The re-educative purpose of sentence: what the prospects in the current system of prison administration?

La funzione rieducativa della pena: quali prospettive nell’attuale sistema amministrativo penitenziario?

30.04.2022

Francesca Nugnes*

 

La funzione rieducativa della pena: quali prospettive nell’attuale sistema amministrativo penitenziario?**

 

English title: The re-educative purpose of sentence: what the prospects in the current system of prison administration?

DOI: 10.26350/18277942_000075

 

Sommario: 1. La funzione rieducativa della pena nel divario costante tra Costituzione e attuazione. 2. La funzione rieducativa della pena nell’evoluzione legislativa. 3. Il fine rieducativo della pena e il contributo della giurisprudenza. 4. segue.Il diritto di sperare tra condizionamenti del legislatore e differimenti della Corte. 5. L’ineffettività del fine rieducativo e violazione del principio di legalità sostanziale. Il trattamento penitenziario tra indeterminatezza e iper-regolamentazione. 6. Segue. Il sovraffollamento carcerario emblema della violazione del principio di legalità sostanziale. 7. Il recupero della finalità rieducativa oltre il carcere.

 

 

1. La funzione rieducativa della pena nel divario costante tra Costituzione e attuazione

 

I fatti violenti accaduti in diverse carceri italiane nel corso degli ultimi anni[1] hanno richiamato l’attenzione sulla c.d. questione carceraria, espressione generica nel cui ambito si fanno confluire tutte le articolazioni che la compongono, in primis il sovraffollamento che comprime la tutela di molti dei diritti costituzionalmente garantiti ai detenuti svilendo la funzione “nobile” della vita detentiva, la rieducazione, di cui all’art.27, comma 3, Cost. 

Quest’ultima continua a vivere all’interno di un limbo in cui, da un lato, è valorizzata dal legislatore e dalla giurisprudenza Edu e della Corte costituzionale, dall’altro viene smarrita nelle prassi di una amministrazione penitenziaria complessa e reticolare”[2].

Il fine rieducativo della pena, infatti, sembra evaporare in una dimensione amministrativa nebulosa, tra l’indeterminatezza delle norme e la carenza di infrastrutture, una dimensione evocativa di un rapporto tra amministrazione penitenziaria e persona ristretta impostato su quella “supremazia speciale” della prima che il costituente ha inteso superare[3].

In questo contesto l’azione dell’amministrazione penitenziaria, segnatamente di quella periferica, viene caratterizzandosi per una diffusa incoerenza con il principio di legalità sostanziale che la slega dal progetto costituzionale per relegarla sempre più in una dimensione particolare, separata dalla società in cui e per cui opera.

Si tratta di questioni sulle quali la riflessione sarà condotta analizzando dapprima la funzione rieducativa di cui all’art. 27, comma 3 Cost., così come interpretata dalla giurisprudenza, per poi verificare in che modo trovi attuazione all’interno delle amministrazioni penitenziarie periferiche. L’analisi servirà ad evidenziare le criticità della logica meramente custodiale e carcerocentrica e la necessità di un suo superamento attraverso il rafforzamento di percorsi alternativi al carcere, effettivamente funzionali alla finalità rieducativa.

 

2. La funzione rieducativa della pena nell’evoluzione legislativa

 

La finalità rieducativa della pena di cui all’art. 27, comma 3 Cost., è l’approdo di un dibattito in sede costituente animato da diverse posizioni sviluppatesi, con diverse sfumature, nell’ambito della contrapposizione tra le teorie assolute, retributive della pena sostenute dalla Scuola classica, da un lato e quelle relative, utilitaristiche o preventive riconducibili alla Scuola positiva, dall’altro[4].

In questo clima era necessario raggiungere una soluzione di equilibrio in grado di fugare il timore che lo scopo della pena costituzionalmente riconosciuto potesse essere ascrivibile ad una delle due Scuole, sancendone così il primato. In effetti, la funzione rieducativa della pena sembrava poter essere riconducibile alla concezione della Scuola positiva che le riconosceva una valenza preventiva speciale con riguardo al reo e alla sua rieducazione o risocializzazione.

