On some fate of the “code-form”

Su qualche destino della “forma-codice”

30.08.2023

Giovanni Bombelli*

 

Su qualche destino della “forma-codice”

 

English title: On some fate of the “code-form”

Doi: 10.26350/18277942_000142

 

Sommario 1. La “forma-codice” come problema: una premessa 2.Coordinate teoriche. Modernità, postmodernità e ipermodernità 2.1 Tra ragione e volontà: lo schema moderno dalla scientia juris al codice 2.2 “Metanarrazioni” e performatività: il passaggio postmoderno 2.3 Ipermoderno e “accelerazione” normativa 2.4 Un interrogativo 3. Profili della “forma-codice” moderna 4. Sul frastagliato orizzonte post/ipermoderno: decodificazione, “ri-codificazioni” e ambienti normativi 5. Forma, saperi e “ragione codicistica”. (Ancora) un “codice” per il XXI secolo? 

 

1. La “forma-codice” come problema: una premessa

 

Se l’espressione “forma-codice” può riferirsi a un particolare modello di concettualizzazione, di matrice moderna e occidentale, della normatività giuridica occorre rimarcare come da tempo tale paradigma sembri andare incontro ad una profonda e progressiva trasformazione se non, in taluni casi, ad una vera e propria eclissi[1].

Un fenomeno che ha inciso e incide innanzitutto sul piano della concreta prassi giuridica, pregiudicandone la funzionalità complessiva e determinandone, a ben vedere, una declinazione di natura pragmatico-funzionale. Esso, però, presenta proiezioni particolarmente rilevanti anche in chiave teorica, come da tempo si è osservato (pur in direzioni diverse) sia da cultori di ambiti specifici del diritto[2] sia sul terreno più propriamente della teoria e della filosofia del diritto.

Nelle pagine seguenti si proverà a comprendere meglio alcuni aspetti di tale dinamica.

Quest’ultima non va confusa con processi apparentemente similari, come ad esempio la delegificazione, con i quali essa si interseca solo parzialmente[3]. A ben vedere la ridiscussione dell’idea o categoria di “codice”si delinea secondo contorni ben più profondi e pervasivi di quanto possa apparire ad un’analisi superficiale della fenomenologia empirica mostrando aspetti di contraddittorietà.

Accanto a fenomeni da tempo descritti (da una prospettiva civilistica) in termini di “decodificazione”[4], con l’intento di enfatizzarne il distacco dall’impianto codicistico di derivazione moderna, vanno maturando dinamiche eterogenee e talora ambiguamente opache o strumentali in cui sembra variamente riemergere il richiamo al sintagma “codice” e, a loro volta, definibili in termini di ricodificazione[5].

Elementi e linee di tensione appartenenti ad un panorama vieppiù complesso[6] ma che, colti rapsodicamente, nel loro insieme comportano una ritematizzazione dell’idea stessa di “codice”. Per questa via è la “forma-codice”[7], come portato storico e modello teorico, a configurarsi come problema: non più, quindi, un dato scontato, bensì un modello storico-concettuale da ripensare.

Tale prospettiva andrà articolata, altresì, a partire da un’angolatura più ampia e, più precisamente, sul piano metodologico[8]. Ciò in ordine ad una possibile (ri)comprensione del fenomeno giuridico in termini sistematico-ordinamentali eventualmente anche a prescindere dalla sua declinazione in senso codicistico di origine moderna: quanto invita a riflettere sui possibili destini della “forma-codice”[9].

 

2. Coordinate teoriche. Modernità, postmodernità e ipermodernità

 

Per provare a dipanare almeno qualche profilo del plesso tematico appena abbozzato, di seguito si traccerà, come griglia critico-metodologica, una sorta di parabola o sequenza storico-concettuale scandita dalle categorie di modernità, postmodernità e ipermodernità.

Quest’ultime verranno qui evocate solo a mo’ di figure riassuntive così che fungano da prismi di osservazione. Senza estremizzarne le rispettive rigidità, anzi mantenendo una certa fluidità che intercorre tra le differenti categorie (in particolare tra la seconda e la terza), di seguito se ne offrirà una stilizzazione rimarcandone alcuni tratti essenziali così da tratteggiare, come orizzonte di fondo, le coordinate all’interno delle quali situare la riflessione complessiva[10].

Seguirà un’analisi più ravvicinata che, muovendo da tali coordinate, si soffermerà su taluni profili che connotano espressamente le modalità con cui è andata strutturandosi la “forma-codice” in ambito moderno. Di qui lo sguardo dovrà poi orientarsi su alcune dinamiche che, all’intersezione di postmoderno e ipermoderno, connotano l’odierno scenario socio-giuridico postulando una profonda ridiscussione, per qualcuno un vero e proprio tramonto, dell’idea stessa di codice. Si dischiudono, così, nodi problematici rilevanti che, lungi dall’interessare solamente la “forma-codice”, investono alcune categorie teorico-giuridiche di fondo e sui quali in conclusione si appunterà l’attenzione.

 

2.1 Tra ragione e volontà: lo schema moderno dalla scientia juris al codice

 

Riguardato dalla prospettiva qui adottata, lo schema moderno appare segnato da due passaggi rilevanti e tra loro profondamente connessi: la stagione della scienza della legislazione e la conseguente emersione della nozione di “codice” (nell’accezione successivamente affermatasi e a noi più nota)[11].

È soprattutto attraverso la prima che prende forma e si afferma l’idea di una scientia juris modernamente intesa, di cui il “codice” costituisce l’epifenomeno più evidente e storicamente rilevante.

Con scientia juris si fa riferimento a un modello teoretico di comprensione del fenomeno giuridico di natura essenzialistico-ontologica storicamente risalente alle origini stesse della riflessione occidentale. Muovendo dal postulato che il diritto verte su una struttura in qualche modo “essenziale” (il quid jus), si ritiene possibile darne conto sul piano cognitivo. La rimeditazione secolare intorno all’esperienza romana (legata la Corpus juris), così come il passaggio medievale (dal diritto canonico al diritto comune) sino alla stagione della Scuola storica del diritto, rappresentano altrettante tappe o declinazioni storiche lato sensu ascrivibili a tale impostazione: l’idea di fondo è che si possa accedere ad una dimensione o realtà, il “giuridico”, intrinsecamente dotata di una struttura razionale e la cui conoscenza consente di definirne le condizioni di possibilità.  

Il passaggio della “scienza della legislazione” segna uno snodo fondamentale.

Al suo interno l’aspirazione ad una scientia juris si declina sub specie di un sapere giuridico autotrasparente, metodologicamente di matrice cartesiano-illuministica (lo si vedrà meglio più avanti) e orientato a conferire “scientificità” (in termini di unità e razionalizzazione) alla dimensione giuridica e, in termini più precisi, alla normatività emanante da un sovrano. Per questa via, “[i]l compito specifico della nuova scienza consiste[…]nel riempire dei contenuti razionali del diritto naturale l’atto di volontà del sovrano[12], nel quadro di un processo complesso che comporta la riemersione e rilegittimazione in chiave moderna del patrimonio risalente al diritto naturale.

Ad uno sguardo più ravvicinato, la scienza della legislazione si delinea intorno a due piani connessi: storico-fattuale e concettuale.

Il primo attiene al “dato” rappresentato dall’affermazione della sovranità politica: come noto, il volontarismo moderno marca un novum radicale rispetto allo scenario medievale. Il versante concettuale, come segnalato poc’anzi, attiene invece al problema della legittimazione-fondazione in chiave razionale dell’atto di volontà del sovrano: si tratta, in sostanza, di reperire le ragioni dei contenuti della decisione politica e dei conseguenti precipitati normativi.

In questo contesto la risalente idea di scientia juris mostra un destino peculiare diventando oggetto di una sorta di Aufhebung.

Da un lato ne viene neutralizzata la portata ontologica. L’istanza razionale sottesa all’idea “classica” di scientia juris (colta nelle sue modulazioni storicamente differenti) trova ora declinazione, come osservato, in un modello di sapere di matrice cartesiana, espressamente e progressivamente orientato a conferire “scientificità” alla dimensione giuridica. Non più, dunque, ricerca di un’essenza (postulata) del giuridico, bensì esigenza di razionalizzazione della voluntas normativa in termini di formalizzazione.

D’altro canto permane il riferimento a una dimensione di “oggettività”. Quest’ultima va ora riferita a un nucleo di contenuti avvertiti in qualche modo come irrinunciabili e lato sensu ascrivibili al “diritto naturale” che, come tale, si rende immanente attraverso la legittimazione in chiave appunto di razionalizzazione della volontà del sovrano.

Gli esiti di tale processo complesso, maturato essenzialmente lungo il XVIII secolo, si raccolgono e si completano nella configurazione e successiva implementazione della nozione di “codice”: “[s]toricamente tale operazione si concretizza nei processi di codificazione che illuminano la scena politico-giuridica del Settecento. Il «Codice» rappresenta, dal punto di vista giuridico, l’inveramento positivo del diritto naturale”[13].

Da questa prospettiva la “forma-codice”[14] costituisce il precipitato di una circolarità storico-concettuale valutabile a più livelli: metodologico-categoriale, politico-istituzionale e culturale.  

Sotto il profilo metodologico-categoriale, occorre appunto sottolineare il continuum che si istituisce tra scienza della legislazione e codice. Colti nella loro interazione, i due momenti hanno contribuito, infatti, a comporre un preciso apparato teorico-giuridico basato sulla configurazione del diritto come dimensione logicamente unitaria e coerente che si completa in rapporto alle nozioni fondamentali di “ordinamento” e “sistema”.

In termini più precisi. L’istanza di concettualizzazione del diritto come unità razionale che anima lo strutturarsi della scienza della legislazione, il cui referente storico è l’operato del sovrano, esita in una conseguente rigorizzazione metodologica e segna l’approdo al codice moderno (con il Code Napoléon a segnarne l’espressione eminente e il punto di sutura[15]) saldandosi con l’idea di “ordinamento”[16].

Per questa via, muovendo anche dall’idea tipicamente moderna di “metodo”[17], scienza della legislazione, codice e ordinamento sembrano originarsi e procedere, almeno per un buon tratto, di conserva. Se la scienza della legislazione mira a conferire legittimazione razionale all’intervento normativo, nel delinearsi dell’idea di “ordinamento” (segnatamente a partire dalla seconda metà dell’Ottocento) trova conferma la pretesa o aspirazione a conferire unitarietà alla sfera giuridica anche in ordine alla capacità del diritto di porsi come espressione e articolazione di un “ordine” (non solo sociale ma della realtà tout court)[18]. Da questa prospettiva, il codice ne costituisce il corollario fondamentale, segnando per molti versi l’approdo giuridicamente più rilevante di tale parabola concettuale.

Di qui il nesso con l’idea di “sistema”. Comprendere il diritto come una realtà intrinsecamente razionale e quindi unitaria significa enfatizzarne la proiezione in chiave sistematica. In altre parole, il diritto viene vieppiù inteso come un sistema in quanto e in ordine alla comprensione del reale e del traffico sociale e quindi, più propriamente, come dimensione sistematico-ordinamentale (sul nesso codice-sistema si tornerà più ampiamente al paragrafo successivo nonché in conclusione)[19].

Gli elementi appena rimarcati sottendono, al contempo legittimandolo secondo un inestricabile processo circolare, un peculiare quadro politico-istituzionale.

Prodottosi in rapporto all’intreccio tra affermazione della centralità del sovrano e conseguente unificazione delle fonti, esso presenta riflessi decisivi sul piano teorico. L’edificazione dello Stato moderno tra XVIII e XIX secolo determina non solo l’accentramento (quantomeno nella maggior parte dei casi) del potere nelle mani di un sovrano ma, come rilevato con riguardo alla scienza della legislazione, implica altresì la progressiva implementazione dell’unificazione delle fonti ora riconducibili esclusivamente alla potestà statuale sino all’affermarsi dello strumento codicistico: ne consegue, secondo una lettura che appare condivisibile, un assolutismo legislativo che si trasforma progressivamente in assolutismo giuridico legato alla statalizzazione dell’ordinamento[20].

A livello teorico la parabola concettuale che, dalla scienza della legislazione, arriva al codice come summa del processo di unificazione delle fonti esacerbando la divaricazione tra “diritto” e “legge”, esita nella costruzione di un apparato dogmatico  (in sede civile e penale) i cui contrafforti sono appunto costituiti dal riferimento costante ad una visione del normativo giuridico di matrice sistematico-ordinamentale (anche nella declinazione storico-organicista offerta dalla Scuola storica del diritto[21]), come tale giudicata “scientifica”, la cui espressione paradigmatica va reperita nell’impianto codicistico.

A ciò va aggiunta un’ulteriore notazione.

A prescindere dalla successiva evoluzione che, quantomeno a partire da fine Ottocento, vede la “scienza del diritto” declinarsi sempre più marcatamente in termini di “teoria del diritto” (secondo varianti molteplici)[22], la comprensione dei passaggi appena evocati sarebbe monca se non ponesse attenzione anche ad una prospettiva lato sensu sociologico-giuridica e legata alla parallela trasformazione della composizione della societas europea tra Settecento e Ottocento.

Senza indulgere a facili letture di marca vetero-marxiana, invero talora strumentali, è indubbio che l’affermarsi dell’equazione codice-sistema origina e, al contempo, riflette una profonda trasformazione dell’assetto sociale legata all’ascesa di un nuovo ceto e, cioè, la borghesia.

È nel diritto che, segnatamente in epoca liberale, quest’ultima trova la formalizzazione del ruolo centrale da essa vieppiù rivestito. L’interazione tra sfera pubblica (separazione dei poteri a base parlamentare fondata nelle Carte costituzionali) e diritto privato (imperniato sul nucleo indiscutibile proprietà-impresa e trasmissione dei beni) sancito nel codice, segnano così la cornice al cui interno si struttura la dinamica di cui si va dicendo. In questo contesto, come si è osservato icasticamente, il diritto “non [deve] scegliere fini[ma]predisporre gli strumenti necessari affinché ciascuno possa conseguire gli scopi desiderati.[…][L’individuo]sa fin dall’inizio ciò che, secondo il diritto, deve attendersi dagli altri soggetti privati e dai poteri pubblici”[23].

Questi ultimi rilievi consentono di intravedere, infine, un versante strettamente culturale.

L’implementazione dello strumento codicistico, unitamente all’affermazione progressiva dell’idea moderna di Costituzione[24], segna la lenta ma inesorabile cristallizzazione di un ben definito milieu storico-culturale. Lungi dal rivestire una portata solo squisitamente operativa, tale plesso teorico determina il radicarsi di una vera e propria “cultura giuridica” come formante di un senso comune: una sorta di ethos[25] che, dal cuore della modernità, permea le modalità successive di strutturazione del diritto sino al contesto contemporaneo plasmando il sapere giuridico tout court. Anche su questo profilo si avrà modo di tornare in conclusione per segnalare una transizione cruciale che sembra andare prospettandosi.

 

2.2 “Metanarrazioni” e performatività: il passaggio postmoderno

 

Rispetto al quadro sin qui delineato, un punto di rottura di particolare rilievo è rappresentato dal passaggio postmoderno e, successivamente, dall’orizzonte “ipermoderno” che, nell’economia della presente riflessione, per molti versi ne costituisce una sorta di logica proiezione.

A differenza dello scenario moderno, su cui ci si è soffermati più a lungo, riguardo alle nozioni di postmoderno e ipermoderno basterà tratteggiare i contorni essenziali, in considerazione anche della fluidità che intercorre, in modo particolarmente spiccato, tra i due livelli e che consentirà di tornare variamente su entrambe le impostazioni nelle pagine successive.

La nozione di “postmoderno” viene qui assunta nell’accezione ad essa notoriamente conferita da Jean François Lyotard[26]. Con tale locuzione l’autore francese intende fare riferimento allo “stato della cultura dopo le trasformazioni subite dalle regole dei giochi della scienza, della letteratura e delle arti a partire dalla fine del XIX secolo”[27] denunciando la crisi del relativo statuto epistemologico. Più precisamente l’autore francese rimarca alcuni passaggi epocali, dal capitalismo maturo alla rivoluzione tecnologica intesa in termini di informatizzazione, in grado di mutare radicalmente le forme stesse di elaborazione e veicolazione del sapere.

Deprivati di ogni portata o pretesa veritativa, i modelli di comprensione del reale vanno così intesi come semplici “metanarrazioni”[28] legate all’intreccio di giochi linguistici e la cui legittimazione riposa esclusivamente sulla loro forza pragmatico-performativa: “[d]ove può risiedere la legittimità dopo la fine delle metanarrazioni? Il criterio di operatività è tecnologico, non è pertinente per giudicare del vero e del giusto.[La ragion d’essere del sapere postmoderno]non risiede nell’omologia degli esperti, ma nella paralogia degli inventori”[29].

