The Administration and its patrimonial liabilities at the time of Covid-19 emergency

L’amministrazione e le sue responsabilità patrimoniali ai tempi dell’emergenza da Covid-19

24.12.2020

Calogero Micciché

Ricercatore in Diritto amministrativo

Università Cattolica del Sacro Cuore – Milano

 

L’amministrazione e le sue responsabilità patrimoniali ai tempi dell’emergenza da Covid-19*

 

English title: The Administration and its patrimonial liabilities at the time of Covid-19 emergency

DOI: 10.26350/18277942_000010

 

Sommario: 1. Il Covid e il suo impatto sull’amministrazione pubblica – 2. Segue: il rischio dell’amministrazione difensiva, l’art. 21 del d.l. 6 luglio 2020, n. 76 e le nuove norme in materia di responsabilità erariale – 3. Presupposti e specificità della responsabilità erariale – 4. Era davvero necessario rinunciare alla responsabilità per colpa grave? Riflessioni in tema di incostituzionalità, possibile inefficacia e non necessità della disposizione derogatoria – 5. La responsabilità nel prisma della complessità tecnico-scientifica – 6. Conclusioni.

 

 

  1. Il Covid e il suo impatto sull’amministrazione pubblica

 

Non può negarsi che il sopraggiungere della pandemia da Covid-19 abbia colto l’Italia – come gli altri Paesi europei – impreparata.

Se nelle prime fasi si è stentato a comprendere quanto stava avvenendo, è pur vero che la rapidità con la quale il virus si è diffuso in alcune aree del Paese e poi ovunque ha travolto non solo il complesso dei servizi riconducibili, anche mediatamente, al sistema socio-sanitario, ma l’intero ordinamento e perfino l’esperienza umana di ciascun individuo.

In brevissimo tempo le amministrazioni hanno dovuto rintracciare forniture straordinarie di materiali divenuti scarsissimi sui mercati internazionali (si pensi alle mascherine e ai ventilatori), riorganizzare (o realizzare ex novo) strutture sanitarie e perfino ripensare l’intero sistema di erogazione dei servizi e delle funzioni pubbliche, ricorrendo, ad esempio, a nuovi modelli di turnazione del personale, al telelavoro, alla digitalizzazione, alla riorganizzazione degli spazi e delle loro modalità di fruizione, pur di continuare a tutelare i diritti individuali fondamentali nel mutato contesto sanitario. Tutto ciò operando frattanto perché l’emergenza non diventasse occasione di malaffare.

Ciò ha imposto di agire, e di farlo adottando provvedimenti – anche normativi – talvolta poco meditati e quasi mai dibattuti in sede parlamentare (o consiliare), purché rapidamente.

D’altra parte, soprattutto nei primi mesi della pandemia, ogni cosa è avvenuta mentre nessuno disponeva di informazioni chiare circa l’eziopatogenesi del virus e le conseguenti strategie di cura, il che ha costretto quanti avevano la responsabilità delle decisioni a sperimentare soluzioni tanto sul fronte terapeutico ed epidemiologico, quanto su quello dell’organizzazione dei servizi e, più in generale, del contenimento delle occasioni di contagio.

In questa situazione è probabile che le misure adottate dall’amministrazione abbiano arrecato dei danni e, in tal senso, neppure è necessario pensare alle mancanze eventualmente registratesi nelle corsie ospedaliere o in altri luoghi di sofferenza, essendo sufficiente guardare alle perdite economiche arrecate dalle serrate imposte a chi opera in luoghi dove i livelli di contagio non sono stati particolarmente elevati.

Buona parte di questi danni patrimoniali, però, sono stati tutt’altro che ingiusti: piuttosto un sacrificio necessario e almeno in parte indennizzato dall’attivazione delle misure di sostegno economico disposte in questi mesi[1].

Cionondimeno, se l’eccezionalità della situazione pandemica e la necessità di intervenire hanno legittimato il ricorso a strumenti straordinari come i decreti legge, i D.P.C.M., i D.M., le ordinanze statali e regionali nonché i commissariamenti derogatori[2], non sono certo venute meno le garanzie che usualmente regolano l’esercizio di simili poteri extra ordinem, tra cui l’obbligo di rispettare i principi inderogabili dell’ordinamento e quello di garantire la ragionevolezza e la proporzionalità delle misure adottate, pena l’illegittimità degli atti e la conseguente possibile responsabilità per quanti li abbiano adottati.

Neppure va dimenticato che l’eccezionalità della pandemia non equivale a sua unicità né tanto meno a sua imprevedibilità. Tanto le pandemie quanto le epidemie, infatti, sono fenomeni naturali e ciclici e, nonostante nel sentire comune potrebbe essere stata presente la convinzione – evidentemente falsa – che nella moderna civiltà tecnologica non vi fosse più spazio per simili eventi, l’attualità del rischio che un’epidemia tornasse a mietere vittime avrebbe dovuto essere chiara a quanti avevano la responsabilità della programmazione e dell’organizzazione del servizio sanitario[3]. Il che non è secondario, visto che la mancata adozione di misure idonee a prevenire o controllare il diffondersi del virus, se imputabile a dolo o colpa, potrebbe essere fonte autonoma di responsabilità[4].

Non a caso, si apprende dalla stampa come siano già numerose le indagini e le azioni legali riguardanti i presunti casi di malasanità, la mancata predisposizione (o aggiornamento) dei piani pandemici o l’omessa istituzione di alcune “zone rosse”. E altre azioni seguiranno certamente in relazione alla c.d. seconda ondata della pandemia, della cui prevedibilità non potrà dubitarsi[5].

 

  1. Segue: il rischio dell’amministrazione difensiva, l’art. 21 del d.l. 6 luglio 2020, n. 76 e le nuove norme in materia di responsabilità erariale

 

Le azioni risarcitorie come le indagini penali già avviate sono senz’altro legittime e comprensibili, perfino doverose. Esse tuttavia, mentre esprimono il bisogno di giustizia di molti, alimentano il timore di quanti operano per l’amministrazione pubblica – e in particolare nel S.S.N. – di restare schiacciati tra il dovere di agire in ogni caso[6] e la responsabilità per gli errori che potrebbero essere (stati) compiuti operando in situazioni di particolare stress e incertezza. Da qui il rischio vieppiù concreto che gli apparati operino ricorrendo a soluzioni difensive, come l’inerzia attendista o la prescrizione di indicazioni precauzionali tanto stringenti da essere concretamente inattuabili dai livelli amministrativi sottostanti e dai privati.

Questa situazione non è sfuggita al legislatore (o meglio, al Governo) che nei mesi scorsi, anche al fine di sostenere la ripresa economica incentivando gli investimenti pubblici e attenuando le resistenze burocratiche dovute a eccessiva prudenza, è intervenuto sulla disciplina della responsabilità con il d.l. 6 luglio 2020, n. 76 (Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale).