Ben si comprende, allora, l’acceso dibattito che suscitò l’originario testo dell’art. 21 approvato dalla Commissione dei ’75: “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato e non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità”; si trattava di una formulazione che poteva interpretarsi come un riconoscimento del primato della funzione rieducativa e con essa della Scuola positiva, appunto[5].  Sebbene vi furono interventi volti a chiarire che la formula non intendesse “definire le finalità più o meno filosofiche della pena”, ma semmai “stabilire che occorre sempre la rieducazione del condannato[6], e nonostante ve ne furono altri volti ad eliminare ogni riferimento alla rieducazione, permasero riserve non tanto sul significato da attribuire alla rieducazione, quanto alle implicazioni che ne sarebbero potute derivare per il legislatore[7].

In questa prospettiva fu presentato il noto emendamento degli onorevoli Leone e Bettiol: “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità o che ostacolano il processo di rieducazione morale del condannato”. L’emendamento fu supportato dall’on. Moro che espresse la volontà di adottare una formulazione più neutra: “le pene non possono consistere in trattamenti disumani e debbono essere tali da permettere la rieducazione morale del condannato. Con ciò si dà una precisa disposizione che vale come orientamento per la riorganizzazione del sistema penitenziario”[8].

Il tentativo di mantenere una posizione neutra rispetto alle due Scuole, unita alla “scesa in campo di studiosi prestigiosi (Bellavista, Bettiol, Leone, Moro), in gran parte democristiani e comunque (tutti) di orientamento moderato”[9], indusse all’approvazione dell’inversione dell’ordine adottato nell’originario art. 21, ponendo così il fine rieducativo delle pene dopo il divieto di trattamenti inumani[10]; il che, secondo parte della dottrina configurò un annacquamento del principio di rieducazione “in nome della neutralità dello Stato di fronte alle dispute scolastiche”[11]. Si giunse comunque ad un risultato che, a prescindere dalla neutralità rispetto alle opposte Scuole, era coerente con il “progetto di generale “paligenesi”[12] ispirante il nostro ordinamento costituzionale, in cui l’istanza rieducativa era manifestazione di “una nuova sensibilità politica”[13].

Quest’ultima nel corso degli anni ha subito molti cambiamenti che si sono riverberati sul dibattito relativo al finalismo delle pene; dibattito che nel corso degli anni è mutato in ragione di variabili diverse, costituite dalle risorse disponibili per le politiche sociali e di prevenzione, dai livelli di disoccupazione e povertà, dagli indici di criminalità ed oggi soprattutto da un rafforzamento del populismo penale[14] che a sua volta è frutto di un orientamento politico proteso alla valorizzazione della pena in chiave retributiva[15].

In particolare, nel corso degli anni cinquanta prevalse un’interpretazione restrittiva, basata sul concetto classico della funzione retributiva della pena rispetto alla quale la finalità rieducativa restava in chiave incidentale, secondaria[16].

Solo in seguito, nel corso degli anni sessanta affiorò nel dibattito una concezione di tipo “polifunzionale” della pena che, pur riconoscendole un fine retributivo, non escludeva la possibilità di assolvere nella fase di esecuzione ad altri scopi in chiave preventiva[17].

Si trattava di un’evoluzione che pur ancorata alle posizioni della Scuola classica, offriva l’abbrivio per l’emersione del principio rieducativo, seppur limitato alla fase di esecuzione della pena e comunque nell’ambito di un insieme di molteplici funzioni della stessa.

Questa tendenza alla valorizzazione del principio rieducativo si rafforza nella prima metà degli anni settanta, sia con riguardo alla teoria generale del reato, sia con riguardo all’esigenza di riforma del sistema sanzionatorio[18].

Alla valorizzazione del principio in parola, declinato in un’ottica del sistema penale di prevenzione speciale e dunque di risocializzazione del reo, ha cercato di dare attuazione il legislatore del 1975 con la legge di riforma dell’ordinamento penitenziario e dell’esecuzione delle misure privative della libertà personale (legge n.354/1975, d’ora in poi o.p.)[19].

Si è trattato di una riforma rivoluzionaria che si inserisce in un momento storico caratterizzato da altre grandi riforme che hanno segnato un mutamento della società verso una riappropriazione dell’effettività dei diritti civili e, indirettamente, verso un nuovo rapporto con i poteri pubblici[20].