Investendo ogni forma di sapere, tale rilievo tocca anche il diritto e, quindi, il sapere giudico[30].

Ciò con riguardo non solo alle forme con cui quest’ultimo è andato configurandosi nella modernità a livello dogmatico, ma anche in relazione alla natura di “metanarrazione” ad esso variamente conferita in epoca moderna.

In questa direzione, qui interessa soprattutto segnalare come, all’interno della cornice postmoderna, la vicenda codicistica presenti un andamento contrastante. Essa, infatti, oscilla tra dinamiche di progressiva decodificazione e processi, per molti versi apparenti, di ricodificazione.

Con il processo definito di “decodificazione”, riferita alla sfera privatistica, non si ha più “il mono-sistema del codice civile, ma il poli-sistema, che colloca, accanto al codice civile ed in pari dignità, i micro-sistemi delle leggi speciali. Il diritto civile non si identifica con il diritto del codice civile: esso attira ed incorpora il diritto delle leggi speciali, non più riducibile negli schemi e nei principi del codice civile”[31].

Si noti che Irti parla di “età” della decodificazione.

A indicare, con tale riferimento temporale, un quadro non contingente né casuale in cui versa il diritto. Si direbbe una sorta di transizione epocale che, intersecando i livelli più minuti e immediatamente operativi della dimensione giuridica, non attiene soltanto ad una specialità di materia (Spezialgesetze) proiettandosi, altresì, sulle strutture categoriali che hanno informato tradizionalmente il diritto ridefinendone il senso complessivo.

Ed è a questo livello che si radica l’ascrizione, qui proposta, della decodificazione al postmoderno secondo una sorta di dinamica circolare. A ben vedere l’erosione, sul piano teorico ancor prima che in termini funzionali, del corpus normativo di matrice codicistica rappresenta uno dei (molti) precipitati della remise en question avanzata dalla prospettiva postmoderna sia della struttura epistemologica dei saperi sia della loro natura sistematica. Per converso, in qualche misura la critica postmoderna interpreta, legittimandoli, i processi lato sensu di decodificazione in atto sancendo la sovrapposizione tra teoria e prassi. 

D’altro canto, quasi parallelamente emerge una dinamica normativa scomposta ed eterogenea leggibile in termini di ri-codificazione: nozione che, declinandosi in forme e tempi diversi, appare complessa mostrando anche tratti di ambiguità[32].  A fronte dell’ampia fenomenologia ascrivibile a tale dinamica, che interessa ambiti differenti, quest’ultima appare problematica poiché l’istanza di unitarietà, attestata dalla spia lessicale legata al ricorso talora al termine “codice”, segna una torsione rilevante anche e soprattutto sul piano della teoria delle fonti.

Riguardati nel loro insieme, i movimenti di decodificazione e ricodificazione segnano due momenti emblematici di uno scenario che, in chiave più ampia, appare leggibile anche in termini di dialettica tra postmoderno e ipermoderno (sulla problematicità del nesso decodificazione-ricodificazione si tornerà più distesamente al § 3 e in conclusione).

 

2.3   Ipermoderno e “accelerazione” normativa

 

Nel quadro del continuum teorico già segnalato, tra postmoderno e ipermoderno si configura un rapporto definibile come “superamento in continuità”, ove la seconda categoria riprende e in qualche misura estremizza la prospettiva postmoderna.

La categoria di “ipermoderno”[33], apparentabile anche alla nozione di andere Moderne[34], risulta complessa e ambivalente. Maturata in sede sociologica (nuovamente in ambito francese) ed estesasi ad altri ambiti di riflessione, essa appare uno strumento utile anche per ragionare intorno ai modelli di concettualizzazione del normativo giuridico a base codicistica.

In termini sintetici, l’orizzonte ipermoderno sembra connotarsi essenzialmente per una sorta di conservazione-superamento dell’eredità moderna. Se, infatti, il postmoderno intende sancire il congedo definitivo dalla Weltanschauung elaborata nella modernità, centrata sulla possibilità di allestire forme di comprensione razionalmente globali del reale inclusa la dimensione giuridica[35], nell’ipermoderno emerge una prospettiva differente. Quest’ultimo sembra connotarsi per una sorta di enfatizzazione dei tratti peculiari della modernità, quali essi operano negli odierni vissuti, intravedendone al contempo il continuo ed irreversibile superamento.

Al centro della nozione di ipermoderno si situa l’idea di “accelerazione”.

Per un verso, almeno in prima battuta, essa va intesa come assolutizzazione delle forme sociali e delle categorie concettuali (“individuo”, “libertà”, ecc.), così come degli assetti politico-istituzionali nonché delle gerarchie normative e dei sistemi di sapere lato sensu ascrivibili al moderno.

Ma si tratta di un processo intrinsecamente ambivalente. L’accelerazione[36] estrema di tali coordinate comporta, infatti, un rapido e continuo mutare di prospettive: di qui l’irrefrenabile incremento delle issues e delle claims, con il conseguente stravolgimento delle linee di forza peculiari della modernità e, in definitiva, il loro superamento.

Si origina, così, una sorta di Aufhebung rovesciata: l’ipermoderno conserva e, al contempo, de facto supera la modernità. Per questa via trova conferma, precisandosi meglio, l’accennato continuum tra postmoderno e prospettiva ipermoderna: il movimento acceleratorio che marca quest’ultima sembra, cioè, inverare la svolta epistemologica legata all’idea di metanarrazione.

Qui importa soprattutto richiamare gli esiti prodotti da tali dinamiche sulla sfera giuridica, segnatamente in rapporto al costituirsi dell’idea di codice, generando di nuovo un andamento ondivago.

Per un verso permane il ricorso allo strumento codicistico. A fronte delle reiterate integrazioni, novellazioni e modifiche che hanno interessato in vario modo l’impianto del codice, che hanno investito notoriamente sia il versante civile sia la sfera penale[37] in rapporto a gruppi e istanze sociali differenti, l’evocazione di un assetto codicentrico (quand’anche residuale[38]) appare irrinunciabile.

Ciò segna quasi una sorta di resistenza culturale o coazione a ripetere in cui l’ancoraggio alla “forma-codice”, benché dimidiato, appare ancora saldo. Tuttavia, proprio l’eterogenea e ricorrente opera di novellazione appena segnalata, unitamente alle evocate dinamiche di ricodificazione, mostrano come ciò che permane sia una “forma-codice” molto differente rispetto a quella maturata nella modernità. Si direbbe, mutuando l’immagine di un sociologo come Zygmunt Bauman, un “codice liquido”[39]: a indicare, così, un corpus normativo ancora riconoscibile nei suoi lineamenti strutturali ma dai contorni sempre più labili e strutturalmente cangianti.

D’altro canto, sembra delinearsi una progressiva abdicazione alla nozione di “forma-codice”.

In questione sono le forme stesse di concettualizzazione del normativo (le nozioni di coerenza, completezza, non contraddittorietà, ecc.), tradizionalmente e paradigmaticamente depositate nello strumento-codice, nonché,  più ampiamente, gli stili di ragionamento intorno alla sfera giuridica.

Da questa prospettiva, risulta paradigmatico il crescente radicarsi della nozione di Governance[40] posta a cavallo di postmodernità e ipermodernità.

Della cornice postmoderna la Governance conferma la declinazione in chiave vieppiù gestionale o performativa delle forme di sapere e, quindi, anche dei modelli di regolazione giuridica. A ben vedere, la Governance ne rappresenta forse una delle proiezioni o accentuazioni più distinte, configurandosi strutturalmente come una tipologia di regolazione ad hoc e quindi, come tale, legata alle contingenze.

In questa direzione, con riguardo invece alla nozione di ipermodernità e analogamente ad altre nuove tipologie di regolazione normativa di natura strategico-performativa in via di implementazione[41], la Governance si caratterizza per la deprivazione progressiva dell’orizzonte di pianificazione razionale ascrivibile al modello moderno nonché peculiare anche alla “forma-codice”. Sotto questo profilo, nella Governance si profila un’idea di normatività “accelerata”, simmetrica alla dinamica di accelerazione che caratterizza il ricorso a forme frastagliate ed eterogenee di intervento giuridico e, in linea di principio, in grado di prescindere dallo strumento codicistico.

 

2.4 Un interrogativo

 

Nei paragrafi successivi si tornerà su alcuni dei passaggi sin qui abbozzati, sondandone aspetti più specifici, in ordine ad offrire una sorta di silhouette del percorso problematico.

Ad ogni modo la stilizzazione proposta del binomio postmoderno/ipermoderno, con particolare riguardo al continuum sotteso alla coppia metanarrazione-accelerazione, consente già di intravedere una linea problematica: la nozione di “codice”, con il conseguente repertorio concettuale, è ancora teoreticamente (oltre che operativamente) rilevante?

Per provare ad articolare una risposta occorre sondare ulteriormente gli snodi di cui si è andati ragionando, cogliendone alcuni tratti strutturali e il nesso concettuale. La metafora dei “destini” del codice qui proposta va quindi intesa correttamente: non come una via irrimediabilmente segnata, bensì come una serie di percorsi ancora aperti verso i quali la “forma-codice”, intesa come idealtipo, sembra indirizzarsi.

In ultima analisi, emergerà come le vicende talora contraddittorie dell’idea di codice rivelino come esso costituisca un prisma prezioso attraverso il quale leggere le vicende del diritto tout-court e, più in generale, per cogliere i paradigmi di comprensione teorica del giuridico.

 

3. Profili della “forma-codice” moderna

 

Muovendo dalle coordinate sin qui tratteggiate, di seguito si orienterà l’attenzione sul passaggio moderno e, più precisamente, sul costituirsi della “forma-codice”.

Si tratta ça va sans dire di un tema ricchissimo e da tempo dissodato. Più precisamente, occorrerà soffermarsi sulla circolarità di alcuni tratti teorici peculiari all’idea di codice maturata nella temperie culturale tra Seicento e Settecento: a) sistematicità, b) pubblicità e c) pianificazione.

Nel solco di quanto osservato, ci si accosterà a questo plesso tematico privilegiando il prisma metodologico. Esso, infatti, consente di cogliere meglio il nesso sistema-codice già evocato, così come lo scarto che segna la distanza radicale tra l’idea moderna di codice e altri assetti normativi solo apparentemente analoghi (dalle raccolte normative ai Testi Unici[42]).

 

a) Per comprendere la struttura sistematica della “forma-codice” moderna occorre rimarcarne le radici metodologiche. A livello storico-concettuale l’edificazione del nuovo schema di articolazione del diritto si salda, infatti, alla centralità progressivamente rivestita in seno alla Neuzeit dalla categoria di “metodo”: il trinomio metodo-sistema-codice segna l’orizzonte teorico entro il quale si consuma il congedo dall’universo normativo di matrice medievale.

L’approdo è un modello di comprensione del diritto che ne enfatizza il grado di sistematicità.

È utile scomporre tale transizione focalizzando l’analisi sulla continuità logica che si istituisce tra le nozioni di “metodo” e “sistema”, così da cogliere meglio i corollari fondamentali rappresentati dall’idea di completezza (= sistema completo) e non contraddittorietà (= sistema non contraddittorio).

Le radici dell’idea moderna di “metodo” non possono che ascriversi al modello cartesiano.

Teoreticamente orientato alla rifondazione del sapere tout court in chiave razionale, così da statuirne le condizioni metodologiche legate al trinomio analiticità-chiarezza-distinzione e funzionale a garantirne la sistematicità, l’impianto epistemologico allestito dal filosofo francese presenta riflessi immediati in chiave giuridica.  

Nel Discours è lo stesso Cartesio a rilevare come la méthode possa (rectius debba) declinarsi anche in rapporto alla sfera pratica: “l’eccessivo numero delle leggi fornisce spesso delle scuse ai vizi, di modo che uno Stato è molto meglio regolato quando, non avendone che pochissime, esse vi sono molto rigorosamente osservate”[43]. Nella critica al sapere tradizionale legata all’esigenza di un rinnovamento metodologico, nonché ispirata ad un ideale razionale[44] e fondata sulla quadricromia delle regole dell’“evidenza-distinzione”, dell’“analisi”, della “sintesi” e dell’“enumerazione completa”, si staglia in nuce l’idea di elaborare uno strumento che contenga con chiarezza tutte le disposizioni che normano un contesto sociale: la base logica per quanto, a partire dal XVIII secolo, si chiamerà propriamente “codice”. Più in generale, con Cartesio si pongono le premesse filosofiche di un modello di conoscenza metodologicamente fondato, come tale necessariamente sistematico, cui occorre ricondurre anche la sfera giuridica a sua volta declinata in termini di geometria juris[45].

Sul piano storico-concettuale i riflessi di questo modello appaiono particolarmente apprezzabili, seppure con declinazioni differenti, in due snodi: Hobbes e Leibniz[46].

Nel primo si può intravedere una delle prime forme di sistematizzazione ex novo del normativo giuridico a base razional-volontaristica. Un’impostazione che si riflette sul grado di prevedibilità calcolabile del precetto normativo e ove peraltro già non manca, occorre rimarcare, l’attenzione rivolta al problema ermeneutico in ordine alla preservazione della sistematicità del diritto secondo un orientamento lato sensu codicistico.

Da una prospettiva più ravvicinata, l’impostazione hobbesiana verte sul trinomio razionalità-metodo-modello. 

Il “metodo” si declina secondo un’accezione ampia, inclusiva della figura concettuale del “contratto sociale”, configurandosi come un processo legato a un modello di razionalità operativa. Espressione della tradizione anglosassone, esso si distingue dal razionalismo di stampo cartesiano-francese rinviando a un modello olistico di comprensione-controllo del reale e, quindi, del normativo secondo la sequenza concettuale contrattosovranodiritto che origina alcuni corollari rilevanti.

Un modello di ragione di marca utilitarista consente di configurare l’idea di contratto sociale su cui si istituisce la figura del sovrano e quindi il nesso comando (del sovrano)-diritto (Leviatano, cap. XIV): per questa via il dispositivo contrattuale, istituendo la fonte politico-giuridica originaria, si configura come la matrice positivisticamente fondativa della sfera giuridica.

Ne consegue un’idea di diritto come realtà unitaria. Più precisamente, in termini di “sistema estrinseco”, di contro al modello di “sistema intrinseco” successivamente elaborato intorno alla metà dell’Ottocento nel quadro della Scuola storica del diritto[47], secondo un’impostazione che prescinde dalle ulteriori sottodistinzioni (“legge”, disposizioni contingenti, ecc.) che pur attraversano l’analisi hobbesiana.

Ne discende che, proprio a livello metodologico, un modello di diritto inteso come unità (pianificabile e prevedibile) si intreccia circolarmente con un sistema delle fonti legato al processo di unificazione normativa: in altri termini, la possibilità di concepire il diritto come realtà unitaria non può che fondarsi sull’idea di comprendere le fonti in termini di realtà unificata (appunto dal sovrano).

Rilevanti i riflessi sul terreno interpretativo. In particolare appare cruciale il ruolo rivestito dall’intervento giurisdizionale con l’elaborazione, ad esempio, della distinzione tra “the letter” e “the sentence (intention)” dell’enunciato normativo (Leviatano, cap. XXVI), quasi anticipando la coppia “disposizione”-“norma” successivamente elaborata a livello teorico-giuridico[48].

Posizionandosi in questa linea speculativa, la prospettiva di Leibniz appare più articolata.

L’obiettivo di razionalizzare in chiave sistematica il sapere giuridico, da situare nel più ampio orizzonte teoretico tracciato dal filosofo di Lipsia, si traduce in una sintesi complessa di tradizione e rilettura della prassi. Se il diritto si configura come un modello di sapere irriducibile al modello gnoseologico elaborato nella modernità, al contempo emerge l’esigenza di introdurre un metodo che configuri la sfera giuridica come “sistema semplice” nella linea cartesiana del sapere “chiaro e distinto”, strutturandola come una sorta di modello di calcolabilità e previsione: idea già presente in Hobbes e qui rideclinata, a confermare come l’approccio metodologico plasmi il modello di diritto.

La Nova Methodus discendae docendaeque jurisprudentiae (1667)[49] rappresenta un’articolazione esemplare dell’approccio leibniziano, mostrando punti di tangenza significativi con le istanze metodologiche di marca cartesiana. Qui interessa soffermarsi solo su alcuni aspetti.

Innanzitutto Leibniz ambisce all’ideale della mathesis universalis. L’obiettivo è la matematizzazione di ogni ambito del sapere e, quindi, anche di quello giuridico: è in tale orizzonte o cornice che trova declinazione il movimento di geometria juris che connota le origini della modernità.