Con quel decreto, poi convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, si è in primo luogo precisata la natura del dolo rilevante ai fini della responsabilità amministrativa, chiarendo che «[l]a prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso», non solo quella della condotta rivelatasi dannosa[7]. Da notare come, nonostante una prima giurisprudenza erariale abbia già attribuito a questa disposizione portata innovativa ed efficacia temporanea pur di limitarne l’applicabilità[8], essa pare piuttosto aver risolto stabilmente[9] un contrasto presente nella giurisprudenziale contabile[10], accogliendo la tesi, fin qui minoritaria, secondo cui anche nel giudizio erariale il dolo va inteso secondo il più stringente modello penalistico[11], non secondo quello civilistico del c.d. dolo contrattuale o in adimplendo.

Il decreto ha poi previsto una limitazione temporanea della responsabilità dei funzionari pubblici (applicabile quindi anche agli amministratori) per i danni eventualmente arrecati con condotte attive connotate da colpa anche grave, prevedendo che «[l]imitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2021, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta. La limitazione di responsabilità prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente» (art. 21, co. 2).

Nonostante le opinioni su tale ultima previsione non siano state unanimi[12], la sua capacità di incidere sulla capacità decisionale dell’amministrazione e sulla tempestività e speditezza del suo operato andrà verificata nei prossimi mesi. Cionondimeno sembra utile richiamare fin d’ora l’attenzione sul fatto che le disposizioni citate, mentre evidenziano il legame tra responsabilità e buon andamento dell’azione amministrativa, ripropongono con urgenza il bisogno di riconsegnare alla p.a. un sistema di regole (e forse anche un sistema istituzionale) che consenta di agire e provvedere con più serenità, benché responsabilmente[13].           

  1. Presupposti e specificità della responsabilità erariale

 

Per comprendere meglio la valenza normativa delle disposizioni introdotte con il d.l. n. 76/2020 occorre considerare che la responsabilità dei pubblici funzionari e dell’amministrazione per i danni ingiustamente causati ai cittadini è un dato acquisito e costituzionalmente sancito dall’art. 28 della Costituzione. La disciplina di tale responsabilità negli anni scorsi è andata mutando di modo che, mentre è andata pian piano estendendosi con riguardo ai beni tutelati, sono state introdotte nuove soluzioni per conciliare la domanda di giustizia dei danneggiati (privati o pubblici) con la necessità di garantire alla p.a. e ai suoi funzionari spazi entro cui agire senza incorrere in responsabilità.

È così che dalla tradizionale responsabilità per fatto illecito, si è passati a riconoscere la risarcibilità dei danni conseguenti all’adozione di provvedimenti illegittimi, al mancato esercizio dell’attività amministrativa obbligatoria o al ritardo con il quale gli atti siano stati adottati[14].

Perché un illecito derivante dall’attività amministrativa sia imputabile all’ente e ai suoi funzionari, tuttavia, solitamente[15] è necessario che sussistano le condizioni previste dall’art. 2043 c.c., cioè che il danneggiato provi un danno e che lo stesso sia “ingiusto” e riconducibile sul piano causale a una condotta colposa o dolosa[16].

La giurisprudenza ha adattato tali oneri probatori alle specificità dell’azione pubblica e, per quanto riguarda l’elemento soggettivo, mentre ha ammesso che in caso di responsabilità da provvedimento illegittimo il danneggiato possa limitarsi a fornire degli indizi di colpevolezza, ha imposto all’amministrazione di provare la scusabilità del proprio errore in caso di «oggettiva oscurità, sovrabbondanza o repentino mutamento delle norme applicabili, oppure di verificata sussistenza di contrasti interpretativi» (Tar Lazio, Roma, 9 giugno 2020, n. 6213).

Anche l’esposizione dei funzionari pubblici negli anni è stata attenuata, in primo luogo limitandone la responsabilità alle sole ipotesi in cui abbiano agito con dolo o colpa grave, così da lasciare a carico esclusivo dell’erario gli ammanchi provocati con colpa lieve[17]. La scelta legislativa appena menzionata ha fatto della gravità della colpa una clausola generale attraverso cui la magistratura ha potuto vagliare le posizioni soggettive in considerazione delle specificità del caso concreto[18]. Tale potere è stato esercitato sia dal giudice civile sia da quello contabile, al quale la legge ha pure riconosciuto la possibilità di valutare la quota di danno individualmente imputabile all’azione del singolo funzionario (art. 52, co. 2, r.d. 12 luglio 1934, n. 1214)[19], nonché quella di ridurre, in esito a una valutazione discrezionale ed equitativa, l’importo dovuto, «sulla base dell’intensità della colpa, intesa come grado di scostamento dalla regola che si doveva seguire nella fattispecie concreta, e di tutte le circostanze del caso»[20].

Come preannunciato, tale processo di graduale mitigazione delle responsabilità negli anni ha trovato un contrappunto nella giurisprudenza contabile, che è andata riconsiderando il novero dei beni pubblici danneggiabili, ampliandolo sino a ricomprendervi anche beni di natura non patrimoniale tra cui, per esempio, l’immagine dell’amministrazione.

Ciò che più rileva in questa sede, però, è che una volta consolidatasi in dottrina e in giurisprudenza la consapevolezza che al doveroso buon andamento dell’azione amministrativa non sono estranei i risultati raggiunti e i mezzi impiegati (c.d. amministrazione di risultato)[21], la Corte dei conti ha potuto considerare quale fonte autonoma di danno erariale anche le condotte e le omissioni che abbiano provocato disservizi e mancanze[22]. E tale posizione è poi stata consolidata dalla previsione di una specifica azione per l’efficienza, proponibile dai cittadini e dalla quale possono discendere accertamenti di responsabilità erariali, disciplinari e contrattuali[23].

Le specificità della responsabilità erariale appena accennate[24] hanno consentito alla Corte dei conti di partecipare a proprio modo all’opera di (ri)organizzazione degli apparati pubblici, il che appare particolarmente evidente ove si consideri che le innovazioni introdotte dal giudice contabile non sono rimaste confinate nel giudizio erariale, ma hanno condizionato l’azione dell’amministrazione e dei suoi funzionari, evidentemente desiderosi di operare evitando di incorrere in responsabilità. Inoltre, hanno influenzato la giurisprudenza del giudice civile, al quale le amministrazioni possono solitamente rivolgersi – in assenza di una giurisdizione esclusiva del giudice erariale per le azioni di responsabilità – per rivalersi dei danni patiti, sia direttamente che indirettamente.