In questo quadro si prefigurava un riequilibrio del rapporto tra lo Stato e la persona ristretta, liberando quest’ultima dalla passiva soggezione che aveva fino ad allora caratterizzato la condizione detentiva.

La riforma del 1975, infatti, ha posto al centro la persona ristretta e il suo percorso di sviluppo nell’ambito dell’istituto penitenziario concepito ora, in coerenza con il principio personalistico ex art.2 Cost., come una formazione sociale[21]. Ed è all’interno di questa formazione sociale che la riforma ha introdotto per il detenuto nuove modalità di tutela, imponendo limiti alle autorità penitenziarie e nuove regole organizzative e comportamentali.

Il carcere assume idealmente una nuova veste, quasi un laboratorio in cui il detenuto può sviluppare la sua personalità in un percorso di recupero che egli realizza in modo attivo, attraverso gli strumenti che l’ordinamento appronta per il suo recupero alla vita fuori dalle mura. Si concretizza così un mutamento radicale della concezione del carcere che, da luogo in cui la risposta sanzionatoria dello Stato era stata appiattita sulla mera costrizione e afflizione, diventa ora un ambiente in cui il reinserimento sociale è reso possibile attraverso un insieme di misure finalizzate anche a fornire competenze utili per la vita futura[22].

Il riconoscimento di un ruolo attivo per il detenuto è stato poi rafforzato dalla riforma con la giustiziabilità dei diritti dinnanzi al magistrato di sorveglianza: il procedimento di sorveglianza assume così una natura pienamente giurisdizionale, improntata al rispetto del diritto alla difesa (art.24 Cost.), alla tutela nei confronti della pubblica amministrazione (art.113 Cost.) e naturalmente del giusto processo (art.111 Cost.). In particolare, l’impostazione del procedimento giurisdizionale viene incentrata sulla valutazione del soggetto all’interno del carcere, lasciando in secondo piano i precedenti penali, in un’ottica di valorizzazione del dato soggettivo rispetto a quello oggettivo del fatto penale[23].

Peraltro, una “nuova” garanzia per i diritti dei detenuti rispetto agli atti posti in essere dagli organi di esecuzione, è derivata dall’aver affidato la riforma ad una fonte primaria, coerentemente con la riserva di legge prevista dagli artt.13, 2 comma, e 25, 2 comma della Costituzione, consentendo così la possibilità di sottoporre la stessa norma al controllo di costituzionalità[24].

Tuttavia, le potenzialità della riforma del ’75 sono state frustrate sin da subito da un massiccio ricorso alla “legislazione d’emergenza”[25], posta in essere per rispondere all’intensificarsi della criminalità secondo una modalità terroristica più che retributiva della pena[26]. In un contesto caratterizzato dalla crisi del welfare State, il finalismo rieducativo della pena entra in una fase di decadenza periodicamente alimentata dalle successive crisi, finanziaria, migratoria, pandemica. Ciascuna crisi ha contribuito a giustificare la scarsità di risorse, umane e finanziarie, dedicate all’approntamento di politiche assistenziali, specie di quelle volte alla risocializzazione, in ragione di altre priorità emergenti.

Ne è derivata una stratificazione legislativa disorganica che nel settore dell’esecuzione penale si è prestata ad essere integrata con atti amministrativi delle autorità penitenziarie. Il che ha contribuito non solo all’eterogeneità del sistema penitenziario, ma anche al consolidamento del divario tra i diritti garantiti sulla Carta e la loro effettività nella prassi.

Si tratta di aspetti sui quali la riforma del 2017 (legge delega n.103 del 2017) non sembra destinata ad incidere significativamente, specie se si considera l’ambiguità con cui si può configurare il trattamento del detenuto[27]. L’attuale art.1 dell’o.p., così come modificato dal d.lgs. n.123/2018, di attuazione della legge delega n. 103/2017, dispone che il trattamento, “tende, anche attraverso i contatti con l’ambiente esterno, al reinserimento sociale” (art.1, comma 2, o.p.), ma non chiarisce la distinzione tra trattamento penitenziario[28], trattamento risocializzante[29] e trattamento rieducativo[30], tutti potenzialmente connessi tra loro.

Si tratta di distinzioni che sono andate sfumando non solo nella normativa, ma anche nella letteratura e nella giurisprudenza al punto che la finalità rieducativa della pena si sovrappone con quella di reinserimento sociale, e la definizione di trattamento rieducativo si sperde nella più generale nozione di trattamento penitenziario[31].