Anche il “materiale normativo” su cui si esercita la riflessione del teorico tedesco presenta natura peculiare. Di contro al modello di Hobbes, ove è “diritto” solo ciò che è posto come tale dal sovrano, Leibniz si riferisce essenzialmente al diritto romano in quanto passibile di sistematizzazione metodologica, peraltro ponendo attenzione in altre sedi anche alla concreta realtà tedesca da lui ben conosciuta. Il richiamo alla tradizione romanistica, sub specie diritto civile (naturale), si intreccia, infatti, con l’esigenza di predisporre un corpus normativo funzionale a disciplinare i coevi regni tedeschi e i cui connotati (teorici nonché operativo-pedagogici) appaiono analoghi a quelli sottesi alla “forma-codice” successivamente affermatasi.

L’oggetto specifico dell’impresa teorica, contenuta nel trattatello, è la configurazione di un modello di jurisprudentia (centrata sul riferimento al diritto civile) come luogo teorico e pratico in ordine alla formulazione di una “scienza del diritto” e di una comprensione della sfera giuridica come “sistema”. Con un gioco di livelli di analisi intersecati, ciò si traduce in una sistematizzazione-legittimazione della tradizione del diritto naturale che, in qualche misura, appare antitetica alla dinamica di laicizzazione del diritto operata da autori come Grozio e Pufendorf: ne consegue che in Leibniz “sistema” e “diritto civile” rappresentano sintagmi sostanzialmente equivalenti.

L’approccio metodologico è conseguente. In alcuni passi della Nova methodus emerge distintamente un approccio didattico di tipo euclideo, nella linea cartesiana degli ideali di chiarezza e distinzione, con l’obiettivo di formulare una logica del diritto fondata su un nuovo modello nonché funzionale a renderlo calcolabile in quanto “completo, succinto, ordinato [così da evitare] l’oscurità, la ripetizione, la contraddizione.[…][La finalità è individuare]i principi generali e desumere tutte le leggi”[50].

Confrontata con il modello hobbesiano, la posizione di Leibniz appare, dunque, più articolata.

L’obiettivo di “logicizzazione” del diritto, nella linea della semplificazione e chiarificazione della materia giuridica di cui l’ideale della mathesis universalis costituisce un’espressione affatto peculiare: esso, infatti, si situa in un quadro filosofico ispirato ad una prospettiva monadologica costitutivamente legata all’idea di struttura armonica del reale e all’interno della quale si colloca anche il diritto.

A prescindere dagli orizzonti differenti, che marcano certamente la distanza tra il modello hobbesiano e la prospettiva leibniziana, entrambe le posizioni appaiono accomunate dall’esigenza di una concettualizzazione del normativo che ne enfatizzi non solo la struttura unitaria ma, più precisamente, la natura sistematica.

Il punto è qui. Si inaugura la stagione moderna legata all’idea di sistema che accompagnerà l’elaborazione e il radicamento del diritto in rapporto all’idea di “codice”. A prescindere dalla menzionata distinzione tra “sistema esterno” ed “interno”, per questa via a livello logico vanno rimarcati almeno due corollari tra loro intrecciati: completezza e non contraddittorietà.

La “forma-codice” rappresenta, nel senso che intende configurare, un sistema completo[51]: un modello normativo “chiuso”, a indicare la capacità (quantomeno postulata e auspicata) dell’impianto codicistico di disciplinare tutte le possibili articolazioni del traffico sociale e quindi, in linea di principio e a differenza dei “codici” dell’Ancien régime, non eterointegrabile[52]: ciò nel solco teorico già tracciato dall’introduzione del référé legislatif[53] così come nel contesto dell’art. 4 e, più in generale, delle disposizioni preliminari del Code Napoléon che ne costituiscono (pur problematicamente) i contrafforti emblematici[54].

Analogamente, l’architettura codicistica configura un sistema non contraddittorio.

L’esigenza e la pretesa di completezza esige che la regolazione predisposta dal codice garantisca della sua coerenza interna (in termini di consistency per usare un lessico anglosassone), assecondando un’istanza che percorre sia l’ambito civile sia il versante penale con i conseguenti precipitati in tema di teoria delle fonti (come già in Hobbes). Istanza che, proiettata in una prospettiva di teoria generale del diritto, arriva sino alla reine Rechtslehre kelseniana, a sua volta intesa come “sistema (system) giuridico”[55] in un’accezione radicalmente diversa da quella elaborata nella Scuola storica del diritto.

L’analisi sin qui proposta, su cui ci si è soffermati a lungo, consente di inquadrare meglio i due livelli ulteriori di cui si è detto (pubblicità e pianificazione) riguardo ai quali di seguito basterà rimarcare alcuni tratti concettuali essenziali.

 

b) Il nesso circolare istituitosi tra legislatore e “forma-codice”, più volte richiamato a riguardo dell’esigenza di razionalizzazione del “voluto” (politico) attraverso la “forma” (giuridica), giustifica la rilevanza dell’orizzonte della pubblicità. Qui interessa sottolineare due aspetti connessi.

Il primo attiene alla dimensione della territorialità e, quindi, all’idea di “Stato”. Il codice nasce come prodotto dello Stato e per lo Stato. Si tratta di un orizzonte ineludibile, da richiamare anche in ordine a quanto si osserverà in conclusione, poiché esso segna la distanza radicale tra la “forma-codice” (e, si potrebbe aggiungere, il diritto moderno) rispetto a forme storicamente antecedenti di configurazione del normativo.

Inoltre, nel quadro dello scenario legato alla scienza della legislazione, si istituisce una simmetria tra trasparenza politica, processi decisionali e produzione normativa da cui consegue il ruolo cruciale attribuito alla sfera linguistica. L’aspirazione all’univocità del linguaggio, già presente in Hobbes, si configura progressivamente quasi come mito epistemologico: ad essa si guarda come la traduzione del continuum rappresentato dagli ideali di coerenza, completezza e pubblicità, di cui la categoria di “fattispecie” (come Typus logico) diventa espressione eminente circa la riferibilità della norma giuridica ad una classe di eventi o atti.

 

c) In questo quadro concettuale si coglie la portata di pianificazione conferita alla “forma-codice” e, più ampiamente, al modello moderno di diritto. Anche qui sarà sufficiente richiamare due aspetti connessi.

La “forma-codice” appare espressione di una progettualità espressamente declinata (e declinabile) in termini di pianificazione. Ciò risponde all’ideale, quasi palingenetico, di progettare e governare normativamente un nuovo modello sociale che anima la modernità: “con l’età della codificazione prend[e] forma un modo del tutto nuovo di concepire la produzione del diritto”[56].

Si coglie, a questo livello, il nesso peculiarmente moderno che lega diritto e politica (benché concettualmente distinti): profilo, peraltro, già chiarissimo in Hobbes e successivamente sotteso a molti passaggi della modernità, ove la progettualità normativa si invera nella “forma-codice” unitamente ad altri strumenti giuridici (come i dispositivi costituzionali di conio moderno)[57].

Una pianificazione, va precisato, espressamente declinata in termini di calcolabilità, inaugurando un versante di lungo corso che ha trovato declinazioni rilevanti anche nel dibattito odierno. Sia in termini di compromissione progressiva della calcolabilità della sfera giuridica a partire dal momento giurisdizionale[58], sia, in una prospettiva più ampia e in relazione al quadro contemporaneo, con riguardo ad esempio alle promesse e alle ambiguità aperte dall’eventuale ricorso alla tecnologia (come l’intelligenza artificiale[59]).

 

Proviamo a sintetizzare.

Le coordinate e le dinamiche segnalate intendevano restituire solo alcuni tratti del proprium della “forma-codice” moderna, tracciandone i contorni della relativa silhouette così da enfatizzarne la distanza strutturale che intercorre tra la semantizzazione del normativo giuridico fondata sul codice e altri paradigmi normativi apparentemente similari. Siano quest’ultimi storicamente risalenti e a vocazione intrinsecamente universale, dal “codice di Hammurabi” al Corpus giustinianeo sino al Codex teodosiano, o, in altra chiave, siano essi legati alle evocazioni eterogenee della nozione di “codice” che da tempo popolano l’odierno scenario socio-giuridico e già in parte richiamate.

È su quest’ultime che occorre ora soffermarsi a cavallo di postmoderno e ipermoderno.

 

4. Sul frastagliato orizzonte post/iper-moderno: decodificazione, “ri-codificazioni” e ambienti normativi

 

 

Il richiamo ad alcuni tratti essenziali dell’affresco di matrice moderna, qui riletto attraverso il trinomio sistema-pubblicità-pianificazione in quanto funzionale alla maturazione dell’idea di codice, consente ora di cogliere in termini contrastivi lo scenario che va delineandosi e all’interno del quale ciò che sembra andare in crisi, anche in rapporto alla cornice teorica affacciata da Lyotard, è l’idea stessa di “metodo” come matrice concettuale della “forma-codice”.

Nel tentativo di proporre una sorta di mappatura di alcune dinamiche, forzatamente rapsodica e non esaustiva, è opportuno muoversi tra postmoderno e ipermoderno distinguendo due livelli di analisi connessi.

a) Dapprima occorrerà tornare più distesamente su alcuni passaggi già richiamati, con particolare riguardo a quella sorta di movimento di sistole-diastole[60] che segna la tensione tra decodificazione e ricodificazione, sviluppandone meglio taluni tratti empirici e teorici.

b) Successivamente ci si soffermerà su una serie di elementi che, pur distribuendosi su piani diversi, colti complessivamente consentono di inquadrare in modo più compiuto i contesti o gli ambienti normativi in cui si situa la dinamica appena segnalata e in ragione dei quali sembra andare incrinandosi la “forma-codice” moderna o, più in generale, la “ragione codicistica”.

 

a) Con riguardo al primo livello, occorre richiamare di nuovo come la crucialità del movimento di decodificazione-ricodificazione segni significativamente la prassi e la teoria giuridica della seconda metà del secolo scorso incrementandosi, se possibile, nei decenni successivi sino al contesto odierno.

A questo livello è utile soffermarsi più analiticamente sulla fenomenologia storico-concettuale entro la quale è andato maturando il processo di “decodificazione” in sede civilistica. Come traccia o pista di ricerca, si può utilizzare la sequenza “leggi speciali-microsistemi (polisistemi)” proposta da Natalino Irti che postula un ruolo conseguentemente residuale per il codice.

Il progressivo radicarsi del fenomeno delle “leggi speciali”[61] (espressamente distinte dalle “leggi eccezionali”), originatosi nella prima metà del secolo scorso e successivamente legato alla stagione costituzionale, determina il crescente implementarsi di assetti di normazione settoriale[62].

Frutto di un processo di consolidazione progressiva di materiali contingenti, tali assetti appaiono leggibili come “microsistemi”, ove se ne enfatizzi l’area e il perimetro di regolazione normativa o, analogamente ma da prospettiva differente, come “polisistemi”[63] con riguardo al congedo da essi segnato rispetto al monosistema imperniato sul codice civile. L’espressione “polisistemi” enfatizza la natura strutturalmente disaggregata e autopoietica assunta dalla produzione normativa: come tali, dunque, i polisistemi integrano “isole” normative (legislative[64]), risultando per molti versi irriducibili alla cornice teorica della categoria classica di “sistema” e, va aggiunto, solo parzialmente assimilabili alla modellistica luhmanniana connessa alla teoria dei sistemi[65].

Di qui il ruolo progressivamente residuale rivestito dal codice. Non più espressione della sovrapposizione tra area privata e diritto civile, storicamente condensatasi nel codice civile come orizzonte concettuale delle formazioni o aggregati normativi “regionali”, bensì mero repertorio residuale in assenza di normazione ultronea (come attesta paradigmaticamente il nesso problematico tra principi generali, nuovi principi e sistema[66]).

Rilievi che introducono al recente proliferare dei processi di ricodificazione.

Leggibili forse con Irti come emersione di un insieme frastagliato di leggi speciali che origina polisistemi di norme, il tratto strutturalmente eterogeneo che segna tali dinamiche consente di situarle all’intersezione tra le coordinate di postmoderno e ipermoderno abbozzate nei paragrafi precedenti.

Il panorama appare popolato da una fenomenologia molto ampia.

Per utilizzare un lessico improprio ma significativamente ormai invalso, ci si può ad esempio riferire al “codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”[67] e al “codice della privacy”[68], così come il “codice degli appalti pubblici”[69] o il “codice dell’amministrazione digitale”[70]. Solo alcune tappe dell’affermarsi di un modello di regolazione in cui si intravede l’esigenza del diritto non solo di regolare ambiti “tradizionali”, ma anche di inseguire fenomeni e dinamiche nuovi: l’obiettivo è offrire un inquadramento d’insieme che razionalizzi, in termini di semplificazione, le disposizioni di settore[71].

Vale la pena soffermarsi sul ricorso in tali documenti, frequentemente coincidenti con decreti legislativi, al sintagma “codice”. In qualche misura esso rappresenta la spia lessicale di un’istanza di unitarietà, quantomeno di rigorizzazione normativa in chiave operativa della materia volta per volta disciplinata, che, pur traducendosi de facto in una sorta di serie di testi unici funzionali alla regolazione di materie specifiche, a livello metodologico appare quantomeno problematico.

A prescindere dalla sovrapposizione tra tali assetti regolativi e i Testi Unici, che rende non sempre palmare la distinzione tra le due tipologie di quadri normativi, il punto rileva soprattutto sul piano della teoria delle fonti. In altre parole, ci si può interrogare sulla liceità dell’autodefinizione, contenuta in disposizioni legislative o decreti, in termini di “codice” al netto di una certa incuria lessicale, che talora affligge la redazione dei testi normativi, emerge una sorta di strumentalizzazione del riferimento linguistico in funzione dell’accreditamento sul piano categoriale (e sottilmente politico[72]) di un approccio regolativo come espressione di coerenza e completezza ma solo apparentemente assimilabile al tradizionale strumento codicistico[73].

In termini analoghi, si può leggere anche l’eterogeneo ricorso al termine “codice” in contesti altamente tecnologizzati, come quello in cui opera odiernamente il diritto, facendo registrare destini emblematici. La nozione di “codice” diventa così, ad esempio, sinonimo della matrice logica di linguaggi formalizzati, a ben vedere non lontano da dimensioni semantiche pur appartenenti all’impronta teorica di origine moderna conferita al lemma “codice”[74].

 

b) L’analisi proposta sarebbe incompleta ove non si aprisse ad un orizzonte più ampio che consenta di contestualizzarla alla luce dell’ambiente teorico e socio-giuridico complessivo.

In questa direzione, senza alcuna pretesa di esaustività, occorre focalizzare l’attenzione su alcuni aspetti che da tempo connotano in grado differente il panorama teorico-giuridico. Disponendosi secondo una sorta di ideale continuum, essi sono individuabili lungo la sequenza contrappuntata dalle nozioni di “atipicità” e “clausole generali” nonché, quasi come punto di sutura, dal binomio principi/regole (con il corollario fondamentale rappresentato dai modelli di interpretazione-argomentazione o, meglio, dagli stili interpretativi).

La ridiscussione dell’impianto codicistico presenta un nesso logico con il problema della crescente atipicità che connota la forma giuridica e, segnatamente, la strutturazione logico-formale peculiarmente ascrivibile alla previsione codicistica[75].

Come osservato, nella configurazione moderna del Typus normativo trovava espressione, a livello linguistico e logico-formale, l’aspirazione ad un modello normativo inteso come articolazione di una regolarità razionalmente prevedibile: una classe di condotte o eventi ricompresi nella nozione di “fattispecie”. Sotto questo profilo, lo scenario di crescente complessità sociale, variamente segnalato nelle pagine precedenti, attesta il progressivo allargamento del solco tra previsione normativa e fenomeni da regolare. Secondo una logica circolare, avviene così che nell’allestimento della prima, come figura logica cristallizzata nella nozione di “fattispecie” o nella previsione legislativa (la “forma-legge”), in misura crescente deformata si fatica a cogliere la realtà cangiante e sempre più “accelerata” che segna i secondi. 

Di qui il ruolo progressivamente rivestito dalle clausole generali.

Senza istituire alcun automatismo tra crisi del Typus e clausole generali, non c’è bisogno di insistere sullo spazio attribuito in misura sempre maggiore a quest’ultime nel quadro degli attuali ordinamenti giuridici. Se è vero che le clausole generali appartengono all’architettura originaria del modello codicistico, il punto da rimarcare è appunto il rilievo e il senso ad esse via via conferito (in ambito civile e penale). Più precisamente, in assenza di una collocazione a livello sistematico-ordinamentale, il ricorso ad esse rischia di misconoscerne l’intrinseca delicatezza e di enfatizzare letture strumentali, talora patologiche, del loro fisiologico situarsi tra diritto e politica del diritto[76].

La problematicità della linea “tipicità-clausole generali” rinvia alla polarità “principi-regole”.

Al netto del tratto criticamente problematico che connota tale polarità[77], essa consente quantomeno di inquadrare quanto si va ragionando in una cornice più articolata.