Quanto precede vale per l’amministrazione nel suo complesso, perciò anche per il S.S.N. (almeno nei suoi termini generali), con riguardo al quale il tema delle responsabilità negli ultimi decenni è divenuto dirompente per la significativa conflittualità che ha accompagnato la ridefinizione dello statuto dell’attività medico-chirurgica e del rapporto terapeutico[25]. Lì, infatti, la sovraesposizione del personale sanitario è diventata tanto endemica da spingere il legislatore a dettare una disciplina speciale con la legge 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco).

La legge Gelli-Bianco non solo ha esteso l’esenzione della responsabilità per colpa lieve anche a chi esercita professioni sanitarie per le strutture private (art. 9, co. 1)[26], ma, con riguardo ai medici del S.S.N., ha introdotto una riserva di giurisdizione erariale per le azioni di rivalsa (art. 9, co. 5, primo periodo)[27], prevedendo altresì, in aggiunta agli usuali poteri riduttivi di quel giudice (ed estranei al giudice civile)[28], un limite massimo agli importi azionabili in regresso (art. 9, co. 5, secondo periodo)[29], benché per singolo evento e nella sola ipotesi di colpa grave (quindi non in caso di dolo)[30].

In definitiva, l’attuale normativa in materia di responsabilità erariale è tale che i funzionari pubblici rispondono sempre e senza alcuna possibilità di riduzione del risarcimento dovuto quando si provi che abbiano agito con dolo, da intendersi adesso – si vedrà se stabilmente o solo interinalmente – quale volontà sia della condotta sia dell’evento dannoso.

Per le ipotesi di danneggiamento colposo, invece, ferma l’usuale esenzione della colpa lieve, per i fatti avvenuti tra il 17 luglio 2020 e il 31 dicembre 2021 sarà possibile agire in rivalsa per i soli danni cagionatiomettendo di compiere quanto era doveroso o restando inerti, mentre dovrebbero essere sostanzialmente mutualizzati i danni arrecati agendo con colpa grave.

Tale nuova esenzione dalla responsabilità per colpa grave parrebbe applicabile sia ai giudizi promossi dalla Procura erariale innanzi al giudice contabile, sia quando l’azione sia esercitata direttamente dalla p.a. dinanzi al giudice civile[31], ciò evidentemente per le professionalità che non beneficino della riserva di giurisdizione erariale (i.e. gli esercenti la professione sanitaria).

 

  1. Era davvero necessario rinunciare alla responsabilità per colpa grave? Riflessioni in tema di incostituzionalità, possibile inefficacia e non necessità della disposizione derogatoria

 

Nonostante il legislatore abbia convertito in legge l’art. 21 del d.l. n. 76/2020, la necessità e la reale efficacia della limitazione di responsabilità introdotta dal secondo comma di quella disposizione sono tutt’altro che scontate, come pure la sua legittimità costituzionale.

Sulla costituzionalità della disposizione non è qui possibile soffermarsi, ché la questione è delicata e meriterebbe di essere approfondita autonomamente. Cionondimeno non ci si può esimere dall’evidenziare che la norma, laddove sottrae, seppur in via temporanea e sperimentale, tutti i funzionari pubblici a una parte delle proprie responsabilità civili ed erariali sembra alterare – sebbene solo in parte[32] – il sistema di responsabilità stabilito dall’art. 28 della Carta[33]. Ciò, peraltro, introducendo una disparità di trattamento tra quanti potrebbero aver commesso errori nelle fasi più convulse dell’emergenza (che restano soggetti alla responsabilità per colpa grave) e quanti hanno agito a partire dal 17 luglio 2020.

Per quanto concerne invece l’efficacia dell’art. 21 del d.l. n. 76/2020, si è detto in precedenza come la Corte dei conti fin dalle prime pronunce stia operando per circoscriverne la portata sino a forzare il dato letterale della disposizione per riferire la limitazione temporale prevista dal secondo comma (per l’esenzione degli illeciti colposi) anche alla norma introdotta dal primo comma (onere probatorio in tema di dolo). A fronte di ciò, considerato che la definizione del confine tra dolo e colpa non sempre è netto (basti pensare alla difficoltà di distinguere il dolo eventuale dalla colpa cosciente), non può escludersi che la novella in commento possa indurre la magistratura a ricercare gli estremi del dolo là dove prima ci si sarebbe accontentati di contestare la sola colpa grave. Il che avrebbe l’effetto paradossale di aggravare la posizione dei funzionari responsabili, perché allora, in sede di rivalsa, non potrebbero beneficiare né del potere riduttivo del giudice contabile, né dell’esclusione della solidarietà passiva prevista dall’art. 1, co. 1-quinquies della legge 14 gennaio 1994, n. 20.

Infine, va pure considerato che l’intervento legislativo, al netto della volontà di sperimentare nuove soluzioni per assicurare un più efficace «bilanciamento tra stimolo e disincentivo ad agire, tra responsabilità e responsabilizzazione dei funzionari»[34], avrebbe potuto tentare strade diverse per arginare la “paura della firma”. L’attività degli amministratori pubblici, infatti, soprattutto se si guarda alla posizione di chi ha operato per fronteggiare l’attuale situazione emergenziale, avrebbe potuto essere scriminata e andare esente da responsabilità apprezzando – e stabilendo per legge che dovesse esserlo – quegli elementi che solitamente scusano l’errore ed escludono l’imputabilità soggettiva dell’illecito.

Tanto con riguardo alle azioni promosse contro l’amministrazione, quanto per quelle intentate contro i funzionari, infatti, è pacifico in giurisprudenza che la colpevolezza di questi soggetti è condizionata dalle situazioni concrete nelle quali hanno operato, spettando al giudice di valutare di volta in volta l’incidenza di fattori come l’imprevedibilità della situazione affrontata, l’incertezza scientifica dei fenomeni da governare, oppure la scarsità di personale o di mezzi, in applicazione del tradizionale principio per cui ad impossibilia nemo tenetur[35].

D’altra parte, neppure va dimenticato che la risarcibilità dei danni arrecati dall’amministrazione e dai suoi funzionari è autonoma dal merito degli atti, che resta generalmente sottratto alla conoscibilità dei giudici. Il che, se è vero in generale, lo è ancor di più quando si abbia a che fare con atti amministrativi che sono ispirati al principio di precauzione – come molti tra quelli adottati per il governo della pandemia – e che per questo si reggono per definizione su valutazioni discrezionali che mirano a rintracciare soluzioni per problemi dai contorni indefiniti, in quanto connessi a situazioni di rischio connotate da incertezza.

Un’incertezza che, per essere governata, ha imposto l’adozione di misure più o meno atipiche[36], ma anche di individuare entro i mutevoli scenari epidemiologici il livello di rischio di tempo in tempo accettabile dalla società, compiendo scelte dal contenuto altamente discrezionale.