Eppure, gli stimoli per una riforma dell’ordinamento penitenziario in grado di dare attuazione al principio rieducativo si sono progressivamente intensificati anche da parte della giurisprudenza Edu e costituzionale, sin dalla nota sentenza Torreggiani[32]. Ciononostante, si rileva la difficoltà del legislatore nel darvi attuazione, condizionato da un “populismo penale” secondo cui il carcere diventa lo strumento principale per rasserenare un’opinione pubblica sempre più insicura e impaurita[33]. Ne è derivato un risultato deludente rispetto all’attuazione della finalità rieducativa, dovuto anche al disinteresse del legislatore per le preziose proposte maturate nell’ambito degli Stati generali dell’esecuzione penale che avrebbero certamente configurato un sistema penitenziario imperniato sulla centralità della dignità della persona e sul suo reinserimento sociale[34].

 

3. Il fine rieducativo della pena ed il contributo della giurisprudenza

 

Come accennato, il contributo della giurisprudenza all’attuazione del fine rieducativo della pena si è andato progressivamente consolidando.

In particolare, la giurisprudenza costituzionale sin dalla nota sentenza n. 12/1966 ha mantenuto una visione polifunzionale della pena, basata sull’interpretazione del terzo comma dell’art. 27 Cost. quale “contesto chiaramente unitario” in cui le due norme relative al principio di umanità e al fine rieducativo sono in rapporto di funzionalità l’una all’altra. Tuttavia, secondo la Corte il fine rieducativo non andava inteso in senso assoluto poiché la rieducazione del condannato “rimane sempre inserita nel trattamento penale vero e proprio” e deve agire con le altre funzioni retributive e preventive della pena[35].

Si tratta di una visione che la Corte ha confermato nel corso degli anni settanta ribadendo come il fine rieducativo, il riadattamento alla vita sociale, non fosse l’unica funzione della pena poiché “non vi è dubbio che dissuasione, prevenzione, difesa sociale, stiano non meno della sperata emenda, alla radice della pena”[36].

In realtà, la Corte ha continuato a sostenere l’impossibilità di stabilire una gerarchia tra le diverse finalità confermando la prevalenza del fine rieducativo nella sola fase attuativa della pena fino alla fine degli anni ottanta quando, con la sent.364/1988 in materia di ignorantia legis, il fine rieducativo della pena esce dallo stretto ambito della fase esecutiva[37]. In quest’ultima sentenza, infatti, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.5 del codice penale, nella parte in cui non escludeva “dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile”; il cuore della motivazione risiede in un articolata “interazione fra principio di colpevolezza e principio di rieducazione, argomentativamente sviluppata attraverso il combinato disposto tra il primo e il terzo comma dell’art.27 Cost.”[38] I presupposti della responsabilità penale vengono collegati alla “conoscibilità” della legge penale[39] che a sua volta costituisce il presupposto per l’attuazione del principio rieducativo poiché, come ribadito anche nella sent.n.322 del 2007, “non avrebbe senso la “rieducazione” di chi non essendo almeno “in colpa” (rispetto al fatto) non ha certo, “bisogno” di essere rieducato”[40].

In particolare, come esplicitato nella successiva sentenza n.313/1990, la finalità rieducativa deve operare in tutti gli ambiti della dimensione punitiva e non solo in quella penitenziaria. In questo senso il principio rieducativo “vale tanto per il legislatore quanto per i giudici di cognizione, oltre che per quelli dell’esecuzione e della sorveglianza, nonché per le stesse autorità penitenziarie”[41].

Come è stato osservato, si tratta di due sentenze dalla “portata culturale dirompente”(...): mentre la prima ha fatto leva su una amplissima e dotta motivazione che (...) ha avuto il merito di sottolineare rilevanti nessi di implicazione tra il principio di legalità e il principio di colpevolezza e ancora tra quest’ultimo e il principio rieducativo (elevando così la rieducazione a paradigma che incide sul volto costituzionale dell’illecito penale), la seconda ha completato l’opera di valorizzazione dell’art.27, comma 3 Cost. sul terreno ad esso più direttamente congeniale degli scopi della pena, esplicitando il rapporto tra rieducazione e principio di proporzione e sancendo il principio secondo cui la finalità rieducativa deve in primo luogo orientare il legislatore nella scelta delle tipologie sanzionatorie e delle cornici di pena più adatte già in astratto a favorire l’effetto rieducativo”[42].