Ancora una volta: ciò che rileva è la transizione di ruolo, o di destini, che connota una coppia teorica (principi-regole) già prevista nel modello codicistico. Da questa prospettiva la segnalazione irtiana della questione dei “principi generali” marca uno dei molti punti di emersione di una relazione dinamicamente problematica tra “regola” e “principio”: per molti versi, a ben vedere la riarticolazione della distinzione tra principio e regola (con i principi che diventano sempre più regole e le regole che valgono come principi) rappresenta il pendant della medesima istanza critica che percorre la transizione dalla tipicità alla diffusione delle clausole generali.

Inevitabili i riflessi in tema di interpretazione dell’enunciato normativo.

In questa direzione, la polarità sistema-esegesi[78] sembra dirigersi ben oltre la dinamica ermeneutica che, come noto, sin da subito segnò la vicenda del Code Napoléon (come rappresentazione emblematica dell’idea moderna di codice): mon code est perdu. Se tale impostazione ridiscuteva il modello codice, senza però coinvolgere esplicitamente il modello di razionalità “dura” ad esso sotteso, gli stili di ragionamento giuridico che animano la centralità assunta dalla funzione giurisdizionale nella seconda metà del Novecento sembrano progressivamente sganciarsi da tale orizzonte[79].

Nel quadro di un’interazione di prospettive anche profondamente differenti quanto a premesse e articolazione, quali l’indirizzo ermeneutico e l’approccio analitico, matura l’attenzione per moduli argomentativi che privilegiano categorie come la “ragionevolezza” di matrice anglosassone (reasonableness). Ciò a rimarcare, anche sotto questo profilo e nel quadro della nota enfatizzazione del momento giurisprudenziale che connota l’odierno configurarsi della sfera giuridica, la transizione da idealtipi di razionalizzazione formale (legati a categorialità e assetti politico-istituzionali di marca moderna e trasfusi nella “forma-codice”) a stili di argomentazione giudicati maggiormente duttili o agili (clausole generali, principi): in altre parole, approcci apparentemente meglio performanti con riguardo ai contesti odierni[80].

Una linea teorica articolata e dalle molte proiezioni, che ha portato qualcuno a parlare di “neoesegesi”[81], su cui in altre sedi occorrerà riflettere meglio soprattutto in prospettiva (il punto verrà ripreso anche in conclusione).

Proviamo a sintetizzare i due livelli considerati.

Riguardati nella loro interazione, i processi segnalati sembrano insistere su alcune trasformazioni del livello sistematico-ordinamentale. Emergono linee scomposte di destrutturazione dell’impianto codicistico (inteso anche come sapere formalizzato[82]): colte nella loro eterogeneità e frammentarietà, esse appaiono leggibili in termini di destrutturazione dell’assetto sistematico-ordinamentale (come prefigurato paradigmaticamente nella nozione menzionata di Governance).

Sotto questo profilo, la questione di quale sia il senso e la portata del rinvio alla “forma-codice” acquista, allora, ulteriore profondità semantica e storica, aprendo a orientamenti differenti e rilevabili soprattutto a livello civilistico. A fronte di quanti, pur denunciandone l’eclissi, rimarcano e propugnano il mantenimento dell’impianto categoriale di derivazione codicistica (posizione ascrivibile ad autori come Castronovo), in altri si coglie la presa d’atto della natura de facto sempre più residuale rivestita dallo schema codicentrico (impostazione nella quale, con i necessari distinguo, può farsi rientrare Irti).  

            Un confronto, quello appena accennato, che, a prescindere dalle posizioni differenti, mostra come la posta in gioco attenga ad un orizzonte problematico ben più ampio e, come osservato sin dall’inizio, di natura strutturalmente metodologica su cui occorre di seguito soffermarsi.

 

5.  Forma, saperi e “ragione codicistica”. (Ancora) un “codice” per il XXI secolo? 

           

Nei paragrafi precedenti si è provato ad offrire uno schema di lettura di alcune vicende che hanno segnato la categoria di “codice”, o meglio la “forma-codice”, dal contesto moderno al quadro contemporaneo indirizzandone in qualche modo i destini. Tale schema dischiude una serie di proiezioni che, muovendo dalla problematizzazione del modello codicistico e dell’orizzonte filosofico e teorico-giuridico ad esso sotteso, a ben vedere investono l’idea stessa di “diritto” e, più in generale, le forme di concettualizzazione della normatività giuridica.

Di seguito si proverà ad isolare alcune di tali proiezioni. Per chiarezza appare opportuno raccogliere gli spunti aggregandoli in nuclei logico-tematici secondo la seguente sequenza concettuale: a) polarità materia-forma; b) nesso tra sfera giuridica e altre dimensioni (saperi); c) permanenza della ragione codicistica.

 

a) Polarità materia-forma. L’analisi suggerita ha mostrato come, a partire dalla modernità, il sintagma “codice” non attenga solo ad un mero prodotto normativo, dovendosi esso riferire ad una vera e propria “forma” concettuale: appunto la “forma-codice”.

La polarità materia-forma rappresenta notoriamente un fil rouge della riflessione filosofica e teorico-giuridica occidentale[83]. Originariamente elaborata all’interno della riflessione classica, segnatamente aristotelica e con tonalità già distintamente giuridiche, come osservato nella modernità essa si declina progressivamente in termini di razionalizzazione del sapere anche giuridico. Sulla scorta di alcune premesse groziane nonché legate al pensiero di Pufendorf, gli approcci di Hobbes e Leibniz rappresentano solo delle varianti di un’impostazione che, guardando al “codice” come ad una macchina logica imperniata su modelli di formalizzazione (le fattispecie), mira alla possibilità di governare la “materialità” di ogni traffico sociale.  

Delimitando lo sguardo al Novecento, a livello teorico-giuridico uno degli snodi decisivi della polarità materia-forma è costituito dal confronto tra riflessione kelseniana e approccio schmittiano.

La prima, rispondendo all’ideale della Rechtslehre, provvede notoriamente ad una (per Kelsen) relativamente pacifica scissione tra dimensione formale (invero privilegiando un’accezione specifica di forma) e “materialità”, laddove la posizione di Carl Schmitt appare più complessa.

Nella tensione che si istituisce tra “decisione” (rectius contenuto, materia o sostanza dell’intervento normativo) e sua qualificazione formale, come noto espressamente tematizzata dall’autore tedesco, si profila un topos decisivo che connoterà vieppiù la seconda metà del secolo scorso. A questa tensione, originariamente maturata nell’aspra temperie del confronto tra politica e diritto peculiare alla prima metà del secolo scorso, non è aliena l’intuizione decisiva circa l’insormontabilità del nesso tra materialità della decisione e forma giuridica, a sua volta legato alla crescente interazione che già andava delineandosi tra diritto e altre dimensioni o saperi[84] (sul punto si tornerà poco più avanti).

Il raccordo con la “forma-codice” si situa qui.

Gli elementi raccolti nelle pagine precedenti sembrano attestare la problematicità di uno schema teorico, fondato sulla (più o meno rigida) distinzione tra “forma” (rectius schema o lettura logico-formale) e materialità (rectius sostanzialità delle dinamiche sociali), sottesa anche all’impianto categoriale dello strumento codicistico il quale, per molti versi, ne rappresenta una delle proiezioni eminenti.

In altre parole, le dinamiche e gli elementi segnalati sembrano scardinare o, quantomeno, ridiscutere in modo radicale la polarità materia-forma. Non solo in rapporto alle sue espressioni più eminenti o paradigmatiche, come avviene ad esempio nella “sterilizzazione” kelseniana dei contenuti materiali: a ben vedere, il punto comporta l’appannarsi, altresì, della distinzione tradizionale tra formalismo e antiformalismo che, come noto, tanta rilevanza ha avuto anche in ordine alla rimeditazione del modello codicistico così come delle (relativamente) tranquille ripartizioni tra ambiti dell’ordinamento[85].

A ben vedere la polarità materia-forma appare forse bisognosa di una rivisitazione, eventualmente sganciata da modelli teorici risalenti, soprattutto alla luce di un contesto socio-giuridico in cui la “materialità” (si direbbe: l’“impatto”) delle prassi insinua il dubbio circa il progressivo superamento (irrilevanza?) del processo di qualificazione formale e, quindi, della polarità di cui si va dicendo. Detto in altri termini: non più una materialità dei traffici sociali, assunta come sostrato in qualche misura anodino della formalizzazione giuridica in quanto momento della sua qualificazione concettuale, bensì essa stessa tendente a porsi immediatamente  come forma (il mercato come statuto normativo)[86]. Si direbbe, in altri termini, una materialità che diventa forma per se stessa e, in linea di principio, sganciata (o sganciabile) dalle accezioni più note o invalse di “forma” giuridica.

Sotto questo profilo appare paradigmatica la vicenda del PNRR.  L’impatto socio-economico fatto segnare dallo strumento normativo introdotto dall’Unione Europea, nelle sue differenti declinazioni ricevute a livello nazionale, sembra in qualche modo avere obliato la questione dell’identificazione della sua natura giuridica.

Un profilo non secondario, ove soprattutto si riguardi il PNRR come un esempio di riconcettualizzazione del normativo. A prescindere dalle posizioni proposte in dottrina[87], che in realtà alimentano i dubbi sulla reale qualificazione giuridica di tale documento, l’impressione è che il problema della sua natura formale sembra rivestire rilevanza secondaria, sino forse all’irrilevanza, a fronte degli effetti attesi. Da questa prospettiva la normativa di derivazione europea sembra configurare una sorta di framework a effetti regolativi o performativi: ciò rileva sia sotto il profilo del nesso con altre dimensioni differenti dal diritto, sia in rapporto al progressivo implementarsi di modelli normativi per molti versi eterodossi rispetto a quelli esemplificati dalla “forma-codice”[88].

 

b) Nesso tra sfera giuridica e altre dimensioni (saperi). In questa prospettiva si situa anche il secondo nucleo tematico.

Poc’anzi si è fatto cenno al nesso, fattosi vieppiù ineludibile, tra diritto e altre dimensioni o saperi: un versante di ordine generale che inevitabilmente investe anche la “forma-codice”. Tale dato, che rappresenta sempre meno un novum, rinvia all’intreccio e alla connessione progressivamente invasiva tra diritto e dimensioni che, rispetto ad esso, sino ad ora erano state pensate come ultronee come segnatamente la tecnica[89] e l’economia.

Focalizzando l’attenzione su quest’ultima, se parlando di “ordine giuridico del mercato” Irti rimarca la natura necessariamente giuridica della prassi mercatuale, va segnalato come tale formula rischi di convertirsi nel suo opposto: anche la res economica tende[90] a prevalere sullo schema giuridico.

Rilievo da valutarsi non solo in termini di subordinazione delle categorie giuridiche alla dimensione economica, come da tempo prefigurato (e teorizzato) dall’analisi economica del diritto ove peraltro a ben vedere, almeno formalmente, permane ancora la distinzione tra economia e diritto.

Vi è di più. Ciò che emerge è un’idea di ordinamento “altro”, il “mercato” di cui parla Irti, radicalmente distinto e reso progressivamente autonomo da quello propriamente giuridico cui si impone: l’impressione è che la materialità “economica” mantenga ancora funzionalmente in vita (per quanto?) la forma giuridica (anche codicistica), sino alla possibilità di liberarsene definitivamente.

Per questa via si ripropone, se possibile ulteriormente enfatizzato, il problema da tempo segnalato secondo chiavi differenti[91] circa lo spazio e il ruolo conferito alla “forma” giuridica e di cui il codice, o più ampiamente la “ragione codicistica”, ha rappresentato per secoli una delle espressioni più incisive ed emblematiche. Di essa occorre ora ragionare.

 

c) Permanenza della ragione codicistica. L’interazione tra le due dinamiche analizzate, ridiscussione del binomio materia-forma e intreccio-sovrapposizione tra diritto e altre dimensioni, pone a tema l’eventuale persistenza dell’esigenza stessa di una “forma-codice” e dell’apparato concettuale ad essa sotteso.

In questa direzione, può essere utile soffermarsi su alcune istanze sottese alle prassi eterogenee (rispetto alla “forma-codice”) discusse nelle pagine precedenti utilizzando come prisma di lettura lo schema dei modelli giuridico-reticolari anche in ordine alla comprensione dei “destini” della “forma-codice” a cavallo di tardo Novecento e inizio XXI secolo[92].

In primo luogo, vengono a tema alcuni aspetti che connotano i processi segnalati (il tratto agerarchico, la natura “orizzontale”, il profilo informale, la dinamica aspaziale) i quali confermano il grado di compromissione cui sembrano andare incontro le coordinate costitutive della grammatica codicistico-moderna precedentemente evocate: dall’idea di sistema alla “pubblicità” come trasparenza formalizzata, sino alla proiezione in termini di pianificazione (espressamente intesa come prevedibilità e calcolabilità, con il conseguente emergere dell’in-calcolabilità del diritto[93]).

Inoltre, da una prospettiva più ampia, si conferma una mutazione in atto degli orizzonti epistemologici. All’evocata transizione dalla scientia juris alla teoria generale del diritto consumatasi tra Ottocento e Novecento, sembra corrispondere una declinazione o torsione in chiave pragmatico-funzionale dell’istanza codicistica: in termini, appunto, di progressiva desistematizzazione che investe le categorie giuridiche sottese anche all’elaborazione della “forma-codice”.    

In questa direzione, i profili appena rimarcati integrano alcuni degli elementi peculiari ad una comprensione del diritto in termini di struttura reticolare (Web o Net law) e che, in rapporto al tema della “forma-codice”, qui interessa con riguardo soprattutto al nesso problematico che tale impostazione intrattiene con le nozioni di “ordinamento” e “codice”.

            Muovendo dalla relazione circolare istituitasi tra le due categorie, nelle accezioni precedentemente proposte, la trasformazione in chiave reticolare che sembra segnare la nozione di ordinamento non può che riverberarsi (anche) sullo strumento codicistico. Se in una prospettiva di Web (Net) Law, costitutivamente legata al crescere dei flussi normativi[94] e alla nozione classica di ordinamento, vanno sostituendosi assetti (o frameworks) regolativi fondati su “nodi” intesi come vettori di normatività e strutturalmente privi dei tratti peculiari al classico impianto ordinamentale, anche il destino del codice appare in qualche modo segnato. Non più quadro o cornice irrinunciabile dell’ordinamento, bensì mero nodo (con sempre minore rilevanza) della “rete normativa”[95].  

In merito occorre, però, diradare eventuali ambiguità o fraintendimenti.

Non si tratta, beninteso, di rimanere legati necessariamente, quasi per una sorta di coazione a ripetere o di nostalgia, a schemi sistematico-ordinamentali storicamente determinati e, con riguardo alla presente analisi, coincidenti con le forme da essi assunti nella modernità attraverso il dispositivo codicistico. La transizione ad altri modelli di comprensione del diritto ed, eventualmente, ad un’altra forma di “razionalità giuridica” come “tramonto dell’ideologia tolemaica”[96], riveste in qualche misura carattere fisiologico.

Qui sta il punto decisivo. È auspicabile, infatti, che tale transizione avvenga nel quadro di una consapevolezza critica circa eventuali declinazioni strumentali che investono anche la categoria di “codice”.

Provando a tirare le somme: che ne è, allora, della “ragione codicistica”?

A ben vedere le griglie teoriche proposte (moderno, postmoderno e ipermoderno) si identificano con altrettante forme di razionalità, di cui quella di matrice moderna presenta come suo portato giuridico rilevante l’idea di “codice”. Colta come istanza di unità normativa, la “forma-codice” diventa una delle espressioni eminenti di categorie e orizzonti lato sensu valoriali circolarmente presenti nella modernità: dall’ideale originario della “certezza”[97] all’obiettivo della “prevedibilità” o “predittività” anche in proiezione tecnologica[98], in funzione della protezione della sfera individuale, confermando per questa via la finalità essenzialmente tuzioristica rivestita dalll’idea di codice allestita dalla Neuzeit.

Da questa prospettiva permangono, allora, le istanze di un’unità razionale del normativo che consentano di coglierlo in prospettiva logicamente unitaria e sistematico-ordinamentale, a fronte di un contesto nel quale il fenomeno giuridico (in primis il codice) rischia di rendersi teoreticamente inintelligibile e operativamente incapace di assolvere alle sue funzioni tuzioristiche.

Al contempo, la crisi delle coordinate storico-istituzionali (in primis lo Stato) connesse all’affermarsi del codice moderno e delle nozioni di ordinamento e sistema come suoi corollari decisivi, saldandosi con lo scenario di globalizzazione dominante negli ultimi due decenni ha compromesso il trinomio ordine sociale-sovranità-sistema che aveva rappresentato il sostrato della modernità giuridica.