Si pensi in tal senso alle decisioni (anche di non provvedere) riguardanti la delimitazione delle c.d. “zone rosse” o la determinazione degli orari di chiusura degli esercizi commerciali, ma anche agli atti con cui tali limitazioni sono state attenuate o eliminate. Si tratta di decisioni volte a trovare un punto di equilibrio tra valori e interessi contrapposti (vita, salute individuale e collettiva, continuità dei servizi essenziali e degli approvvigionamenti, tenuta del sistema produttivo e fiscale, ecc.), nonché a introdurre fattori utili a garantire una qualche certezza giuridica per la qualificazione delle azioni individuali e d’impresa nel turbinio confuso e incerto degli eventi.

Ebbene, proprio l’indisponibilità di punti di riferimento oggettivi ha attribuito agli organi di governo statali e regionali una discrezionalità più ampia del solito, tale da rendere gli atti che contengono quelle scelte, benché solo in parte qua, espressione quanto meno di alta amministrazione[37]. Ciò dovrebbe sottrarre quelle scelte a un sindacato giudiziario particolarmente penetrante, con conseguente limitazione delle possibili occasioni di responsabilità patrimoniale. Soggiaceranno invece ai consueti e più significativi poteri di controllo giudiziario le ulteriori prescrizioni che siano espressive di discrezionalità sia amministrativa che tecnica.

Quanto precede introduce l’ultima parte di queste brevi riflessioni sulla responsabilità amministrativa ai tempi del Covid, perché rinvia al rapporto tra amministrazione attiva e apporti consultivi degli organismi a carattere tecnico scientifico.

 

  1. La responsabilità nel prisma della complessità tecnico-scientifica

 

La gestione della pandemia ha imposto a tutti i soggetti coinvolti nel governo dell’emergenza sanitaria di fare riferimento a valutazioni tecniche sia per l’interpretazione di quanto stava avvenendo, sia per la definizione delle conseguenti misure e per la loro attuazione[38].

Valutazioni tecniche, infatti, stanno alla base della stessa dichiarazione dello stato di emergenza fatta dal Consiglio dei Ministri il 31 gennaio 2020, la quale riposa (i) sulla dichiarazione di emergenza internazionale di salute pubblica disposta il 30 gennaio 2020 dal Direttore Generale dell’OMS sentito il parere dell’IHR Emergency Committee[39] e (ii) sulla richiesta di dichiarazione proveniente dal Ministro della salute, sentiti i propri organi tecnici.

Né avrebbe potuto essere altrimenti, considerato che la corrispondenza alla realtà è condizione di ragionevolezza delle scelte e, perciò, di legittimità. Ciò vale per le scelte amministrative che siano espressione di discrezionalità tecnica, ma anche per quelle normative, dato che neppure la discrezionalità politica sfugge al dovere di aderire alla realtà e, perciò, alle evidenze scientifiche, come d’altra parte ha riconosciuto in più occasioni la Corte Costituzionale[40].

Non stupisce, allora, che uno dei primi atti per la gestione dell’emergenza sia consistito nell’istituire un Comitato tecnico-scientifico (C.T.S.)[41] a supporto dell’autorità nazionale di protezione civile, il quale, almeno nella sua composizione necessaria, assomiglia molto a una conferenza di servizi permanente, essendo composto dai dirigenti degli uffici sanitari più direttamente coinvolti[42]. Inoltre comitati tecnico-scientifici sono stati istituiti dalle amministrazioni regionali a supporto delle proprie attività[43].

Il fatto che simili organismi siano stati associati all’amministrazione dell’attuale situazione ha importanti conseguenze.

In primo luogo perché, come si è anticipato, l’adesione o meno alle indicazioni fornite dai tecnici sarà un parametro di legittimità degli atti di amministrazione attiva che abbiano fatto uso di discrezionalità pura e tecnica. Il che non significa certo che l’amministrazione dovrebbe seguire pedissequamente le indicazioni dei tecnici, quanto piuttosto che nel decidere dovrà valutare ragionevolmente gli elementi messi a sua disposizione, adottando misure proporzionate, adeguate e improntate al principio di buon andamento[44].

Occorre poi considerare che l’attività consultiva dei comitati tecnici e dei suoi esperti sarà a sua volta autonomamente sindacabile e potrà diventare causa di responsabilità civile ed amministrativa laddove si provi l’inattendibilità scientifica delle valutazioni rese[45], ciò in quanto discrezionalità tecnica non è certo arbitrio specialistico[46]. È questo un aspetto particolarmente delicato.

Dinanzi all’opinabilità delle valutazioni tecniche e alle conseguenti inevitabili divergenze tra gli stessi studiosi, la possibilità di agire perché sia verificata la scientificità e l’indipendenza delle valutazioni rese dagli esperti è una questione non solo di legittimità degli atti e di conseguente possibile responsabilità, ma di democrazia.

La democraticità dell’ordinamento, infatti, impone anche – e soprattutto – in queste fasi difficili che i processi decisionali siano trasparenti e controllabili dai cittadini[47]. Un’esigenza, questa, che nei mesi scorsi si è tenuta in scarsa considerazione ed è stata anzi svilita al punto che, mentre si ricorreva a strumenti estranei al controllo parlamentare e sottratti a qualsiasi apporto partecipativo, si è perfino negata con pervicacia l’accessibilità ai pareri resi dal C.T.S. e, perciò, la possibilità di controllare la legittimità sostanziale dell’operato del Governo. Il che è risultato illegittimo[48] e potenzialmente lesivo.

 

  1. Conclusioni

 

L’economia di questa breve nota non consente di approfondire ulteriormente i temi coinvolti. Quanto detto dovrebbe tuttavia essere sufficiente per comprendere il quadro generale nel quale collocare il tema della responsabilità erariale dei funzionari pubblici in questo momento storico. Un quadro nel quale la dimensione organizzativa e le funzioni di pianificazione strategica dei servizi assumono chiaramente un ruolo determinante e sulle quali sarà necessario indagare per valutare se è stato fatto tutto il possibile perché il sistema amministrativo fosse pronto ad affrontare gli eventi di questi mesi. Ciò, si badi, non solo nell’ottica di accertare le responsabilità individuali per quanto è stato fatto oppure omesso, ma anche per far tesoro dell’esperienza di questi giorni, avviando quelle riforme istituzionali, amministrative e, ancor prima, culturali attese da tempo[49] e da cui dipende la costruzione di un sistema capace di mantenersi autenticamente democratico anche in momenti tanto eccezionali per la Repubblica come sono quelli che stiamo attraversando a causa di un invisibile virus.

 

Abstract: The essay focuses on the legal system of administration's responsibility in Italy during Covid-19.

To mitigate the fear of pubblic servants and solicit their activism in support of the economy, the Legislator with the d.l. n. 76/2020 introduced experimental rules on liability. In particular, with the art. 21 of the decree, the liability for negligence, even gross, for the acts acting until the december 2021 was excluded.

