L'adozione in casi particolari: aspetti problematici nel diritto vigente e prospettive di riforma

SOMMARIO: 1. Introduzione storico - sistematica. – 2. Lineamenti generali dell'adozione in casi particolari. – 3. I casi particolari. – 3.1. L'adozione del minore orfano. – 3.2 L'adozione da parte del coniuge. – 3.3 L'impossibilità di affidamento preadottivo. – 4. Gli effetti. In particolare, il problema della costituzione del rapporto di parentela dopo la riforma della filiazione. – 5. L'adozione in casi particolari internazionale. 

1. Introduzione storico - sistematica

La disciplina dell'adozione in casi particolari potrebbe essere indicata, prendendo a prestito il linguaggio vichiano, come caso esemplare di corso e ricorso giuridico.

Il dato normativo declinato nel titolo IV della l. 4 maggio 1983, n. 184 non costituì, infatti, qualcosa di totalmente inedito; nuova e moderna fu però la funzione verso cui venne orientato.

L'adozione particolare trova i suoi caratteri qualificanti, dal punto di vista strutturale, nella permanenza di rapporti tra l'adottato e la famiglia di origine nonché, conformemente all'opinione più diffusa, nella non costituzione dello status di figlio, tanto che prima delle ultime riforme della filiazione veniva anche chiamata “adozione non legittimante” o “semplice” o, con terminologia di ascendenza romanistica, “non piena”; come meglio si vedrà, secondo alcuni, la l. 10 dicembre 2012, n. 219 e, in particolare la modifica dell'art. 74 c.c., avrebbe peraltro determinato un'innovazione con riguardo a tale aspetto nel senso che all'unico stato di figlio dovrebbe essere ricondotto anche l'adottato in casi particolari. 

Le ricordate caratteristiche sono proprie del modello tradizionale di adozione, contemplato come regime esclusivo fino al 1967.

La scelta del legislatore assecondava essenzialmente l'idea tradizionale[1] per cui l'adozione aveva la precipua funzione di perpetuare il lignaggio e di conservare il patrimonio familiare. In questa prospettiva, l'istituto eleggeva come destinatari persone adulte e presupponeva che gli adottanti non avessero discendenti.

Soltanto con il codice del 1942 si estese in termini generali l'adozione ai minori di anni diciotto (art. 294 abr.)[2], ponendo il principio per un nuovo corso che maturerà verso la fine degli anni Sessanta.

Si assistette allora ad un significativo mutamento complessivo di approccio al diritto minorile assumendo una prospettiva ‘paidocentrica’[3]; si seguì così la rotta delle fonti internazionali e specialmente della Dichiarazione dei diritti del fanciullo che nel 1959, per la prima volta, aveva affermato la regola del suo “superiore interesse” (Principio settimo).

Nei provvedimenti legislativi dedicati ai minori che in questa temperie furono emanati è stato scorto uno degli elementi più importanti di fondazione antropologica del diritto civile contemporaneo: il modello ottocentesco dell'“individualismo proprietario” cede il passo ad un diritto che riserva una “crescente attenzione... per la persona umana nella sua realtà globale e in tutti i suoi valori allo scopo di ottenere una maggiore aderenza alle esigenze vitali dell'uomo nelle diverse fasi di età”[4].

Volendo stabilire con maggior precisione il momento di passaggio, esso non potrebbe non essere colto nel 1967, anno nel quale entrarono in vigore due provvedimenti fondamentali: la legge di tutela del lavoro minorile e la riforma dell'adozione.

Con riguardo a quest'ultima[5], era maturata nel legislatore la convinzione che il permanere dei rapporti del minore con la famiglia di origine incidesse negativamente sulla sua personalità, non permettendogli di sentirsi pienamente e stabilmente integrato nella famiglia adottiva[6].

Da qui la decisione di novellare il c.c. introducendo una nuova figura di adozione che si caratterizzava proprio in quanto determinava la cessazione dei rapporti con la famiglia di origine e il sorgere dello status di figlio legittimo degli adottanti.

Pur manifestandosi un nuovo afflato solidale, permanevano tuttavia rilevanti riserve verso l'adozione piena.

Veniva, infatti, concepita in termini di eccezionalità, come dimostra sia l'impostazione generale emergente dal nome dato all'innesto - "Dell'adozione speciale" - sia da puntuali disposizioni dell'ordito; ne era esempio l'art. 324/26, co. 1 c.c. che escludeva i figli adottivi dal rapporto di parentela con i parenti collaterali degli adottanti o l'art. 314/4 che precludeva l'adozione piena dei minori che avevano compiuto otto anni, disposizione che ancora agli inizi degli anni Ottanta parve alla Corte costituzionale non illegittima, anche se tra le righe della sentenza si può scorgere l'auspicio per un'applicazione a tutti i minori dell'adozione piena[7].