Il mon code est perdu non investe soltanto la dimensione interpretativa. A ben vedere, istanza teorica e istanza politica marciano di conserva, come forse è sempre avvenuto quando si versa in materia di codice: ciò determina le dinamiche segnalate, per molti versi analoghe e simmetriche, di moltiplicazione degli interventi normativi legati all’affermazione progressiva dello Stato sociale enfatizzati da Irti con, al contempo, la destrutturazione dell’impianto codicistico e più ampiamente della struttura ordinamentale.

Provando a rispondere all’interrogativo proposto nel titolo del presente paragrafo, ancora una volta la questione diventa (quasi mengonianamente) metodologica[99].

Se è vero che il “mondo della sicurezza”, la Welt von Gestern di Stefan Zweig[100], appartiene al passato e, con esso, almeno parte dell’orizzonte codicistico (o del “sistema tolemaico”) con i dogmi relativi della certezza e prevedibilità che ne corredavano le “regole del gioco”[101], oggi forse ciò che si richiede è un’opera paziente di riappropriazione e ricostruzione di una “ragione giuridica” (e, mediatamente, codicistica) sulla via della ricostituzione e ritessitura di un ethos. In altre parole, rivendicando il prius della forma giuridica e del suo apparato categoriale, di contro all’espansionismo anche culturale (nonché linguistico[102]) fatto registrare da altre forme di esperienza sociale quali l’economia e la tecnica[103], l’obiettivo è mantenere l’istanza di una razionalità intrinseca e specifica al normativo di cui il codice ha costituito un’espressione decisiva[104].

Per questa via, la rimeditazione critica e in prospettiva dinamica[105] dell’impianto dogmatico, come noto ben presente nella riflessione della seconda metà del Novecento proprio in chiave codicistica e segnatamente civilistica[106] ma anche in altri ambiti di riflessione attenti alla dimensione del “senso comune”[107], così come il riferimento alla cornice costituzionale[108] possono fungere da bussole per orientarsi in un paesaggio normativo vieppiù cangiante, ove la preservazione degli ideali tuzioristici di cui si è detto si cala in un contesto di trasformazioni sociali (a portata anche neocorporativa) che fa da sfondo ai processi segnalati [109].

Come rimarcato, non è detto che le istanze di cui si è andati ragionando debbano esitare necessariamente e acriticamente nella “forma-codice”, alimentando il mito di un suo “eterno ritorno” come riproposizione tout court[110] (magari secondo una declinazione di soft code, anche nel quadro di una rilettura dinamica della dogmatica variamente argomentata in alcune prospettive precedentemente discusse[111]). Secoli interi di civiltà giuridico-occidentale hanno fatto perno su sistemi di regolazione normativa non a base codicistica, dal Corpus juris allo jus commune, ove tuttavia in forma differente permaneva l’istanza di unitarietà.

Sarebbe esiziale rinunciare a tale istanza, storicamente categorizzata nella modernità dalla “forma-codice” in connessione con le nozioni di “ordinamento” e “sistema”, compromettendo il senso stesso del diritto e la “domanda sul senso delle norme”[112]: in fondo si tratta di “trarre dal tesoro[dello scriba] cose vecchie e cose nuove”[113].

 

 

 

Abstract: The essay addresses the question concerning the category of “code” (i.e. the “code-form”) within the current philosophical-legal debate. Through the scheme based on the concepts of modernity, postmodernity and hypermodernity, the contribution focuses on some theoretical passages: the nexus among the notions of system-method-code underlying the modern framework, the circle narration-performativity developed by the postmodern perspective and, finally, the hypermodern circuminsession among acceleration, new typologies of “code” and Governance. Moving from this analysis, some structural aspects of the modern-based idea of “code” are highlighted, also in order to grasp the distance from the jagged contemporary scenario. It is characterized by the continuum regarding the crisis of the “code” (i.e. decoding), the increasing “new codifications” and the current legal environments. In conclusion, the paper emphasizes the necessity to rethink the relation between the “legal form” and the contemporary and multiple patterns of knowledge as well as of social practices, in light of a deep rediscussion of the idea of “code” also in a future perspective.   

 

Keywords: Code, Philosophy, Modernity, Postmodernity, Hypermodernity


* Università Cattolica del Sacro Cuore, sede di Milano (giovanni.bombelli@unicatt.it).

[1] Utilizzo questo termine nell’accezione proposta in C. Castronovo, Eclissi del diritto civile, Giuffré, Milano, 2015: ivi si propone tale formula in relazione ai destini della sfera civilistica, ma nel quadro di una linea argomentativa che appare estensibile mutatis mutandis a quanto in questa sede si andrà ragionando intorno alla nozione di codice (anche alla luce dei nessi costitutivi che intercorrono tra diritto civile e struttura del codice e con riguardo alle dinamiche di ricodificazione).

[2] Il punto viene colto, in una direzione non esplicitamente legata alla questione della “forma-codice” ma articolata a partire da un quadro teorico analogo a quello sviluppato in questa sede, con riguardo allo stato di “frammentarietà” in cui versa la sfera amministrativa: A. Travi, Il metodo nel diritto amministrativo e gli altri ‘saperi’, in Id., Scritti scelti, Jovene, Napoli, 2022, pp. 1-18, in particolare p. 12.

[3] In merito i preziosi rilievi di C. Castronovo, Decodificazione. Delegificazione. Ricodificazione, in AA.VV., I cinquant’anni del codice civile. Atti del convegno di Milano 4-6 giugno 1992, Giuffré, Milano, 1993, I, pp. 475-497 cui ci si richiamerà variamente.

[4] N. Irti, L’età della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999 (quarta edizione).

[5] Sempre in chiave civilistica C. Castronovo, Decodificazione. Delegificazione. Ricodificazione, cit. Sulla nozione di “ricodificazione” e, segnatamente, sull’accezione ad essa conferita dall’autore appena citato si tornerà più avanti.

[6] Ancora attuale, come panoramica generale, M. Vogliotti, Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica, Giappichelli, Torino, 2008.

[7] Appare utile precisare che con questa locuzione non si fa riferimento solo agli ambiti penale e civile, su cui ci si soffermerà variamente, ma all’insieme delle architetture normative a natura codicistica e di derivazione moderna che strutturano, ad esempio, il diritto processuale civile e penale.

[8] In merito particolarmente preziosi i rilievi offerti in A. Travi, Il metodo nel diritto amministrativo e gli altri ‘saperi’, cit., formulati a partire da un’ottica amministrativistica ma con grande respiro teorico-giuridico. Muovendo dalla centralità del dibattito sul metodo nella cultura novecentesca, Travi ne considera i principali canali o versanti di ricezione in ambito giuridico (filosofia analitica, ermeneutica gadameriana, epistemologia popperiana) rimarcando il loro tratto inappagante (p. 6). Chiarito come l’analisi giuridica abbia “sempre un fine ‘pratico’ ” (p. 8), si richiama l’orizzonte giudicato fondamentale e ineludibile rappresentato dalla “conoscenza delle norme” (p. 9): per questa via, a fronte di tentazioni o declinazioni scettico-realistiche soprattutto in tema di interpretazione, si formula l’auspicio di verificare l’argomentazione giuridica in rapporto alla “concretezza del senso comune” (p. 11). L’esame degli orientamenti tesi a superare la prospettiva scettica (secondo due declinazioni: rivendicazione di un “nucleo di valori fondanti condiviso e comune”; revisione del repertorio dei criteri di interpretazione giuridica con riguardo anche al ruolo del senso comune e del binomio ragionevolezza-efficienza) ne evidenzia il tratto comune e, cioè, “l’esigenza di una considerazione complessiva del diritto come ‘sistema’”. In sostanza: “Non è più il sistema accoppiato ai concetti (a loro volta produttivi di norme), come era nell’interpretazione dogmatica tradizionale, ma è un sistema che esprime una interdipendenza degli istituti e delle norme che li regolano. Anzi, quanto più il legislatore si esprime in modo frammentario e contraddittorio, tanto più forte appare la ricerca di una coerenza, in nome di un’esigenza comune di ragionevolezza. È un sistema, insomma, che non ha alla sua base i dogmi di un tempo, ma che si impone come il campo d’indagine, da percorrere integralmente se non ci si vuole accontentare di risultati parziali” (nel quadro, va osservato, di una disputa teorica ove, sempre per Travi, si intravede il confronto tra un pensiero “forte” e un pensiero “debole”).

Il contributo appena citato appare del tutto sintonico con la riflessione proposta in questa sede: esso contiene spunti e linee concettuali (problema del metodo, anche in prospettiva dinamica; ruolo del “senso comune”; idea di “sistema”; spazio della topica) che fungeranno da cornice teorica per quanto si andrà ragionando. 

[9] Si riflette lato sensu sui destini della “forma-codice” in N. Irti, L’età della decodificazione, cit., passim

[10] Tali nodi concettuali verranno richiamati variamente nelle pagine successive.

[11] Per un inquadramento del contesto storico nel quale si svilupparono le premesse della stagione codicistica A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, Giuffré, Milano, 1982, Parte Terza; sempre utile G. Fassò, Storia della filosofia del diritto, il Mulino, Bologna, 1968, vol. II L’età moderna. Con riguardo allo scenario italiano il quadro storico offerto in C. Ghisalberti, La codificazione del diritto in Italia 1865/1942, Laterza, Roma-Bari, 1985. Inoltre F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, Giuffré, Milano, 1980 (prima edizione: 1952), I, p. 493 e ss.; G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. I: Assolutismo e codificazione del diritto, il Mulino, Bologna, 1976.

[12] B. Montanari, Itinerario di filosofia del diritto, Cedam, Padova, 19992, p. 251 (corsivi nel testo; ma ivi si vedano anche p. 239 e ss. nonché, più in generale, il cap. 9). Inoltre (sempre ivi): “Occorre sottolineare due punti. Primo: la legge del sovrano ha una sua dignità razionale, in quanto inveri un ordine razionale. Secondo: si determina, così, per la prima volta, quella distinzione tra contenuto (razionale) dell’atto e forma dell’atto (volontà riferibile al sovrano), destinata a segnare profondamente la vicenda epistemologica del diritto” (tutti i corsivi delle citazioni nel testo). Con riguardo ai temi discussi in questo paragrafo rinvio altresì, per un’ulteriore contestualizzazione, a Id., Ragionare per decidere. Dalla scientia juris alla governance, in G. Bombelli-B. Montanari (a cura di), Ragionare per decidere, Giappichelli, Torino, pp. 1-33 (anche per un inquadramento circa i destini successivi della linea teoretica di cui si va ragionando, soprattutto in rapporto al configurarsi di una “teoria del diritto” tra Ottocento e Novecento da Weber a Kelsen).

[13] B. Montanari, Itinerario di filosofia del diritto, cit., p. 251 (corsivi nel testo).

[14] Il quadro storico-concettuale di riferimento è rappresentato dal contesto di civil law. Non vi è modo qui di approfondire i processi di codificazione e decodificazione operanti nell’ambito della common law: per un’introduzione, con riguardo anche al profilo strettamente codicistico, V. Varano-V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale. Testo e materiali per un confronto civil law common law, Giappichelli, Torino, 20217.

[15] Sulle dinamiche preparatorie al testo napoleonico S. Solimano, Verso il Code Napoléon: il progetto di codice civile di Guy Jean Baptiste Target (1798-1799), Giuffrè, Milano, 1998.

[16] Sul punto è paradigmatico quanto rileva Natalino Irti a riguardo del codice civile italiano del 1865: “Fino al 1914 (lo scoppio della guerra mondiale è un simbolico spartiacque), il codice civile è garante dell’unità dell’ordinamento. Esso custodisce i valori della borghesia liberale, della classe protagonista del Risorgimento e artefice dello Stato unitario: la proprietà privata dei beni, l’autonomia contrattuale, la successione per causa di morte. Lo Statuto albertino del 1848 regola i poteri pubblici e le libertà civili e politiche: i rapporti privati riconoscono la loro ‘costituzione’ nelle norme del codice civile. Un dato formale agevola il fenomeno: rientrando lo Statuto Albertino nella categoria delle carte flessibili, norme statutarie e norme ordinarie occupano la medesima posizione nella gerarchia delle fonti. L’unità dell’ordinamento rimane affidata alla continuità dei valori accolti nel codice civile” (N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 72, corsivi nel testo).

[17] Sulle radici filosofico-giuridiche del nesso tra “metodo” e “codice”, nella direzione qui prospettata, più ampiamente infra par. 2.

[18] B. Montanari, Itinerario di filosofia del diritto, cit., p. 80 e ss. La bibliografia sull’idea di ordinamento e sulle molteplici accezioni o declinazioni da conferire a tale categoria è ovviamente immensa: oltre al classico S. Romano, L’ordinamento giuridico, Quodlibet, Macerata, 2018 (prima edizione: 1918) si rinvia, a titolo esemplificativo e a partire da prospettive diverse, a E. Diciotti, Ordinamento giuridico, in G. Pino-A. Schiavello-V. Villa (a cura di), Filosofia del diritto. Introduzione critica al pensiero giuridico e politico, Giappichelli, Torino, 2013, pp. 184-219; P. Grossi, Ordinamento, in “Jus”, LIII, 1, 2006, pp. 5-15; M. Barberis, L’evoluzione nel diritto, Giappichelli, Torino, 1998, capp. 2-3;  F. Viola, Autorità e ordine del diritto, Giappichelli, Torino, 1987, pp. 99-126; R. Guastini, voce Ordinamento giuridico, in “Digesto delle discipline pubblicistiche”, Utet, Torino, 1995, X, pp. 414-434; L. Lombardi Vallauri, Corso di filosofia del diritto, Cedam, Padova, 1981, cap. 2, pp. 131-142 e Id., Il diritto come ordinamento, in “Atti del X Congresso nazionale di Filosofia giuridica e Politica”, (Bari, 3-5 ottobre 1974), Giuffrè, Milano, 1976, pp. 9-48; F. Modugno, voce Ordinamento, in “Enciclopedia del diritto”, Giuffrè, Milano, 1980, XXX, pp. 678-734; G. Tarello, Il diritto come ordinamento, in “Atti del X Congresso Nazionale della Società di Filosofia giuridica e Politica”, cit., pp. 49-80; A.G. Conte, voce Ordinamento giuridico, in “Novissimo Digesto Italiano”, Utet, Torino, 1965, XII, pp. 45-54; N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Giappichelli, Torino, 1960; R. Orestano, Concetto di ordinamento giuridico e studio storico del diritto romano, in “Jus”, XIII, I, 1962, pp. 35-52. Con riguardo alla nozione di legal system (legal order) il classico J. Raz, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford University Press, Oxford, 1980 e C. E. Alchourrón-E. Bulygin, Normative Systems, Springer-Verlag, New York-Vienna, 1971.

[19] Si accede, quindi, ad una comprensione della sequenza codice-sistema-ordinamento differente da quella articolata in N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 162 e ss: per Irti “l’ordinamento è l’insieme delle norme vigenti” (p. 163, corsivi nel testo), laddove “sistema” va riferito al “contenuto delle norme” (ivi, corsivi nel testo) con l’ulteriore precisazione che, sempre per Irti, il nesso tra il primo e il secondo riveste carattere eventuale nel senso: la prima categoria appare necessaria, laddove la seconda risulta contingente (ivi anche pp. 152-159 con apparato critico-bibliografico; l’impostazione di Irti verrà qui variamente richiamata). Nell’ampia bibliografia relativa alla nozione di “sistema”: M. Barberis, L’evoluzione nel diritto, cit., cap. 2; M. Losano, Sistema e struttura nel diritto, Giuffrè, Milano, 2002 (prima edizione: 1968); P. Cappellini, Systema Iuris. I Genesi del sistema e nascita della “scienza” delle Pandette, Giuffrè, Milano, 1984 e Id., Systema Iuris. II Dal sistema alla teoria generale, Giuffrè, Milano, 1985; N. Luhmann, Sistema giuridico e dogmatica giuridica, il Mulino, Bologna, 1974 (Stuttgart et al., 1974), pp. 34-37; B. Montanari, Ragionare per decidere. Dalla scientia juris alla Governance, cit.; F. Viola, Il diritto come pratica sociale, Jaca Book, Milano, 1990, cap. 3 e Id., Autorità e ordine del diritto, cit., cap. 2, in particolare pp. 111-112. Si consenta di rinviare, altresì, al mio Ordine, sistema, ordinamento, in B. Montanari (a cura di), Luoghi della filosofia del diritto. Un manuale, Giappichelli, Torino, 2009, pp. 125-166.