The paper examines this new discipline looking at the peculiarities of the health system and responsibilities of technical and consultative body.

 

Key words: Covid, liability, fiscal damage, negligence.


* Il contributo, destinato alla ricerca Pandemia e democrazia: rule of law nella società digitale, promossa da Fondazione Leonardo - Civiltà delle macchine, è stato sottoposto a double blind peer review.

[1] Si vedano il d.l. 2 marzo 2020, n. 9 (Misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), le cui misure sono poi confluite nel più ampio d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 - c.d. “Cura Italia”), convertito con l. 24 aprile 2020, n. 27; il d.l. 8 aprile 2020, n. 23, (Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali - c.d. “Liquidità”), convertito con l. 5 giugno 2020, n. 40; il d.l. 19 maggio 2020, n. 34 (Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonché di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 - c.d. “Rilancio”), poi convertito con l. 17 luglio 2020, n. 77; il d.l. 14 agosto 2020, n. 104 (Misure urgenti per il sostegno e il rilancio dell’economia – c.d. “Agosto”), convertito con l. 13 ottobre 2020, n. 126 e da ultimo, almeno per il momento, i d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 (Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 – c.d. “Ristori”) e 9 novembre 2020, n. 149 (Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese e giustizia, connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 – c.d. “Ristori bis”).

[2] Con riguardo alla complessità della normativa adottata dallo Stato e dalla Regioni per affrontare l’emergenza Covid, cfr. T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III quater, 29 ottobre 2020, n. 11096, la quale descrive il sistema introdotto come un «sistema normativo “a ventaglio” (il quale si apre e si chiude a seconda del livello di emergenza che di volta in volta si registra) dal canto suo fondato su un meccanismo “a doppia cedevolezza”: invertita, ossia dal basso verso l’alto, allorché siano le regioni a disciplinare taluni ambiti in attesa di eventuali interventi governativi […]; ordinaria o pura, ossia dall’alto verso il basso, allorché sia il governo a prevedere che talune misure dal medesimo stabilite possano formare oggetto di ulteriori deroghe in peius o in melius, sulla base dei dati epidemiologici disponibili anche su base territoriale e a determinate condizioni (come l’intesa con il Ministro della salute in caso di deroghe ampliative), ad opera degli enti territoriali».

[3] Sul punto cfr. A. Travi, Le riforme che servono alla Repubblica, in Munera, 2/2020, p. 66, secondo il quale «da almeno tre decenni l’Organizzazione mondiale della sanità ammoniva i Paesi occidentali sulla probabilità di una nuova epidemia, del genere dell’influenza “spagnola” di un secolo fa. Nulla è stato concretamente apprestato per questa evenienza; anzi, da vari anni negli ospedali italiani i reparti di malattie infettive venivano sistematicamente smantellati, nella convinzione generale che le epidemie fossero un’immagine del passato. È mancato così anche un sistema di unità essenziali per la sanità (come invece esistono in altri settori cruciali, come l’energia), che vanno sempre mantenute in efficienza perché devono essere in grado di diventare operative in qualsiasi momento e di rifornire il Paese degli strumenti e dei prodotti fondamentali per fronteggiare l’emergenza. E quando si è trattato di affrontare concretamente una situazione che esigeva risposte sollecite e puntuali, le nostre istituzioni si sono dimostrate incerte, intempestive, litigiose, inadeguate».

[4] Cfr. G. Ponzanelli, La responsabilità civile al tempo del Covid-19, in Danno e responsabilità, 4/2020, pp. 425 ss., secondo il quale «[c]i si interroga […] sempre più insistentemente, se di tutta questa situazione possa essere affermata la responsabilità di qualcuno: se insomma la super disgrazia del Covid-19 da giuridicamente irrilevante possa invece acquistare le caratteristiche di un evento giuridicamente rilevante, avendo potuto assumere proporzioni tali anche grazie alla (eventuale) colpa dei vari soggetti che hanno in cura la protezione della salute dei cittadini» (p. 426).

[5] Al riguardo si vedano le amare considerazioni svolte da S. Cassese, in Un sistema troppo debole in cattivo stato di salute, su Corriere della Sera, 21 ottobre 2020, secondo il quale «il nostro sistema politico-amministrativo, messo sotto stress, ha la febbre. L’allarme non scatta quando aumenta il numero dei contagiati, ma quando stanno per esaurirsi i posti di terapia intensiva. Se il primo non è elemento prevedibile, al secondo si poteva provvedere per tempo. Siamo quindi continuamente colti di sorpresa, perché non abbiamo i sistemi giusti di allarme e non sappiamo programmare e progettare, ma solo discutere e negoziare per sopravvivere».

[6] È necessario tener presente che le amministrazioni pubbliche non sono libere di determinare i propri flussi di lavoro, dovendo piuttosto far fronte – nei tempi e modi previsti astrattamente dalla legge – tanto alle richieste provenienti dal legislatore, dagli organi sovraordinati e dagli utenti, quanto agli eventi imprevisti.

[7] Art. 21, co. 1, d.l. 76/2020: «[a]ll’articolo 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, dopo il primo periodo é inserito il seguente: “La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso.”».

[8] Al riguardo C. Conti, Sez. I App., 2 settembre 2020, n. 234, per la quale la modifica normativa introdotta dall’art. 21 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, che prevede l’inserimento dell’alinea «la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso» all’art. 1, co. 1 della legge n. 20/94, sarebbe inapplicabile ai rapporti già sorti. In particolare, secondo il giudice di appello contabile, sarebbe rilevante il fatto che «[a]i sensi del successivo co. 2 del medesimo art. 21 è, poi, specificato che tale previsione è da intendersi “limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 luglio 2021”». Sul punto si veda anche C. Conti, Sez. I App., 12 ottobre 2020, n. 261.

[9] Concorda sull’efficacia non temporanea della novità normativa A. Pajno, Il sistema amministrativo e il decreto semplificazioni. Qualche osservazione sulla disciplina dei contratti pubblici e sulle responsabilità, in www.irpa.eu, interventi (14 settembre 2020), secondo il quale tanto il chiarimento sul regime probatorio del dolo erariale, quanto la modifica apportata alla fattispecie dell’art. 323 c.p. sono «interventi a regime».