Con la successiva legge n. 184 si produsse una rivoluzione: l'adozione piena eletta a regola generale per tutti i minori e l'adozione ordinaria ridotta, per quanto riguarda i minori, a casi particolari[8]. Dell'adozione civile non rimangono poi che pochi articoli nel c.c., alcuni dei quali vengono richiamati dalla disciplina dell'adozione particolare dei minori.

Per la verità, la conservazione dell'adozione non piena per i minori fu assai contrastata, come emerge dal dibattito dottrinale e soprattutto dai lavori parlamentari che la additavano a fonte di gravi rischi[9].

In realtà, non si può neppure parlare di puro mantenimento dell'esistente; i caratteri strutturali furono confermati, ma, in pari tempo, l'adozione semplice venne, come disse il legislatore, “raccordata” all'adozione piena dal punto di vista funzionale. Si attua così la logica degli artt. 30 e 31 Cost.: l'adozione particolare non è strumento di realizzazione personale degli adottanti, ma istituto a sostegno di minori per i quali non può operare l'adozione piena, la quale, a sua volta, assume “un inevitabile carattere sussidiario nei confronti della filiazione naturale e di solidarietà verso il minore”[10].

Il timore di abusi sollecitò a stabilire che potesse trovare applicazione solo in casi specifici, originariamente limitati a tre.

La disciplina degli artt. 44 s. l. 184, dunque, venne concepita nei termini di tutela ancillare rispetto all'adozione piena.

Con il passare del tempo simile gerarchia è tuttavia sembrata ad una parte degli interpreti meno persuasiva; si è infatti osservato che proprio la logica della sussidiarietà, cui è informata la legge sull'adozione[11], dovrebbe indurre a considerare l'adozione semplice rimedio preferibile, o almeno pari in dignità, rispetto all'adozione piena che pone termine ad ogni rapporto con la famiglia di origine[12].

Simile argomentazione è stata di recente condivisa dalla Cedu[13], che nel caso Zhou[14] ha condannato l'Italia per aver proceduto all'adozione piena di una minore, senza aver attuato preventivamente misure meno drastiche, menzionando espressamente in merito l'art. 44, co. 1 lett. d) l. 184 nell'interpretazione, piuttosto problematica, avallata dal Tribunale per i minorenni di Bari, su cui si tornerà.

Nella medesima prospettiva alcune ricerche psicologiche sono pervenute a formulare un giudizio di apprezzamento e persino di preferenza verso le forme di adozione aperta[15].

Infine, sul piano socio-assistenziale si riscontrerebbe che non l'abbandono, ma il semiabbandono da cause non temporanee rappresenta la principale situazione di disagio minorile[16].

Potrebbe dunque essere il momento di riprendere alcuni insegnamenti della Corte costituzionale, la quale, per un verso, ha affermato che il nostro ordinamento esprime predilezione per l'inserimento stabile del minore in una famiglia in quanto dimensione capace di “sufficienti garanzie di stabilità” e di assicurare “la presenza, sotto il profilo affettivo ed educativo, di entrambe le figure dei genitori”, tuttavia non si tratta di imporre  rigidamente “un'opzione in assoluto” tra le diverse forme di adozione[17] dovendo il giudice valutare nel caso concreto se sia più adeguata per il minore una soluzione che garantisca la presenza di entrambe le figure genitoriali oppure se sia preferibile valorizzare un rapporto affettivo instaurato nel tempo[18].

Oltre alle istanze segnalate, nell'esperienza più recente la materia, come in generale il diritto di famiglia, è stata investita da incalzanti cambiamenti del costume sociale, in particolare nelle forme di convivenza affettiva, con i quali pure occorre confrontarsi.

*Il contributo è stato sottoposto a valutazione.

[1] Impressa nel Code civil (cfr. G. Vismara, Il diritto di famiglia in Italia dalle riforme ai codici. Appunti, Milano, 1978, pp. 44 e ss.), subito assunta dal legislatore italiano (cfr. Raccolta dei lavori preparatori del codice civile del Regno d'Italia, I, Palermo - Napoli, 1866, pp. 232 e ss., dove peraltro si accennava anche al carattere filantropico) e mantenuta fino alla l. 5 giugno 1967, n. 431 (cfr. Relazione alla proposta di legge volta ad introdurre l'adozione speciale, in P. Donaldi, Adozione speciale. Legge 5 giugno 1967, n. 341 (G.U. n. 154 del 22 luglio 1967), Roma, 1967, p. 29).