[20] S. Solimano, Assolutismi, codificazione civile e Wirkungsgeschichte nel XIX secolo, in “Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 52, 2023, pp. 631-661. In particolare, per “il trapasso dal sistema giurisprudenziale a quello fondato sulla legge [si può impiegare l’espressione] assolutismo legislativo”, laddove con l’espressione grossiana “assolutismo giuridico” Solimano intende “indicare un altro tornante della storia del diritto italiana e europea, dipendente dal fenomeno della statalizzazione dell’ordinamento. Si può parlare di assolutismo giuridico quando i giuristi nel loro complesso mostrano di aver accolto la concezione robustamente positivistica che ha animato gli artefici dei codici: ciò avviene in Francia intorno al 1840 e in Italia negli anni Settanta dell’Ottocento. Fino a quel momento i civilisti hanno considerato il codice come uno strumento che non ha tagliato del tutto i ponti con il passato, benché essi stessi ne abbiano subìto gli effetti in prima persona, se solo si rammenta la notissima circostanza che i docenti di code civil sono stati costretti a seguire rigorosamente l’ordine degli articoli” (ivi, pp. 632-633). Ivi si veda, inoltre, il § 2 Assolutismo legislativo. Napoleone, Bentham e Portalis con riguardo anche all’orizzonte del legicentrismo di marca rivoluzionaria e all’“asservimento” del diritto privato al diritto pubblico nel quadro del problematico recepimento della lezione benthamiana riguardo alla completezza dell’impianto codicistico. Ivi anche p. 649 ove si osserva che “a partire dagli anni Quaranta [dell’Ottocento]prende corpo il positivismo scientifico” (ivi anche, alle pp. ss., il § 5 dedicato a François Laurent giudicato “uno dei più convinti araldi dell’assolutismo giuridico” nonché i §§ successivi relativi all’assolutismo giuridico nell’Italia dell’Ottocento e in Austria).

[21] In questo contesto si situa, come noto, il dibattito tra codicocentrismo e modello organicista legato ai nomi di Thibaut e Savigny sviluppatosi all’interno dello scenario tedesco: B. Montanari, Itinerario di filosofia del diritto, cit., pp. 256-265 e, più ampiamente sulla Scuola storica del diritto, Id., Arbitrio normativo e sapere giuridico…a partire da Puchta, Giuffré, Milano, 1984. Si consenta di rinviare anche al mio Ordine, sistema, ordinamento, cit.

[22] Ove, ad esempio, si segua la linea proposta in B. Montanari, Itinerario di filosofia del diritto, cit., p. 239 e ss.; amplius Id., Ragionare per decidere. Dalla scientia juris alla governance, cit., passim

[23] N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 22; ivi anche il paragrafo successivo sulle “regole del gioco” e il codice civile del 1865.

[24] Non vi è modo qui di soffermarsi sulla vicenda, per molti versi significativamente analoga e parallela, della trasformazione della nozione di “codice” e di “costituzione” in chiave moderna rispetto alle precedenti declinazioni conferite a tali termini o categorie: con riguardo all’idea di “costituzione” il riferimento va alla transizione dal concetto medievale di constitutio alla categoria propriamente moderna di “costituzione”. Per un confronto, F. Calasso, Medioevo del diritto. I Le fonti, Milano, Giuffré, 1954, p. 56 e p. 172 e il classico C. McIlwain, Costituzionalismo antico e moderno, il Mulino, Bologna, 1990 (a cura di Nicola Matteucci).

[25] Sulla nozione di “cultura giuridica” legata all’idea di “senso comune” L. Ferrajoli, Uguaglianza e non discriminazione nella Costituzione europea, in A. Galasso (a cura di), Il principio di uguaglianza nella Costituzione europea. Diritti fondamentali e rispetto della diversità, Franco Angeli, Milano, 2007, pp. 23 e 26 che, ragionando sul principio di uguaglianza, rimarca la circolarità senso comune-ordinamenti per cui “la formazione di una sfera pubblica e di una società civile non precede ma consegue alla stipulazione di una Costituzione”, pur concedendo che la cultura giuridico-politica ha verso la Costituzione un ruolo “costitutivo e performativo [poiché i] giuristi fanno parte dell’oggetto che indagano e contribuiscono a formarlo. [La circolarità Costituzione-senso comune fa sì che] le Costituzioni producono (condivisione di) senso comune, che a sua volta, di fatto, ne rappresenta il principale sostegno”. Lo spunto apre ad una riflessione più ampia che investe la portata della nozione di ethos, in termini di orizzonte di senso comune, come condizione degli assetti politico-giuridico-istituzionali: per una proposta in tal senso il mio Diritto, comportamenti e forme di “credenza”, Giappichelli, Torino, 2017. A ben vedere, anche alcune considerazioni proposte in N. Irti, L’età della decodificazione, cit. e precedentemente richiamate sembrano andare in questa direzione, ove soprattutto si insiste sulla portata di “costituzione liberale” conferita al diritto privato sub specie del codice civile e nel quadro della vigenza dello Statuto albertino anche nell’Italia unita post-1861 (in questa linea, sempre di Irti, L’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, 2009, p. 32, n. 43).

[26] J. F. Lyotard, 2002. La condizione postmoderna. Rapporto sul sapere, Feltrinelli, Milano, 1981 (prima edizione: Paris, 1979). Da una prospettiva storico-giuridica P. Grossi, Il diritto civile in Italia tra moderno e posmoderno. Dal monismo legalistico al pluralismo giuridico, Giuffré, Milano, 2021; Id. Percorsi nel giuridico pos-moderno, Editoriale Scientifica, Napoli, 2017; Id., Le comunità intermedie tra moderno e pos-moderno, Marietti1820, Torino, 2015. Peraltro nel dibattito odierno, per definire la fase “postmoderna”, anche in prospettiva giuridica si delinea la categoria ulteriore (mutuata dall’estetica nonché dalla letteratura e dalla sociologia) del “metamodernismo”. In merito si possono vedere i seguenti link: https://rowman.com/ISBN/ 9781783489619/Metamodernism-Historicity-Affect-and-Depth-after-Postmodernism; https://www.nordicbildung.org/metamodernity/; https://www.nordicbildung.org/; https://www.patroneditore.com/volumi/9788855533911/raccontare-oggi; https:// papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4433500.

[27] J. F. Lyotard, 2002. La condizione postmoderna…, cit., p. 5.

[28] “[P]ossiamo considerare «postmoderna» l’incredulità nei confronti delle metanarrazioni”: ibidem, p. 6.

[29]Ibidem, p. 7; ma ivi si vedano anche i capp. 6 e 7 dedicati rispettivamente alla “pragmatica del sapere narrativo” e alla “pragmatica del sapere scientifico”, nonché i capp. 11 e 12 circa “ricerca, legittimazione, performatività” e “insegnamento, legittimazione, performatività” nonché il cap. 14 circa la “legittimazione per analogia”. Con riguardo al sapere scientifico la prospettiva di Lyotard è assimilabile alla prospettiva di filosofia della scienza proposta in T. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, University of Chicago Press, Chicago, 1962: si richiama la prospettiva kuhniana anche in A. Travi, Il metodo nel diritto amministrativo e gli altri ‘saperi’, cit., p. 4, n. 9, ove la lezione dello storico della scienza americano appare “utile anche per la scienza giuridica, divisa fra concezioni che privilegiano la continuità e concezioni che privilegiano invece gli elementi di discontinuità, e contribuisce a sottolineare il ruolo di quelle elaborazioni che hanno innovato il nostro quadro di riferimento, fino a introdurre un modo nuovo di pensare”.

[30]J. F. Lyotard, 2002. La condizione postmoderna…, cit., pp. 6-7 (con riguardo alla sfera lato sensu giuridica e, più precisamente, alla “giustizia sociale”). Sul punto, in chiave filosofica e teorico-giuridica, B. Montanari (a cura di), L’Europa e la cultura del postmoderno, Luiss edizioni, Roma, 2002.

[31] N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 144 (corsivi nel testo), solo per citare una delle formulazioni più icastiche della sua prospettiva. In chiave parzialmente diversa: “La decodificazione è[…]un diverso modello di legiferare, nel quale si può dire adottato il principio «ogni materia una legge»” (C. Castronovo, Decodificazione. Delegificazione. Ricodificazione, cit., p. 476). Ivi anche la riflessione sul nesso con la “deregolazione”, la quale “è eliminazione pura e semplice di regole o in senso assoluto[…]o in senso relativo, come accade quando a un insieme di regole se ne sostituisce un altro, connotato da una portata normativa più limitata. A ben vedere e a stretto rigore, sia la delegificazione che la deregolazione sono costituite a loro volta di regole.[…]Paradossalmente la delegificazione legifica e la deregolazione regola. Ma occorre dire che mentre la legificazione e la regolazione sono portate da regole di comportamento o di disciplina di rapporti, la norma di mera delegificazione e deregolazione è una norma sopra una norma, una norma di secondo grado o secondaria, in quanto volta a fornire il criterio di (non) validità di un’altra norma (primaria). Non è così[…]per la decodificazione. In quanto si limita a decomporre e ricomporre in altro luogo legislativo aree di materia, quest’ultima si tiene sempre sul terreno della regola di comportamenti e di rapporti e quindi non implica di per sé l’utilizzo di norme secondarie, realizzandosi mediante una semplice riallocazione di norme primarie fuori dai codici, volte a sostituire in tutto o in parte la disciplina di materie in essi contenute” (ibidem, pp. 476-477). Inoltre ivi le pp. ss. per la distinzione tra delegificazione in senso proprio o legislativa (“primaria”) e impropria come trasferimento di poteri normativi dal legislatore alla pubblica amministrazione, nonché la distinzione tra delegificazione diacronica e sincronica: ad ogni modo Castronovo problematizza opportunamente il ricorso alla nozione stessa di “delegificazione” e il suo rapporto con le dinamiche di giurificazione.

[32]Ibidem, pp. 492-497. La risposta all’alternativa decodificazione-legificazione o delegificazione-ritorno al codice verte, per l’Autore, sulla distinzione tra “strumenti legislativi che operano la digressione dal codice in termini di correzione sul piano meramente formale della logica paritaria che nel codice sta alla base e strumenti legislativi che adottano un diritto di tipo materiale[…]. [In altri termini]: diritto formale è quello che si sostanzia di poteri e doveri[…], diritto materiale è invece quello che opera direttamente un’attribuzione patrimoniale o ne fa nascere una pretesa nei confronti dello Stato o di altra parte sociale pubblica o privata”. Ne residua una “decodificazione formale” caratterizzata “da misure puramente formali ma improntate a una logica non più paritaria come fu o volle essere quella del codice civile” a fronte della quale, tuttavia, “il ritorno a una legge unitaria e al principio «tutte le materie una legge» potrebbe non apparire utopico e anzi diventare un’esigenza storica”. Di qui “[nessuna meraviglia se]dopo un secolo di decodificazione noi cominciamo a parlare di nuova codificazione. Forse occorrerà ancora un secolo perché esso sia portato a soluzione, ma il problema c’è.” In definitiva, “l’aporia tra una delegificazione impossibile e l’esigenza oggettiva di sfrondare e semplificare non sembra trovare altra soluzione che in una ricodificazione capace di sintetizzate in un corpus unitario modelli normativi comuni in luogo delle discipline disparate che oggi regolano rapporti assimilabili sul piano formale. Per quanto complessa possa apparire una simile prospettiva, essa si presenta come l’unica seriamente percorribile per uscire dalla difficoltà di una delegificazione che non può diventare pura e semplice eliminazione di disciplina legislativa e che però vuole e deve essere semplificazione dell’ordinamento: perché una società complessa non può permettersi ammanchi legislativi ma non deve neanche annegare nell’alluvione delle leggi, nell’unica e nell’altro derivandone una confusione alla lunga insostenibile”. Sul punto, anche per la polarità forma-sostanza, si veda inoltre quanto si osserverà più avanti.

[33] In merito la letteratura è ampia e frastagliata. Ci si limita a segnalare G. Lipovetsky-S. Charles, Les Temps hypermodernes, Grasset, Paris, 2004; N. Aubert (sous la direction de), L’Individu hypermoderne, Eres, Toulouse, 2004; La Société hypermoderne: ruptures et contradictions, L’Harmattan, Paris, 2011 (coordonné par N. Aubert). Su questi temi V. Chiesi, Diritto e sistema nel tempo. Sul rapporto ‘diritto-tempo’ alla prova del sistema giuridico prima e dopo Luhmann (tesi di dottorato, luglio 2023 in corso di pubblicazione).

[34] Mutuo l’espressione da U. Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1986.

[35] Paradigmaticamente G.W.F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, De Gruyter, Berlin/Boston, 2017 (prima edizione: 1821).

[36] Di “accelerazione della storia” si discute anche in N. Irti, L’età della decodificazione, cit., pp. 25-29: ragionando sulla crisi del “mondo di ieri”, Irti intravede nell’emergere delle “leggi speciali” il momento iniziale del processo di riduzione del codice civile a “diritto comune” pregiudicandone la pretesa di completezza (laddove il codice civile del 1942 permane nel quadro ottocentesco, contemplando i principi generali come strumento di autointerpretazione così come il divieto di analogia).

[37] Per il versante penale, tra i molti, si veda ad esempio M. Caputo, Occasioni di razionalità nel diritto penale. Fiducia nell’assolo della legge o nel giudice compositore?, in G. Bombelli-B. Montanari (a cura di), Ragionare per decidere, cit., pp. 99-136.

[38] Sulla tensione tra policentrismo e funzione residuale del codice civile N. Irti, L’età della decodificazione, cit., pp. 44-49. Ivi tra l’altro si osserva: “Si apre allora il problema della disciplina residuale, che, restata per breve o lungo periodo nelle pagine del codice, viene attratta nelle sedi esterne. Al fondo si delinea un orizzonte di corpi di leggi, nei quali singoli istituti o categorie di rapporti hanno trovato completa e definitiva disciplina. Un sistema, perciò, policentrico, che non riconosce primati storici o priorità logiche, e che si articola in discipline di settore e statuti di gruppi. L’unità è garantita, per un lato, dal carattere rigido delle norme costituzionali, e, per un altro, dalla capacità delle classi dominanti di prevenire particolarismi e rifiutare privilegi. In questo tramonto dell’ideologia tolemaica, il destino del codice civile ha mano a mano perduto intere classi di rapporti, sembra scorgersi con qualche chiarezza” (ivi p. 48, corsivi nel testo).

[39] Z. Bauman, Liquid Modernity,Polity Press, Cambridge, 2000.

[40] In merito la bibliografia è ormai ricchissima: dall’ormai risalente J.N. Rosenau-E.O. Czempiel (eds.), Governance Without Government: Order and Change in World Politics, Cambridge University Press, Cambridge Ma., 1994 sino, nella letteratura italiana e anche in rapporto ai nessi con il tema della globalizzazione, ai lavori di Maria Rosaria Ferrarese quali, in ordine rapsodico, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, il Mulino, Bologna, 2000; La Governance tra politica e diritto, il Mulino, Bologna, 2010; Diritto sconfinato: inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Roma-Bari, Laterza, 2006; Globalizzazione, in “Enciclopedia delle scienze sociali”, Istituto dell’Enciclopedia Italiana Treccani, 2001, pp. 156a-166a; inoltre, in chiave più squisitamente teorico-giuridica, A. Andronico, Viaggio al termine del diritto. Saggio sulla Governance, Giappichelli, Torino, 2012.

[41] Si pensi ai sistemi di verifica-monitoraggio costante e in fieri delle discipline normative adottate in ambiti e livelli giuridici molteplici (“sistemi a dashboard”): tali modelli rinviano, in ultima analisi, all’implementazione di strumenti di gestione giuridica ispirata a cloud-systems. Per un quadro, attento soprattutto all’ambito europeo e in rapporto al tema della resilience, rinvio ai seguenti link: https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/strategic-planning/strategic-foresight/2020-strategic-foresight-report/resilience-dashboards_en; https://joint-research-centre.ec.europa.eu/scientific-activities-z/resilience/resilience-dashboards_en; https://link.springer.com/article/10.1007/s11205-019-02200-1.

Si consenta, altresì, di rinviare al mio Diritto, comportamenti e forme di “credenza”, cit., in particolare cap. 3.

[42] Sulla distinzione tra “codice” e Testi Unici N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 190 e ss., nonché p. 69 e ss. sul nesso tra processo di decodificazione e implementazione del ruolo poliedrico dei Testi Unici.

[43] R. Cartesio, Discorso sul metodo, La Scuola, Brescia, 1981 (1637), p. 37.

[44] Significativo il rilievo conferito sin dall’inizio al “buon senso” giudicato “la cosa meglio ripartita[…].[L]a potenza di ben giudicare e distinguere il vero dal falso [ciò che si chiama buon senso o ragione]è naturalmente eguale in tutti gli uomini” (R. Cartesio, Discorso sul metodo, cit., p. 7) ove vanno rimarcati due aspetti: il rinvio ad una ragione universale come capacità presuntivamente universale di distinguere la coppia vero-falso e, insieme, la necessità di applicare tale capacità (per Cartesio “non basta la buona intelligenza: quel che più conta è di applicarla bene”).