[10] Cfr. Corte dei conti, Sez. Riun., audizioneinnanzi alla 1a Commissione Affari costituzionali del Senato sul d.d.l. n. 1883 (d.l. 16 luglio 2020, n. 76) di luglio 2020, secondo cui «[l]’art. 21, primo comma, introduce la locuzione “La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”. La norma (I comma) così come attualmente proposta, si limita quindi a riecheggiare l’art. 43 c.p. che prevede la espressa volontà dell’evento dannoso o pericoloso. La giurisprudenza compresa quella delle Sezioni unite non ha mai dubitato che nella volontà dell’evento dannoso rientri anche l’accettazione del rischio di provocare l’evento dannoso proprio perché risultato di una condotta consapevole, volutamente distinguendo tra dolo intenzionale, diretto ed eventuale. Certamente la dottrina ha sovente criticato tale costruzione ma nulla vieta di ripercorrere la stessa strada: la violazione delle regole di servizio comporta la prevedibilità dell’evento dannoso. Qualora la disposizione fosse interpretata nel senso di richiedere una vera e propria intenzione (ipotesi da cui la giurisprudenza penale è sempre rifuggita) la norma può essere anche lasciata inalterata» (in http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg18/attachments/documento_evento_procedura_commissione/files/000/177/501/CORTE_DEI_CONTI.pdf, 8).

[11] Al riguardo si vedano già C. Conti: Sez. Calabria, n. 359/2019; Sez. III App., n. 29/2018; Sez. I App., n. 516/11; Sez. Puglia, n. 885/2006; Sez. Veneto n. 104/2004; Sez. Toscana, n. 739/2002; SS.RR., n. 56/1997.

In senso contrario e favorevole a ricondurre il dolo erariale al dolo c.d. contrattuale o in adimplendo,C. Conti, Sez. Toscana, 8 agosto 2018, n. 213, ove si legge che «[s]econdo consolidata giurisprudenza contabile, cfr. SS.RR. 18 settembre 1996 n. 58 e Sez. I 28 giugno 1999 n. 813, in materia di responsabilità amministrativa la nozione di dolo non si identifica con quella di cui all’art. 43 c.p., ovvero come volontà dell’evento dannoso (evento voluto e previsto dal soggetto legato da rapporto di servizio), ma come “civile contrattuale” determinato dalla volontà di non adempiere agli obblighi di servizio, dalla consapevolezza della natura illecita dell’attività posta in essere, come dolo cd. contrattuale o in adimplendo, come inadempimento di una speciale obbligazione preesistente, quale ne sia la sua fonte e consiste nella coscienza e volontà di venir meno ai propri obblighi e doveri di ufficio e nel proposito di non adempiere l’obbligazione: cfr., ex plurimis, Sezione giurisdizionale Regione Lazio 29 ottobre 1998 n. 2246 e Sezione giurisdizionale Regione Umbria 20 dicembre 2006 n. 405».

[12] La disposizione introdotta dall’art. 21, co. 2, del d.l. 76/2020 è stata salutata con favore da una parte della dottrina giuridica. Al riguardo cfr. A. Pajno, Il sistema amministrativo e il decreto semplificazioni, cit., per il quale se il «groviglio di responsabilità in cui è avviluppata l’azione amministrativa (civile, penale, amministrativa, disciplinare, dirigenziale), è infatti uno dei nodi più rilevanti della questione della burocrazia […] va, comunque, considerato positivo il fatto che il legislatore abbia, al di là delle soluzioni prospettate, in qualche modo iniziato a farsene carico» benché solo in via sperimentale.

D’altra parte, interventi simili a quelli adottati dal legislatore erano stati richiesti da più parti fin dalla primavera del 2020 per reagire alla crisi innescata dalla pandemia e favorire la ripresa economica. Al riguardo, con una lettera aperta comparsa sul quotidiano Il Foglio il 5 aprile 2020 e intitolata Semplificare la disciplina degli appalti pubblici si può. Meglio agire subito, G. Della Cananea, M. Dugato, A. Police e M. Renna hanno evidenziato che per affrontare la crisi, oltre alle risorse finanziarie, sarebbe stato necessario intervenire sulle capacità dell’amministrazione di spenderle «presto e bene». Da qui il suggerimento dei quattro studiosi di intervenire sul sistema degli appalti tenendo conto, tra l’altro, che esso è «affetto da una regolazione troppo pervasiva e dal sovrapporsi di più tipi di controlli, con la conseguenza che gli amministratori sono riluttanti ad assumere decisioni che possono comportare responsabilità».

Sulla stessa scia le conclusioni cui è giunta la c.d. “Task Force Assonime per la semplificazione” coordinata da Franco Bassanini. Con il rapporto intitolato Interventi di semplificazione e modernizzazione del sistema amministrativo per il rilancio dell’economia del 17 giugno 2020, quel gruppo di lavoro ha individuato tra le misure adottabili per «restituire alla pubblica amministrazione la capacità di decidere» sia la possibilità di «limitare la responsabilità erariale davanti alla Corte dei conti alla sola ipotesi del dolo, eliminandone l’applicabilità ai casi di colpa grave», sia quella di «disincentivare l’inerzia delle amministrazioni e incentivare il “fare”» (così in http://www.assonime.it/_layouts/15/Assonime.CustomAction/GetPdfToUrl.aspx?PathPdf=http://www.assonime.it/Stampa/Documents/rapporto%20Assonime%20semplificazioni%2017%20giugno%20finale.pdf, pp. 4 ss.).

D’altra parte neppure sono mancate posizioni di segno contrario, a partire dalle perplessità espresse dalla Corte dei conti in occasione della citata audizione parlamentare sul d.l. semplificazioni quando, esprimendosi sull’art. 21, co. 2, del d.l. 76/2020, ha evidenziato che l’incapacità provvedimentale della P.A. avrebbe altre cause che il regime della responsabilità, «tra i quali: la confusione legislativa, l’inadeguata preparazione professionale, l’insufficienza degli organici» (idem, pp. 9 ss.). Il tenore della disposizione, inoltre, secondo il giudice erariale potrebbe generare conflitti interpretativi e giustificare l’adozione di provvedimenti meno meditati e, perciò, potenzialmente più esposti a impugnative che finirebbero per “intasare” i ruoli della giustizia amministrativa. Ciò senza contare che la previsione di «condotte rilevanti sotto il profilo della responsabilità in un certo tempo, non più tali per un periodo definito, nuovamente rilevanti in un periodo successivo» potrebbe risultare in contrasto con il principio di legalità e i suoi corollari della irretroattività, della tassatività e della determinatezza. Anche la dottrina in sede di audizione parlamentare ha espresso delle perplessità sul secondo comma dell’art. 21 del decreto semplificazioni e, al riguardo, si rinvia in particolare ai pareri resi da S. Cimini e F. Giglioni, entrambi in www.senato.it/leg/18/BGT/Schede/Ddliter/documenti/53158_documenti.htm.

[13] Sul bisogno di un equilibrio si veda C. Cost., 11 novembre 1998, n. 371, la quale, nel vagliare disposizioni che in passato hanno introdotto limiti alla responsabilità degli agenti pubblici, ha evidenziato il bisogno di ricercare «un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo».

[14] Sul tema cfr. M. Renna, Responsabilità della pubblica amministrazione: A) Profili sostanziali, in Enciclopedia del diritto (voce), Milano 2016, p. 800.