[2] Per il vero, dopo la prima guerra mondiale, per soccorrere i numerosi orfani, il legislatore aveva già consentito l'adozione degli infradiciottenni (r.d.l. 31 luglio 1919, n. 1357); si trattava però di un provvedimento di carattere eccezionale.

[3] Secondo la celebre espressione di J. Carbonnier, Droit civil⁸, II, Paris, 1969, p. 370. Sono state peraltro osservate distorsioni dell’idea: cfr. A. Cavanna, Onora il padre. Storia dell’art. 315 c.c. (ovvero: il ritorno del flautista di Hamelin), in Riv. st. dir. it., 1994, pp. 27 e ss. e in particolare p. 48 s. dove si parla appunto di “ideologia «paidocentrica»”.

[4] L. Mengoni, La tutela giuridica della vita materiale nelle varie età dell'uomo, in Riv. trim. dir.  proc. civ., 1982, p. 1135.

[5] L. 5 giugno 1967, n. 431.

[6] Cfr. Relazione alla proposta di legge volta ad introdurre l'adozione speciale, cit., pp. 33 e ss.

[7] Corte cost. 1 giugno 1981, n. 80.

[8] Sulle ragioni della riforma, L. Sacchetti, Adozione e affidamento dei minori. Commento alla nuova legge 4 maggio 1983 n. 184, Santarcangelo di R., 1983, pp. 13 e ss.

[9] Cfr. A. Finocchiaro – M. Finocchiario, Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori. Commento teorico-pratico alla legge 4 maggio 1983 n. 184, Milano, 1983, pp. 432 e ss.

[10] A. Nicolussi, La filiazione e le sue forme: la prospettiva giuridica, in Allargare lo spazio familiare: adozione e affido, a cura di E. Scabini - G. Rossi, Milano, 2014, p. 9.

[11] L’art. 1 della l. 184 esordisce proclamando precisamente che “il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia”.

[12] Cfr. P. Morozzo Della Rocca, nota a Trib. min. Genova, 14 ottobre 1995, in Fam. dir., 1996, p. 354.

[13] Invero, in una prima stagione, la Corte europea si professava incompetente in materia di adozione, non essendovi nella Convenzione disposizioni espressamente dedicate. Solo in un secondo tempo, la Corte, mediante la categoria dei c.d. diritti addizionali (cfr. S. Bartole – P. De Sena – V. Zagrebelsky, Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2012, p. 334) ed evocando specialmente gli artt. 8, 12 e 14, oltre naturalmente alla Convenzione europea sull'adozione dei minori del 1967 (la cui revisione avvenuta nel 2008 non è stata sottoscritta dall'Italia), ha ritenuto di poter valutare le legislazioni nazionali in materia di adozione sotto il profilo della ragionevolezza intrinseca dell'impianto, specialmente rispetto ai requisiti soggettivi. Sul problema generale del rapporto tra ordinamento interno e norme Cedu e, in particolare, sulle decisioni della Corte costituzionale n. 348 e 349 del 24 ottobre 2007, cfr. C. Castronovo, Eclissi del diritto civile, Milano, 2015, pp. 64 e ss.

[14] Corte EDU 21 gennaio 2014, Zhou c. Italia.  Sulla pronuncia e in generale sulla propensione della Corte EDU a favorire l'adozione semplice, cfr. A. Pasqualetto, L’adozione mite al vaglio della corte europea dei diritti dell’uomo tra precedenti giurisprudenziali e prospettive de jure condendo, in NGCC, 2015, pp. 161 e ss.

[15] Cfr. M. Casonato, Adozione e mantenimento dei legami: una revisione della letteratura psicologica sull’adozione aperta, in Minori giustizia, 2014, 4, pp. 41 e ss.

[16] L. Sacchetti, L'adozione semplice del minore adottabile all'estero tra diritto e interesse, nota a Trib. min. Bologna 7 febbraio 2003 e Trib. min. Salerno 19 luglio 2002, in Fam. dir., 2003, p. 607.

[17] Le citazioni sono tratte da Corte cost. 10 febbraio 1981, n. 11.

[18]Corte cost. 18 luglio 1986, n. 198.