[45] Sul progressivo radicamento storico di tale declinazione A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa…, cit., p. 343 e ss.

[46] Una più distesa articolazione di questi passaggi nel mio Diritto, linguaggio e “sistema”: a proposito di Hobbes e Leibniz, in  P. Perri-S. Zorzetto (a cura di), Diritto e linguaggio Il prestito semantico tra le lingue naturali e i diritti vigenti in una prospettiva filosofico e informatico-giuridica, ETS, Pisa, 2015, pp. 47-69 (con i relativi riferimenti critico-bibliografici).

[47] Non si entra qui analiticamente nel dibattito intorno alla distinzione tra “sistema esterno”, cui è riconducibile l’impianto hobbesiano, ed “interno” (paradigmaticamente il System concettualizzato nella Scuola storica del diritto da Savigny): in tema, anche per una declinazione parzialmente diversa della polarità “sistema esterno”-“sistema interno”, gli ormai classici M. Losano, Sistema e struttura nel diritto, cit.; P. Cappellini, Systema Iuris. I Genesi del sistema e nascita della “scienza” delle Pandette, cit. e Id., Systema juris. II Dal sistema alla teoria generale, cit.Inoltre il mio Ordine, sistema, ordinamento, cit.

[48] Uno degli esempi più chiari è offerto in ambito penale (Leviatano, capp. XXVII-XXVIII). Ivi, in particolare, emerge la componente garantista presente nel filosofo di Malmesbury: più precisamente, il sovrano appare garante di coerenza e completezza dell’ordinamento da lui stesso prodotto, facendo segnare un dato solo apparentemente singolare alla luce della matrice assolutista che connota l’impostazione hobbesiana. Circa la distinzione disposizione-norma sviluppata in chiave analitica si rinvia agli ormai classici lavori di G. Tarello, Il problema dell’interpretazione: una formula ambigua, in “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, XLIII, 1966, 349-357 e R. Guastini, La sintassi del diritto, Torino, Giappichelli, 20142 su cui V. Villa, La distinzione fra disposizione e norma nella teoria giuridica di Tarello, in “Diritto & Questioni pubbliche”, XVIII, 1, 2008, pp. 225-232.

[49] Nella seguente traduzione: G.W. Von Leibniz, Il nuovo metodo di apprendere e insegnare la giurisprudenza. In base ai principi dell’arte didattica premessi nella parte generale, e alla luce dell’esperienza, Giuffré, Milano, 2012 (1667) a cura di C.M. De Iuliis. In merito il mio Diritto, linguaggio e “sistema”: a proposito di Hobbes e Leibniz, cit. e bibliografia ivi menzionata (con particolare riferimento ai lavori di Carmelo de Iuliis e Giovanni Sartor).

[50] G.W. Von Leibniz, Il nuovo metodo di apprendere e insegnare la giurisprudenza…, cit., p. 72, Parte II, par. 2.

[51] Sul punto: “La pretesa di totalità che soggiace all’idea di codice non può venire confusa con una pretesa di completezza o di assenza di lacune, almeno agli occhi del giurista contemporaneo[…]. La coincidenza storica che potè darsi tra l’una e l’altra non ne consente una identificazione concettuale: invero la prima ha come referente lo stesso legislatore, la seconda l’interprete. È il legislatore che può pretendere di esaurire nel codice l’intera disciplina di un istituto; l’interprete, per parte sua, vaglierà se la pretesa di completezza del legislatore si è realizzata o se invece residuano lacune, che si tratta di colmare” (C. Castronovo, Decodificazione. Delegificazione. Ricodificazione, cit., p. 475, n. 1).Le medesime esigenze di completezza sono variamente sottese, ad esempio, a C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, Mursia, Milano, 1973 [1764], capp. IV-V.

[52] S. Solimano, Assolutismi, codificazione civile e Wirkungsgeschichte nel XIX secolo, cit., p. 635. Inoltre: “La peculiarità del codice sta […]nella sua esclusività: esso sostisuice in blocco, secondo una nuova teoria delle fonti, il sistema tradizionale, che non riconosce, come le consolidazioni, quale proprio fondamento precostituito. Sotto questo profilo, il codice si pone come un sistema giuridico che trova unicamente in se stesso la propria ragion d’essere e che fa sorgere totalmente dal nulla l’intero orizzonte del diritto” (A. Cavanna, Storia del diritto moderno…, cit., pp. 257-258).

[53] L. Lombardi Vallauri, Corso di filosofia del diritto, cit., p. 41.

[54] S. Solimano, Assolutismi, codificazione civile e Wirkungsgeschichte nel XIX secolo, cit., in particolare p. 638 e ss. circa la dialettica tra legislatore e funzione giurisdizionale nella fase “applicativa” del Code francese con, sullo sfondo, il permanere in taluni contesti del riferimento al “diritto naturale” variamente declinato (giocato tra lo scenario d’Oltralpe e le relative proiezioni in ambito italiano). Sulle origini del Code tra i molti, ad esempio, A.J. Arnaud, Le origini dottrinali del Codice civile francese, ESI, Napoli, 2005.

[55] In merito il mio Ordine, sistema, ordinamento, cit., p. 153 (con riferimento a H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino, 1990, p. 13). Qui non è possibile sviluppare compiutamente il rapporto tra modello kelseniano e “forma-codice”.

[56] S. Solimano, Assolutismi, codificazione civile e Wirkungsgeschichte nel XIX secolo, cit, p. 632. Più precisamente, tale forma “si viene a assidere nella volontà di un legislatore che vuole certo liquidare la dottrina e la giurisprudenza (si è parlato a ragione di monopolio legislativo), ma che soprattutto intende riprogrammare dall’alto la società, lasciando sostanzialmente privo di reti di protezione l’individuo (al quale, invero, in virtù del codice stesso, per la prima volta è riconosciuta l’uguaglianza formale di fronte alla legge). Insomma, nel codice si possono cogliere, in pari tempo, bagliori e zone d’ombra” (ivi).

[57] Si rinvia anche a quanto osservato in merito nei paragrafi precedenti.

[58] N. Irti, Un diritto incalcolabile, Giappichelli, Torino, 2016.

[59]In merito l’ormai classico A. Garapon-J. Lasségue, Justice digitale. Révolution graphique et rupture anthropologique, PUF, Paris, 2018.

[60] Leggibile, come si propone in N. Irti, L’età della decodificazione, cit., pp. 68-69, anche in termini di dialettica tra “movimento” (leggi speciali) e “istituzione” (codice) mutuando la coppia concettuale proposta dal sociologo Francesco Alberoni: “[l]a dialettica tra stabilità del codice e movimento delle norme speciali può assumere l’asprezza di un conflitto storico.[…]Nella tradizione europea e napoleonica, il codice civile è la tavola giuridica del cittadino indifferenziato, che si espande sulle cose del mondo esterno con lo strumento della proprietà e si perpetua nel tempo attraverso la successione. Nello schema tecnico della proprietà, unitario ed omogeneo, si disperdono le caratteristiche dei singoli beni, le diverse utilizzazioni di essi, l’impiego nel consumo o nelle attività produttive. Il ‘cittadino’ e le cose sono isolati in una neutralità astratta e metastorica” (corsivi nel testo: ivi anche il nesso tra norme speciali e tutela di interessi corporativi, con la dialettica che si istituisce tra linee di tendenza, testi organici e eventuale introduzione di un nuovo codice civile). Sempre ivi p. 189 e ss. sui Testi Unici nel diritto privato in rapporto allo strumento codicistico, anche nel confronto con le prospettive storiche proposte da Mario Viora e Adriano Cavanna.

[61] Sulla nozione di “specialità” S. Zorzetto, La norma speciale. Una nozione ingannevole, ETS, Pisa, 2011.

[62] N. Irti, L’età della decodificazione, cit., pp. 29-39, con riguardo alla sequenza concettuale che viene ad istituirsi tra il progetto di un nuovo modello sociale fondato sulla Costituzione repubblicana, il relativo linguaggio delle leggi, il rapporto tra leggi e scelta dei fini e il conseguente processo di consolidazione di novità normative regionali che origina micro-sistemi normativi (ivi si veda anche la parte II dedicata a Le leggi speciali tra teoria e storia nonché, come esempio di “legge speciale”, le pp. 104-111).

[63] Ibidem, p. 71 e ss., con riguardo anche alla relativa risposta politica e normativa, nonché p. 113 e ss. sull’irrompere delle “leggi speciali” e il passaggio dal mono-sistema al poli-sistema da cui l’esigenza cruciale di “rivedere la teoria delle fonti, e ridefinire il rapporto tra Costituzione, codice civile e leggi speciali” (p. 113, corsivi nel testo).

[64] Di “isole” normative si parla anche in C. Castronovo, Eclissi del diritto civile, cit., p. 227 e ss. con riguardo al diritto dell’Unione Europea (su cui anche il mio Diritto, comportamenti e forme di “credenza”, cit., p. 283).

[65] Più precisamente: la modellistica luhmanniana risponde ad una visione sistemica, erede lato sensu dell’impianto teoretico a impronta sistematica di matrice tedesca nella linea Hegel-Scuola storica del diritto, laddove i polisistemi segnalati da Irti e qui ripresi come elementi di analisi rappresentano l’esito di una logica rizomatica leggibile anche attraverso lo schema basato sui modelli giuridico-reticolari di cui si dirà meglio più avanti.

[66] N. Irti, L’età della decodificazione, cit., pp. 42-49. In particolare: “Applicat[i] all’esterno del codice, prima in norme eccezionali e temporanee, poi con un grado sempre più intenso e diffuso di stabilità, i nuovi principi si fissano e svolgono compiutamente nelle leggi consolidatrici”. In merito anche ivi pp. 91-94 con riguardo al ricorso ai principi generali dell’ordinamento dello Stato, nel quadro di una valutazione complessiva che conduce l’autore a rilevare come il codice civile non sia più in grado di “coprire” tutta l’area privatistica.

[67] D. Lgs. 12/1/2019, n. 14.

[68] D. Lgs. 30/6/2003, n. 196.

[69] D. Lgs. 31/3/2023, n, 36.

[70] D. Lgs. 7/3/2005, n. 82.

[71] In merito si rinvia ai rilievi proposti al link https://www.econopoly.ilsole24ore.com/2023/07/19/pnrr-codice-semplificazione-risultato/?refresh_ce=1.

[72] In analogia e in connessione, si potrebbe osservare, con la “dissimulazione politica delle ‘autorità indipendenti’ ” segnalato in N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., pp. 35-38.

[73] C. Castronovo, Decodificazione. Delegificazione. Ricodificazione, cit., anche per l’utilizzo del lessico normativo.

[74] All’insegna del principio “Code is Law”: L. Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace, Basic Books, New York, 2000; Id., Code: Version 2.0, Basic Books, New York, 2006.

[75] Sul punto si consenta rinviare al mio Appunti sui concetti di “tipo”, “tipicità” e “atipicità”, in “Jus”, LXVII, 2, 2020, pp. 293-325 (anche per i riferimenti bibliografici ivi proposti).

[76] In merito il mio Diritto, comportamenti e forme di “credenza”, cit., pp. 18-19 (con bibliografia ivi segnalata: ma si rinvia anche alla nota precedente). Inoltre N. Irti, L’età della decodificazione, cit., pp. 42-43. Ineludibile il riferimento a L. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Id., Scritti I. Metodo e teoria giuridica, cit., pp. 165-178.

[77] Tra i molti R. Guastini, Filosofia del diritto positivo, Giappichelli, Torino, 2017, cap. 5.

[78] S. Solimano, Assolutismi, codificazione civile e Wirkungsgeschichte nel XIX secolo, cit.

[79] Per un inquadramento il mio Diritto, comportamenti e forme di “credenza”, cit., cap. 4.

[80] Sulla categoria di “ragionevolezza”, tra i molti, G.C. Keating, Reasonableness and Risk: Right and Responsibility in the Law of Torts, Oxford University Press, New York, 2022; in ambito italiano S. Zorzetto, La ragionevolezza dei privati. Saggio di meta giurisprudenza, Franco Angeli, Milano, 2008; Id., Ragionevolezza, razionalità e argomentazione giuridica, in G. Bombelli-B. Montanari (a cura di), Ragionare per decidere, cit., p. 137-173; M. La Torre, Sullo spirito mite delle leggi. Ragione, razionalità, ragionevolezza, in “Materiali per una storia della cultura giuridica”, n. 2/2011, p. 495-515. Si consenta, altresì, di rinviare al mio Diritto, decisione e paradigmi di “razionalità”, in G. Bombelli-B. Montanari (a cura di), Ragionare per decidere, cit., pp. 321-358.

[81] N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 131 e ss.: “La neo-esegesi è dunque una risposta al bisogno di razionalità, che sempre domina il lavoro del giurista” (p. 139, con la sottolineatura della rilevanza della “tecnica” del giurista come controllo di razionalità).Ivi anche il cap. Vicende e interpretazione, con una fenomenologia dettagliata delle norme speciali anche in rapporto all’unitarietà del “sistema” (p. 84) e con riguardo alla questione delle lacune come processo di rottura dell’unità ordinamentale.

[82] In questa sede non è possibile discutere dovutamente il nesso tra crisi del Typus-codice (o più in genere dei processi di formalizzazione giuridica) e il dibattito novecentesco intorno ai limiti dei saperi formalizzati a partire dai teoremi di incompletezza di Gödel. Rilevano qui gli importanti rilievi di A. Travi, Il metodo nel diritto amministrativo e gli altri ‘saperi’, cit., pp. 15-16. Più precisamente: “In realtà, qualsiasi pensiero ‘forte’, anche nei contesti più facilmente riducibili in termini logici, incontra difficoltà a dimostrare alcuni elementi. L’indagine logica del Novecento, che aveva puntato molto sul principio di non-contraddizione come estremo criterio essenziale e sicuro per la ricerca di certezze, ha dovuto riconoscere che anche nei sistemi più agevolmente riducibili ad assiomi, come la matematica, vi sono elementi ‘non decidibili’, ossia elementi di cui non è possibile fornire una dimostrazione alla stregua delle regole interne al sistema (“c.d. teorema di Gödel”). Questa considerazione, riportata a una scienza pratica, come la nostra, ben meno riducibile ad assiomi di una scienza formale come la matematica, pone in crisi molte certezze [e] induce a considerare con cura soprattutto gli elementi fondanti del discorso giuridico” (p. 15): ad esempio, dall’ottica amministrativistica in cui si pone Travi, i concetti di ”potere amministrativo” e “interesse pubblico”. 

[83] B. Montanari, Itinerario di filosofia del diritto, cit., p. 167 e ss. Ineludibile il riferimento, in chiave teorico-giuridica, a V. Frosini, La struttura del diritto, Giuffré, Milano, 1968. La polarità forma-materia viene tematizzata anche in N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 131, nel quadro di una riflessione sulla razionalità giuridica connessa allo scenario delineatosi a partire dalla metà del Novecento e alla luce di orientamenti teorici differenti.

[84] Tale attenzione traspare anche da un testo di Carl Schmitt, come il suo Dialogo sul potere, Adelphi, Milano, 2012 (trasmesso come dialogo radiofonico nel 1954), ove il nesso tra diritto e tecnica viene colto nel quadro di processi di unificazione del mondo. Analoga attenzione, a partire da una prospettiva radicalmente differente, in L. Mengoni, Diritto e valori, il Mulino, Bologna, 1985.

[85] Qui si situa il rilievo per cui “un tempo come il nostro, di sfrenata giurificazione, rende difficile annotare, almeno finora, casi nei quali si verifichi delegificazione come sinonimo di deregolazione legislativa: ché, invece, alla regola antica si aggiunge o tutt’al più si sostituisce una o più regole nuove”: C. Castronovo, Decodificazione, delegificazione, ricodificazione, cit., pp. 480-481. Castronovo colloca il processo di delegificazione, già operante trent’anni fa, nel quadro dei destini dello Stato sociale allo spirare del secolo scorso e leggendo la delegificazione come controtendenza alla degenerazione dello Stato sociale, in virtù della quale si istituisce una connessione tra delegificazione e deregolazione. In altre parole: “come la legificazione ha accresciuto la sfera giuridica dei soggetti favoriti e in particolare della pubblica amministrazione, la quale ha conseguentemente iper-regolato, avvalendosi di poteri sempre nuovi accordatile dalla legge, così la delegificazione può essere la radice prima della deregolazione lì e dove la legge che si ritrae sia la legge che ha costituito poteri normativi in capo alla pubblica amministrazione” (p. 486). Ivi anche pp. 486-488 nonché pp. 488-492 ragionando di fuga dal codice-legificazione e delegificazione-ritorno al codice: in un quadro sociale ormai disposto “ad accettare solo un potere che si presenti come funzionale e[che]tende ad identificare questa funzionalità con il soddisfacimento degli interessi in gioco” (p. 489): gli esempi delle leggi n. 392/1978 e n. 85/1979 conducono Castronovo a rimarcare la “coincidenza tra delegificazione e ritorno al codice: non tuttavia, o non necessariamente, al codice quale disciplina che fu prima della singola legge speciale che ne derivò ma al codice come legge unitaria[…]che fornisce regole comuni alla generalità dei consociati[…]. La delegificazione, come riassorbimento di momenti normativi che interessa il diritto pubblico, potrebbe allora significare, riguardo ai rapporti originariamente  privati, il venir meno o il restringersi delle intrusioni autoritarie nell’autonomia privata” (pp. 490-491).