[15] Vi sono casi in cui la responsabilità della p.a., nonostante non siano stati previamente stipulati contratti, accordi o altri atti aventi carattere negoziale, viene attratta sotto la disciplina degli artt. 1218 ss. del codice civile. Ciò avviene, ad esempio, in materia di responsabilità sanitaria avendo il legislatore stabilito che «[l]a struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose», così art. 7, co. 1, legge 8 marzo 2017, n. 24. Né mancano fattispecie cui sono applicati altri modelli di illecito.

[16] Cfr. ex multis M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna 2019, pp. 290 ss.; M. D’Alberti, Lezioni di Diritto amministrativo, Torino, 2019, pp. 372 ss.

[17] Al riguardo si veda il combinato disposto dagli artt. 22 e 23 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3: «[l]’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo» (art. 22, co.1 ); «[è] danno ingiusto, agli effetti previsti dall’art. 22, quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l’impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave» (art. 23, co. 1). Più recentemente e ampiamente si veda l’art. 1, co. 1, della legge 15 gennaio 1994, n. 20 (come modificato dal d.l. 23 ottobre 1996, n. 543 e dalla successiva legge di conversione 20 dicembre 1996, n. 639), ai sensi del quale «[l]a responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali». Cfr. anche M. Renna, Responsabilità (funzione e pubblica amministrazione), in Le parole del diritto. Scritti in onore di Carlo Castronovo, vol. III, Napoli 2018, p. 1501.

[18] Cfr. A. Canale, L’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa, in Aa.vv. (a cura di), La Corte dei conti: responsabilità, contabilità, controllo, Milano 2019, pp. 81 ss.

[19] Ai sensi del quale «[l]a Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto».

[20] Così C. cost., sentenza 12 giugno 2007, n. 183, la quale prosegue chiarendo che tale potere del giudice contabile «si ricava da due norme fondamentali della legge di contabilità generale dello Stato, poi ribadite in tutte le leggi successive, secondo le quali la Corte dei conti, “valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto” (art. 83, primo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440), e, quando l’azione o l’omissione è dovuta al fatto di più soggetti, “ciascuno risponde per la parte che vi ha preso” (art. 82, secondo comma, del citato regio decreto)».

[21] R. Ursi, Le stagioni dell’efficienza, Santarcangelo di Romagna 2016, nonchéA. Romano Tassone, Sulla formula “amministrazione per risultati”, in Scritti in onore di E. Casetta, II, Napoli 2001, pp. 813 ss.; L. Iannotta, Principio di legalità e amministrazione di risultato, in V. Molaschi - C. Videtta (a cura di), Scritti in onore di Elio Casetta, Napoli 2001, pp. 741 ss.; F.G. Scoca, Attività amministrativa, in Enciclopedia del diritto (VI agg.), Milano 2002, pp. 10 ss.; G. Pastori, La disciplina generale dell’azione amministrativa, 2002, in Astrid-online.it; M. Cammelli, Amministrazione di risultato, in Aa.Vv., Annuario AIPDA 2002, Milano 2003, pp. 107 ss. adesso in Id., Amministrazioni pubbliche e nuovi mondi. Scritti scelti, Bologna 2019, pp. 289 ss.; M. R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino 2003; Id., Il principio di buon andamento, in M. Renna - F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano 2012, pp. 117 ss. (spec. pp. 124 ss.); M. Immordino - A Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Torino 2004; R. Ursi, La giuridificazione del canone dell’efficienza della pubblica amministrazione, in B. Marchetti - M. Renna (a cura di), A 150 anni dall’unificazione amministrativa italiana - Studi - La giuridificazione, Firenze 2017, pp. 445 ss.

[22] Sul tema M. Nunziata, Azione amministrativa e danno da disservizio, Torino 2018. In giurisprudenza C. Conti, Sez. III App., sent. n. 159/2020, secondo cui il danno da disservizio «raggruppa ipotesi di danno arrecato alla funzione in termini di minore efficacia o economicità, ed è suscettibile di attrarre, oltre ai casi di maggiori risorse spese per conseguire minori risultati nell’espletamento della funzione, o di costi sostenuti per il ripristino della regolarità del servizio o della funzione, ogni altra anche non implicante una diretta diminuzione delle risorse finanziarie, purché sia tale da incidere sull’efficacia o economicità del servizio o della funzione». Sul tema si veda anche, ex plurimis, C. Conti, Sez. II App., n. 293/2019.

[23] Cfr. art. 4, co. 3, del d.lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, per il quale la sentenza con cui sia accertata la violazione, l’omissione o l’inadempimento di funzioni o obblighi di servizio pubblici «è comunicata, dopo il passaggio in giudicato, […] alla procura regionale della Corte dei conti per i casi in cui emergono profili di responsabilità erariale, nonché agli organi preposti all’avvio del giudizio disciplinare e a quelli deputati alla valutazione dei dirigenti coinvolti, per l’eventuale adozione dei provvedimenti di rispettiva competenza».

[24] Sulla natura peculiare della responsabilità erariale e sulla sua portata al contempo risarcitoria e sanzionatoria si veda S. Battini, Responsabilità e responsabilizzazione dei funzionari e dipendenti pubblici,in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1/2015, pp. 53 ss.

[25] Sul punto sia consentito rinviare a C. Micciché, L’amministrazione della sofferenza, in Jus, 2018, pp. 339 ss.

[26] Ma si veda già l’art. 2236 c.c.­­

[27] Art. 9, co. 5: «[i]n caso di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, ai sensi dei commi 1 e 2 dell’articolo 7, o dell’esercente la professione sanitaria, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo 7, l’azione di responsabilità amministrativa, per dolo o colpa grave, nei confronti dell’esercente la professione sanitaria è esercitata dal pubblico ministero presso la Corte dei conti».

[28] Giudice al quale spetta tuttavia il potere di valutare equitativamente il valore del danno che non sia dimostrabile «nel suo preciso ammontare» ex art. 1226 c.c.

[29] Disposizione ai sensi della quale «[a]i fini della quantificazione del danno, fermo restando quanto previsto dall’articolo 1, comma 1-bis, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, e dall’articolo 52, secondo comma, del testo unico di cui al regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, si tiene conto delle situazioni di fatto di particolare difficoltà, anche di natura organizzativa, della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, in cui l’esercente la professione sanitaria ha operato. L’importo della condanna per la responsabilità amministrativa e della surrogazione di cui all’articolo 1916, primo comma, del codice civile, per singolo evento, in caso di colpa grave, non può superare una somma pari al triplo del valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo. Per i tre anni successivi al passaggio in giudicato della decisione di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato, l’esercente la professione sanitaria, nell’ambito delle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche, non può essere preposto ad incarichi professionali superiori rispetto a quelli ricoperti e il giudicato costituisce oggetto di specifica valutazione da parte dei commissari nei pubblici concorsi per incarichi superiori».