In questa prospettiva, la rieducazione del detenuto non costituisce un obiettivo a cui “tendere”, ma rappresenta un elemento essenziale e generale della pena, dalla fase della sua previsione da parte del legislatore fino a quella di esecuzione.

Tale orientamento è stato ribadito nella sentenza n. 341 del 1994 in cui la Corte ha chiarito che un trattamento punitivo irragionevolmente sproporzionato per eccesso, verrebbe percepito come un ingiusto sopruso da parte del condannato e questo ostacolerebbe l’avvio di un percorso di recupero, svilendo il fine rieducativo[43].

Lo svilimento dell’obiettivo rieducativo, infatti, comporterebbe il rischio di “strumentalizzare l’individuo per fini generali di politica criminale (prevenzione generale); o di privilegiare la soddisfazione di bisogni collettivi di stabilità e sicurezza (difesa sociale), sacrificando il singolo attraverso l’esemplarità della sanzione”[44].

Nello scrutinio del rispetto del principio di proporzionalità della pena il Giudice delle leggi è ricorso al tradizionale schema trilaterale della ragionevolezza incentrato sull’art.3 Cost., “privilegiando uno scrutinio astratto sulla coerenza normativa del legislatore penale” [45], fino a quando, con la sent. 236/2016 Ha inaugurato un nuovo corso.

In quest’ultima la Corte ha impostato la sua decisione sulla diretta comparazione tra la norma penale censurata e il parametro[46], pertanto lo scrutinio è stato condotto attraverso “precisi punti di riferimento già rinvenibili nel sistema”, attraverso “l’individuazione di soluzioni già esistenti, idonee a eliminare o ridurre la manifesta irragionevolezza” (par. 4.4).

In particolare, è stato evidenziato come il principio di proporzionalità, in ambito penale, esiga “un’articolazione legale che renda possibile l’adeguamento della pena alle effettive responsabilità personali (...) in armonia con il “volto costituzionale” del sistema penale” (par. 4.2). Volto il cui tratto fondativo è costituito dal principio della finalità rieducativa della pena che una sproporzione tra sanzione e offesa compromette “ab initio” poiché “il reo tenderà a non prestare adesione, già solo per la percezione di subire una condanna profondamente ingiusta (sentenze n.251 e n.68 del 2012), del tutto svincolata dalla gravità della propria condotta” (par. 4.2).

Dunque nel nuovo corso inaugurato dalla sent. n. 236/2016[47], ad assumere rilievo centrale è la funzione rieducativa, a conferma del suo ruolo quale “naturale alveo costituzionale della proporzionalità sanzionatoria”[48]. Si tratta di un orientamento seguito nella sent. n. 179/2017, in cui si conferma che il fine rieducativo della pena è presente dal momento in cui “nasce, nell’astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue”; ne deriva che, in coerenza con gli artt. 3 e 27 Cost. è necessario applicare “la privazione della libertà e la sofferenza inflitta alla persona umana nella misura minima necessaria e sempre allo scopo di favorirne il cammino di recupero, riparazione, riconciliazione e reinserimento sociale”[49].

Questo nuovo orientamento della Corte non più per “rime obbligate”, che le consente di recuperare valore al principio educativo, è stato ulteriormente rimarcato nella successiva giurisprudenza relativa alla compatibilità con il quadro costituzionale e nello specifico con l’art. 27, comma 3, Cost. del c.d. ergastolo ostativo, specie a partire dalle sentenze n.149/2018 e 253/2019[50].

 

4. segue. Il diritto di sperare tra condizionamenti del legislatore e differimenti della Corte

 

Nelle sentenze succitate, n.149/2018 e 253/2019, la Corte parte dall’assunto secondo cui l’applicazione di parametri automatici inficia il diritto alla rieducazione di cui sono titolari tutti i detenuti, senza alcuna distinzione basata sulla tipologia di reato commesso.