[86] Ciò anche in rapporto alla tesi di Irti, per il quale la “forma” (giuridica) è sempre interna e sottesa ai fenomeni sociali e, in particolare, economici: N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., in particolare pp. V-XIII e cap. 1 (a partire da Einaudi e con particolare attenzione al ruolo della “Costituzione economica” come “decisione di sistema”: ciò nel contesto dello scenario europeo inteso come Rechstgemeinschaft e della scissione, in sé politico-giuridica, tra spazio politico e spazio economico con la conseguente emersione di una funzione interpretativo-integrativa dei principi generali desunti dal diritto comunitario); ivi anche p. 63 sulla “radicale domanda intorno alla decisione di sistema” con i relativi riflessi a riguardo dell’art. 41 della Costituzione.

[87] Sul punto N. Lupo, Il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza: un nuovo procedimento euro-nazionale, in “Federalismi.it”, 15 febbraio, 2023, pp. 1-23 (in particolare il § 2 sul problema della natura giuridica del PNRR).

[88] Si può notare, ad esempio, come il PNNR non solo si distanzi dalle “leggi speciali” di cui parla Irti, ma non sia neppure riconducibile alla forma “legge” o alla figura del “codice”: in qualche modo, esso configura l’intersezione tra una matrice (per molti versi discutibile) come quella europea e gli ordinamenti nazionali. Utile il rinvio ahttps://www.econopoly.ilsole24ore.com/2023/07/19/pnrr-codice-semplificazione-risultato/?refresh_ce=1.

[89] Sul punto L. Mengoni, Diritto e tecnica, in Id., Scritti I. Metodo e teoria giuridica, cit., pp. 41-52; N. Irti-E. Severino, Dialogo su diritto e tecnica, Laterza, Roma-Bari, 2001.

[90] Come tendenza culturale e ulteriore al mero steccato del nesso diritto-economia: si direbbe quasi nell’accezione proposta in E. Severino, La tendenza fondamentale del nostro tempo, Adelphi, Milano, 1991.

[91] L. Mengoni, Forma giuridica e materia economica, in Studi in onore di A. Asquini, Padova, 1963, III, p. 1075-1093 (ora in Id., Diritti e valori, cit., pp. 147-176).Taluni profili del PNRR sembrano andare in questa direzione.

[92] Con riguardo al modello reticolare, anche in ordine a quanto qui proposto, si consenta rinviare al quadro più ampio offerto nel mio Diritto, comportamenti e forme di “credenza”, cit., in particolare i capp. 3 e 4.

[93] N. Irti, Un diritto incalcolabile, cit.; Id., L’ordine giuridico del mercato, cit., pp. 38-39 circa la “struttura conformativa” del diritto sempre con valenza politica e in termini di “calcolabilità” della regolarità giuridica.

[94] Si utilizza la nozione di “flussi normativi” nell’accezione ad essa conferita da E. Di Robilant, Il diritto nella società industriale, in “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, LI, 1973, pp. 225-262.

[95] Da questa prospettiva appare inadeguato intepretare gli assetti reticolari di cui si va dicendo come mera configurazione di nuove gerarchie normative. A ben vedere si tratta di assetti normativi radicalmente eterogenei rispetto all’impianto “tradizionale”, sia quanto ai processi di concettualizzazione della norma sia in ordine alla ridiscussione della gerarchia delle fonti. Rinvio anche alle notazioni di N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., p. 21 circa le trasformazioni dello spazio economico che, nel quadro di una dinamica di deterritorializzazione legata ai processi di globalizzazione generanti una “pluralità di spazi economici”, si definisce “nella ‘rete’ di scambi”. Del medesimo autore il suo Norma e luoghi: problemi di geo-diritto, Laterza, Roma-Bari, 2001.

[96] L’espressione, come già segnalato, ricorre in N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 48. Ivi inoltre a p. 77: “La purezza di un disegno razionale, che si svolga per itinerari limpidi e certi, è preclusa al nostro tempo: età di inquietudini, di sperimentalismi, di angoscia della ricerca. La Costituzione è chiamata a garantire che tutti i fili s’intreccino in una trama unitaria, e che il movimento delle norme trovi un significato totale e complessivo”.

[97] In chiave odierna, da una prospettiva privatistica, C. Camardi, Certezza e incertezza nel diritto privato contemporaneo, Giappichelli, Torino, 2017. Inoltre N. Irti, L’età della decodificazione, cit., il capitolo Dinamica normativa e certezza del diritto, in particolare pp. 94-96 con riguardo al ruolo storico rivestito dai codici civili in quanto garanti della certezza del diritto, più precisamente sotto il profilo del giudizio prognostico riferito alle condotte, nonché di contro alla frammentazione, anche sociale, prodotta dalle norme speciali.

[98] Ad esempio, tra i molti, M. Maugeri, I robot e la possibile “prognosi” delle decisioni giudiziali, in A. Carleo (a cura di), Decisione robotica, Il Mulino, Bologna, 2019, pp. 139-158; L. Viola, Interpretazione della legge mediante modelli matematici, Centro Studi Diritto Avanzato, Milano, 2018; E. Rulli, Giustizia predittiva, intelligenza artificiale e modelli probabilistici. Chi ha paura degli algoritmi?, in “Analisi giuridica dell’economia”, 2, 2018, pp. 533-546; R. Bichi, Intelligenza digitale, giurimetria, giustizia predittiva e algoritmo decisorio. Machina sapiens e il controllo sulla giurisdizione, in U. Ruffolo (a cura di), Intelligenza artificiale, Il diritto, i diritti, l’etica, Giuffrè, Milano, 2020, pp. 423-447; per una prospettiva giusrealista AA.VV., Il diritto come profezia. Il realismo americano: antologia di scritti, Giappichelli, Torino, 2002.

[99] Sulla prospettiva mengoniana L. Mengoni, Scritti I. Metodo e teoria giuridica, cit., passim. La seconda parte di N. Irti, L’età della decodificazione, cit. reca il titolo Descrizione fenomenologica e proposta di metodo (ma ivi anche p. 33).

[100]Ibidem, p. 21 con il riferimento al circuito concettuale individuo-regole del gioco-certezza e prevedibilità. Più precisamente, Irti rimarca come nei codici (civili) ottocenteschi, che si fermavano sulla soglia della sfera privata, si stratificassero concreti contenuti politici e tecniche normative connotate dal riferimento all’ideale dell’immutabilità e della certezza (o compiutezza: il nesso tra nozione di “fattispecie” ed “effetti”) e, simmetricamente, dalla concettualizzazione delle altre leggi come “eccezionali” (non speciali e quindi non analogabili). In merito i riferimenti precedenti alla posizione irtiana.

[101] Nell’accezione di F. Schauer, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford University Press, New York, 1991.

[102] Sul ruolo dei tecno-linguaggi N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 115 e ss. ove si rimarca come, per questa via, anche il canone fissato dall’art. 12 delle preleggi al codice civile (segnatamente il criterio del “significato proprio delle parole”) soffra del suo ormai irreversibile intersecarsi con gerghi tecnici, nomenclature di settore e codici linguistici del tutto idiosincratici in quanto legati alla menzionata ipertrofia di leggi speciali così da rendere quest’ultime strumenti di interpretazione autentica di se stesse.

[103] Sul punto ad esempio, da una prospettiva civilistica e a partire dall’istituto della responsabilità, C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, Giuffré, Milano, 1997 (seconda edizione), con particolare riguardo al danno da prodotto.

[104] Da questa prospettiva, per un raccordo opportuno del tema della frammentazione normativa con l’esigenza della preservazione della razionalità ordinamentale in un quadro di assetti democratico-costituzionali e, soprattutto, in ordine al profilarsi quasi weberianamente di orizzonti tecnocratici con un riflesso diretto sulla sfera giuridica, N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 139 e, in particolare, pp. 126-127: “La tecnocrazia della società industriale non potrà non coinvolgere anche gli studi giuridici: essa non chiede un sapere generale, ma circoscritte e limitate competenze, utilizzabili per gli scopi prestabiliti” (corsivo nel testo). Rinvio anche a Id., L’ordine giuridico del mercato, cit., pp. 31-35 per una critica all’ideologia dell’apoliticità e al dissolvente tecnicismo della neutralità.

[105] Analoga attenzione in N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 171 e ss. con le pagine dedicate al “diritto come ricerca”, ove si apre ad un’impostazione per la quale il tramonto (eventuale) della “forma-codice” non sembra postulare necessariamente il venir meno della categoria di “sistema”. Il punto va correlato a quanto l’autore definisce “sortilegio del sistema” (p. 168), forse identificando il modello sistematico con la sua declinazione organicista, a fronte della frammentazione determinata dall’ipertrofia normativa: invero, si può aggiungere, sul piano logico i “frammenti” normativi sono concepibili come tali solo ove persista il riferimento ad una totalità alla stregua della possibilità di concepire le disiecta membra solo in ordine ad un corpus.

[106] Si pensi al ruolo della topica, da T. Viehweg (Topik und Jurisprudenz, Beck, München, 1963 evocata, pur con toni criticamente problematici, in N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 186 in quanto dissoluzione della scienza giuridica “in una rassegna di «topoi», cioè di punti di vista reclamati, di caso in caso, dai singoli problemi”) a Luigi Mengoni, in particolare il suo Diritto e politica nella dottrina giuridica in L. Mengoni, Scritti I. Metodo e teoria giuridica, cit., pp. 149-164 nella linea di una rilettura differente della struttura dogmatica e dell’apporto della topica a partire dallo schema concettuale problema-sistema. Ivi, in particolare, p. 160 e ss., ove tra l’altro il giurista trentino precisa: “[l]a topica è un mezzo di controllo della precomprensione dell’interprete e dei progetti di decisione che essa gli suggerisce: è una tecnica selettiva di quelle, tra le ipotesi di soluzione pensabili, che sono oggettivamente fornite di senso, vale a dire razionalmente discutibili e aperte alla correzione.[…]L’argomentazione topica non è mai conclusiva, nemmeno nel campo più favorevole alla sua applicazione, che è il campo delle clausole generali. [Nell’interazione]tra pensiero problematico e pensiero sistematico, tra argomento topico e argomento dogmatico, si ricostituisce l’unità del metodo giuridico[…]. Nel pensiero giuridico l’elemento valutativo della politica e del diritto, correttamente inteso, è sì antagonista all’elemento sistematico, ma non si rivolta contro il sistema, non pone una questione di rinuncia al sistema. Esso si rivolta solo contro il pregiudizio di un sistema chiuso, completo e definitivo, e si batte invece per un sistema aperto alla logica del ragionevole e alla possibilità di soluzioni alternative.”

[107] Sul punto, di nuovo, le lucide osservazioni proposte in A. Travi, Il metodo nel diritto amministrativo e gli altri ‘saperi’, cit., soprattutto pp. 17-18. Muovendo anche dalla riflessione di Chaim Perelman, Travi rimarca il rilievo progressivamente assegnato “ai ‘topoi’ (come i criteri classici di risoluzione delle antinomie) e soprattutto al ‘senso comune’, come espressione di una sensatezza che è ragionevolezza e che il formalismo esasperato finisce con il compromettere. L’argomentazione giuridica rappresenta così il mezzo per proporre soluzioni nuove e più convincenti per l’uditorio. In questo modo il giurista pratico non parla, però, di nuovi valori (non è compito suo, è compito di chi riferisce all’‘umanità illuminata’, mentre il giurista riferisce normalmente a ‘interlocutori’ esperti): propone invece nuove interpretazioni. Le nuove interpretazioni, a loro volta, acquistano un rilievo particolare quando sono strumento per riconoscere o rafforzare un diritto o per conseguire un traguardo più avanzato in termini di dignità della persona e di bene comune: è l’‘invenzione giuridica’. Così il giurista parla di norme, ma allude ad altro”.

[108] Il quadro costituzionale va letto in modo articolato: sia in ordine a garantire la sistematicità ordinamentale, sia in rapporto alla tavola lato sensu valoriale (inclusa la sua declinazione espressamente giuridica) in esso contenuta. In merito anche N. Irti, L’età della decodificazione, cit., pp. 88-89 ove si pone attenzione al ruolo rivestito dal dispositivo costituzionale in relazione alle norme speciali, alla luce del fatto che oggi “la specialità si definisce in funzione delle norme costituzionali, ossia come attuazione di indirizzi e programmi enunciati nella Carta repubblicana” per cui “la ratio è tutt’uno con questo rapporto di attuazione”. Ne segue che la logica della norma speciale “nasce nel punto di incontro tra la logica della norma generale e le peculiarità di una classe di casi; o, nella fase storica che oggi attraversiamo, tra la logica di un indirizzo costituzionale e le caratteristiche di un dato campo di attuazione” (p. 88, corsivi nel testo: ivi alle pp. ss si insiste sul ruolo di garante della certezza ordinamentale conferito allo strumento costituzionale).

[109] Per l’attenzione alle nuove aggregazioni o corpi sociali ibidem, pp. 159-162 ove, con riguardo alle leggi speciali, si parla di “statuti di gruppo”, nonché  pp. 96-97 per i rilievi intorno alla società di massa frammentata e pulviscolare con i relativi riflessi sul piano dei processi di produzione normativa. Inoltre N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., p. 37; si rinvia anche a C. Castronovo, Decodificazione. Delegificazione. Ricodificazione, cit., pp. 485-486. Su questo profilo si consenta rinviare al mio Società. Il rapporto problematico tra modelli relazionali e diritto, in A. Andronico-F. Macioce-T. Greco (a cura di), Dimensioni del diritto, Giappichelli, Torino, pp. 85-112.

[110] Sul punto appare ancora preziosa la notazione proposta in C. Castronovo, Decodificazione. Delegificazione. Ricodificazione, cit., p. 496: rannodandosi alle ragioni categoriali del modello codicistico, per Castronovo “[l]a ricodificazione sembra[…]il rimedio possibile per evitare l’alternativa, in ogni caso disastrosa, tra disintegrazione sociale mediante la legge e disintegrazione dell’ordinamento ad opera della società”. Ivi anche n. 21, circa il ruolo di “progettista istituzionale” che andrebbe riconosciuto al giurista e, più in generale, sul rapporto tra politica e diritto: “se il giurista può diventare qualcosa di più che mero interprete e ascendere al ruolo di progettista istituzionale, potrà, anche contro la politica, individuare i mali del processo legislativo e indicarne i rimedi. Può apparire inane volgersi a progettare ciò che la politica e il potere sociale rifiutano; ma l’attuale dibattito sulle riforme istituzionali [n.d.r. nel 1993] mostra in maniera chiara come, oltre un certo limite, pure la politica debba fare i conti con la realtà” (rispetto a queste osservazioni il tempo non sembra essere passato se non in una chiave peggiore). Ivi anche n. 22 per una critica al regulatory trilemma proposta da Teubner, come ipotesi “di una possibile indifferenza tra politica e diritto, diritto e società”, nonché i riferimenti già proposti circa tale contributo. Inoltre N. Irti, L’età della decodificazione, cit., p. 67, per il quale “[l]a quantità [di norme speciali] è destinata a crescere, fino a che, per il confluire dei processi di decodificazione e consolidazione, non sarà avvertita l’esigenza di nuove strutture di codice.”

[111] Ibidem, pp. 97-100 sulla responsabilità della dottrina (civilistica) in chiave di teoria generale del diritto: tramontata la vocazione enciclopedica, per Irti al diritto civile si chiede una postura interpretativa che la configuri come un ritorno all’esegesi e come contributo alla costruzione dei microsistemi in quanto fiduciosa nella possibilità di fare perno sulle “categorie teoriche del codice e della tradizione civilistica”.

[112] L’espressione ricorre in ibidem, pp. 186-187 ragionando del circolo virtuoso ed incessante che si istituisce tra sistema e problema che innerva il metodo sistematico (inoltre, da altra prospettiva, N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., pp. 36-37 a proposito della politicità strutturale che innerva la decisione giuridica).

[113] Mutuo l’immagine e il riferimento biblico da A. Travi, Il metodo nel diritto amministrativo e gli altri ‘saperi’, cit., p. 18.

Bombelli Giovanni



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