[30] La disposizione mira non solo a ridefinire l’esposizione del personale medico e le conseguenti probabilità di ricorso a prassi difensive, ma anche ad attenuare il costo delle coperture assicurative traslando una parte della relativa esposizione direttamente in capo all’erario. Da notare che la limitazione generalizzata della responsabilità per colpa grave potrebbe stridere con la regola costituzionale della responsabilità diretta di funzionari e dipendenti pubblici sancita dall’art. 28 Cost. Nel sanzionare una scelta legislativa simile compiuta qualche anno fa dalla Provincia autonoma di Bolzano, la Corte costituzionale con sentenza n. 340/2001 ha chiarito, infatti, che «il limite patrimoniale della responsabilità amministrativa per colpa grave, agganciato alla metà di una annualità (al netto) del compenso o stipendio complessivo, si risolve in un ulteriore contrasto con i principi dell’ordinamento. Infatti, nel sistema la attenuazione della responsabilità amministrativa, nei singoli casi, è rimessa al potere riduttivo sul quantum affidato al giudice, che può anche tenere conto delle capacità economiche del soggetto responsabile, oltre che del comportamento, al livello della responsabilità e del danno effettivamente cagionato. In contrasto con questi principi dell’ordinamento ed assolutamente irragionevole è, invece, una riduzione predeterminata ed automatica della responsabilità amministrativa per colpa grave, sotto il profilo quantitativo patrimoniale, attraverso l’aggancio, come limite massimo, alla metà dello stipendio annuo o del compenso (che può anche essere esiguo), senza che possa soccorrere una valutazione sul comportamento complessivo e sulle funzioni effettivamente svolte, nella produzione del danno, in occasione della prestazione che ha dato luogo alla responsabilità» (diritto § 6).

Tale argomentazione, di per sé pertinente anche con riguardo alla scelta da ultima realizzata dal legislatore, potrebbe tuttavia ritenersi superata dal fatto che la soluzione introdotta dalla legge Gelli-Bianco si inserisce all’interno di una cornice più ampia nella quale la limitazione della responsabilità patrimoniale, mentre serve a garantire la funzionalità e sostenibilità del sistema sanitario, è accompagnata dalla previsione a carico dei medici delle sanzioni non patrimoniali di cui all’art. 9, co. 3, ai sensi del quale «Per i tre anni successivi al passaggio in giudicato della decisione di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato, l’esercente la professione sanitaria, nell’ambito delle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche, non può essere preposto ad incarichi professionali superiori rispetto a quelli ricoperti e il giudicato costituisce oggetto di specifica valutazione da parte dei commissari nei pubblici concorsi per incarichi superiori».

[31] Sull’indipendenza che regola i rapporti tra giurisdizione contabile e civile si veda Cass. Civ., Sez. un., ord. 4 ottobre 2019, n. 24859, secondo cui «[è] ius receptum che l’azione di responsabilità per danno erariale e quella con la quale le amministrazioni interessate possono promuovere le ordinarie azioni civilistiche di responsabilità sono reciprocamente indipendenti, anche quando investano i medesimi fatti materiali». Secondo la suprema Corte, quindi, deve negarsi che in materia di danno recato alla amministrazione pubblica vi sia una giurisdizione esclusiva della Corte dei conti «mentre va riconosciuta la coesistenza di diverse azioni di natura risarcitoria, che possono essere esercitate anche contestualmente, purchè ciò non determini una duplicazione del risarcimento del danno, in quanto allora si realizzerebbe la violazione del principio del ne bis in idem: una volta ottenuto l'integrale risarcimento del danno, si porrà il problema della proponibilità o della prosecuzione dell'altra azione che, evidentemente, sarà priva di interesse, avendo l'amministrazione già conseguito integralmente il ristoro dei danni subiti (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 16 marzo 2017, n. 35205, imp. Mineo)».

[32] Circa gli effetti della temporanea rimodulazione del regime delle responsabilità dei funzionari si veda A. Pajno, Il sistema amministrativo e il decreto semplificazioni, cit., secondo cui «[l]’art. 21, c. 2, del decreto esclude infatti espressamente che la limitazione della responsabilità ai casi di dolo operi con riferimento ai danni cagionati da omissione o inerzia. Val quanto dire che la responsabilità per colpa grave permane con riferimento alle attività omissive e, più in generale, all’inerzia del funzionario, mentre per gli eventuali danni connessi ad una attività positiva dell’agente è prevista una responsabilità operante solo in caso di dolo».

[33] Sul punto cfr. M. Perin, Le modifiche (o soppressione) della responsabilità amministrativa per colpa grave. Saranno utili? Probabilmente no, in Lexitalia, 2020. Al riguardo si veda, però, anche C. Cost., 20 novembre 1998, n. 371, secondo cui «[n]on v’è […] alcun motivo di dubitare che il legislatore sia arbitro di stabilire non solo quali comportamenti possano costituire titolo di responsabilità, ma anche quale grado di colpa sia richiesto ed a quali soggetti la responsabilità sia ascrivibile (sentenza n. 411 del 1988), senza limiti o condizionamenti che non siano quelli della non irragionevolezza e non arbitrarietà».

[34] A. Pajno, Il sistema amministrativo e il decreto semplificazioni, cit. Sul tema delle riforme necessarie si veda dello stesso Autore anche Emergenza e ripartenza. La questione amministrativa dopo la pandemia, in Astrid-online.it, Rassegna, 10/2020. 

[35] Circa le ipotesi di responsabilità contrattuale delle strutture sanitarie si veda L. Guffanti Pesenti, Responsabilità sanitaria e pandemia: profili civilistici, in Jus online, 5/2020, p. 79, secondo cui «l’epidemia non vale di per sé, pur nella sua straordinarietà, a escludere a priori qualsivoglia responsabilità delle strutture sanitarie: trattandosi di verificare caso per caso le caratteristiche dell’attività tipicamente svolta da ciascuna e il rischio ad essa connesso, al fine di determinare di quali eventi la singola struttura non solo non avrebbe potuto, ma nemmeno avrebbe dovuto, impedire l’accadimento».

[36] Cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. I quater, 22 luglio 2020, n. 8615.

[37] Circa l’atto di alta amministrazione si veda Cons. Stato, Sez. IV, 29 novembre 2018, n. 6373, per il quale si tratta di atti espressione «di un esercizio di potere caratterizzato da ampia discrezionalità, la quale non si esplica solo nella valutazione dell’interesse pubblico con riferimento al caso concreto, bensì anche con riferimento alla comparazione e graduazione di una pluralità di interessi pubblici, anche eventualmente confliggenti. Ciò comporta che, se l’ampiezza del pot

Micciché Calogero



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