In particolare, nella sent. n. 149/2018, viene affermato “il principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa” rispetto alle altre funzioni della pena[51] poiché “la personalità del condannato non resta segnata in maniera irrimediabile dal reato commesso in passato, foss'anche il più orribile, ma continua ad essere aperta alla prospettiva di un possibile cambiamento” [52].

Peraltro, la Consulta evidenzia come la finalità rieducativa, intesa come possibilità di recupero alla vita sociale, come possibilità di recuperare la propria libertà al termine di un individuale percorso carcerario accettato dal detenuto, sia intimamente legata al rispetto della dignità umana. Quest’ultima risulterebbe violata dalla preclusione dell’accesso al percorso rieducativo e al riesame della pena[53].

Si tratta di una posizione in linea con una giurisprudenza della Corte Edu sin dal caso Vinter c. Regno Unito che, pur salvando la funzione retributiva della pena, valorizza quella rieducativa affermando la necessità di garantire alle persone ristrette una valutazione del percorso carcerario e con essa un diritto alla speranza[54].

Diritto la cui necessaria garanzia è ribadita[55] nella successiva sent. 253/2019, con cui la Consulta ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 4-bis, comma 1, o.p., nella parte in cui consentiva l’accesso ai permessi premio ai condannati per i delitti considerati nella disposizione, subordinandolo alla condizione necessaria di una collaborazione da parte del detenuto con la giustizia[56].

La Corte ha ritenuto irragionevole la presunzione di assoluta pericolosità del detenuto non collaborante, dal momento che la scelta di non collaborare è il risultato di “una sorta di scambio tra informazioni utili ai fini investigativi e conseguente possibilità per il detenuto di accedere al normale percorso di trattamento penitenziario”[57].

Nella sent.253/2019 si ribadisce che la funzione rieducativa della pena si esplica in tutte le fasi della stessa e, in particolar modo, nella fase di esecuzione in cui la progressività e la flessibilità sottese all’ordinamento penitenziario devono consentire di modulare la sanzione in modo coerente con il cambiamento del detenuto, in modo da permettere un graduale reinserimento in società.

Cambiamento del detenuto che non avrebbe potuto essere valutato dal magistrato di sorveglianza in ragione dell’art. 4-bis, comma 1, o.p., che precludeva a monte l’accesso del detenuto non collaborante alla valutazione necessaria in vista del permesso premio, privando il percorso di vita carceraria di rilevanza giuridica e condizionando la stessa volontà del detenuto a progredire nel senso di una possibile risocializzazione[58]. Va comunque precisato che l’effetto della sentenza non si esplica su tutto il restante sistema di preclusioni, ma si limita al regime ostativo del permesso premio, il che, lascia intatto un vasto complesso di preclusioni previste dall’ordinamento penitenziario[59].

Come è noto, l’assolutezza della presunzione legislativa secondo la quale vi è una equivalenza tra assenza di collaborazione e adesione ai medesimi postulati criminali, è stata esplicitamente condannata dalla Corte Edu nel caso Viola (n. 2) [60] che la Consulta richiama per affermare come, in realtà, il decorso del tempo possa influire sia sulla personalità del detenuto, sia sul contesto esterno al carcere, ragion per cui sussiste una “esigenza costituzionale di «una valutazione individualizzata e attualizzata» (§ 8.3) di entrambi i fattori da parte della magistratura di sorveglianza”[61].

Si conferma così quel “circolo virtuoso”[62] costruito soprattutto a partire dalle sentenze gemelle n.348 e 349 del 2007 che hanno riconosciuto alle norme della CEDU, nell’interpretazione svolta dalla Corte europea, un parametro integrativo di legittimità costituzionale[63].

Si tratta di un dialogo che con riferimento alla giurisprudenza in materia si coglie plasticamente attraverso il richiamo dei giudici di Strasburgo alla sentenza n. 306/1993 della Corte costituzionale per affermare come la mancata collaborazione da parte del condannato non possa essere sempre ricondotta ad “una scelta libera e volontaria” e come neanche sia possibile riconoscere una “immediata equivalenza tra l’assenza di collaborazione e la presunzione inconfutabile di pericolosità sociale” in mancanza di una valutazione dei progressi compiuti dalla persona ristretta (par. 118 dir.).

Soprattutto, la Corte Edu ha ribadito come l’ergastolo precluda la possibilità di avere una prospettiva di reinserimento a quanti non collaborino con la giustizia e pertanto lede la dignità della persona tutelata dall’art.3 della Cedu[64]. Il che equivale a negare il diritto alla speranza dell’ergastolano e, come affermato nelle precedenti sentenze, a ledere il fulcro del sistema di tutela dei diritti delineato dalla Convenzione costituito dalla dignità: essa è un valore insito all’essere umano, non esterno ad esso, non dipende dal demerito o dal merito e dunque non può perdersi per il compimento di reati[65].

Sulla stessa linea si collocano la sent. n. 32/2020 e la n. 193/2020, per il cui effetto viene estesa l’applicazione del principio di irretroattività delle leggi penali anche alle norme penitenziarie quando ne derivino non “mere modifiche delle modalità esecutive della pena prevista dalla legge al momento del reato, bensì una trasformazione della natura della pena, o della sua concreta incidenza sulla libertà personale del detenuto” (§ 4.3.3.). Il riferimento è alle preclusioni che sarebbero sopraggiunte in applicazione delle modifiche introdotte all’art.4-bis, comma 1, o.p. dalla legge 3 del 2019, c.d. spazzacorrotti, che imponendo la retroattività delle disposizioni penitenziarie realizzava nell’applicazione della pena “un aliud rispetto a quella stabilita al momento del fatto”, circostanza che si verifica nel caso in cui “ al momento del fatto fosse prevista una pena suscettibile di essere eseguita “fuori” dal carcere, la quale- per effetto di una modifica normativa sopravvenuta al fatto-divenga una pena che, pur non mutando formalmente il proprio nomen juris va eseguita “dentro” il carcere[66]. Tra il “fuori” e il “dentro” la differenza è radicale: qualitativa, prima ancora che quantitativa”, dal che ne deriva l’inamissibilità della applicazione retroattiva delle disposizioni impugnate “al metro dell’art.25, secondo comma, Cost.” (par.4.3.3)

La Corte dunque ha ritenuto che l’art.25, 2 comma, Cost., impedisse l’applicazione retroattiva di modifiche normative che abbiano un impatto negativo in ordine all’accesso ai benefici penitenziari, quali permessi premi e lavoro all’esterno, che si inseriscono nell’ambito di un percorso rieducativo che la giurisprudenza costituzionale ha progressivamente valorizzato da oltre un trentennio e che è stato ribadito più recentemente nell’ordinanza n. 97 del 2021[67]. La questione è stata sollevata dalla Corte di Cassazione con specifico riferimento ai condannati per reati di mafia e di contesto mafioso[68].

In particolare, la Corte costituzionale, dopo aver confermato che la vigente disciplina inerente all’ergastolo ostativo preclude l’accesso alla libertà condizionale ai condannati non collaboranti, sulla base di una presunzione di persistenza dei rapporti con la criminalità organizzata, illustra l’incoerenza di tale presunzione con la funzione rieducativa della pena. A tal fine, ripercorre la propria giurisprudenza, delineando una linea evolutiva che dalla sent. 135 del 2003[69] giunge, anche con richiami alla giurisprudenza della Corte Edu, a sostenere una posizione opposta.

Pur ammettendo l’utilità della disciplina relativa ai permessi premio e alla liberazione condizionale, la Corte evidenzia come la collaborazione possa assumere per il condannato “una portata drammatica, allorché lo obbliga a scegliere tra la possibilità di riacquisire la libertà e il suo contrario, cioè un destino senza fine”. Secondo la Corte, infatti, la presunzione che vi siano persistenti legami con la criminalità organizzata impedisce al magistrato di sorveglianza di valutare il percorso svolto dalla persona ristretta e di conseguenza l’eventuale accesso, dopo il periodo di detenzione richiesto, alla liberazione condizionale.

Si tratta di una posizione che riprende quella già espressa nella citata sent. 253 del 2019, ma non completamente. Infatti, mentre nella precedente sentenza manipolativa la Corte aveva rimesso al giudice la valutazione del percorso svolto dal detenuto, caso per caso, nella decisione del 2021 il giudice delle leggi, avvalendosi di una modalità decisoria di rinvio “ad incostituzionalità differita”, invita il legislatore ad intervenire in materia[70].

Il punto nodale, secondo la Corte, risiede nelle conseguenze che un suo intervento potrebbe avere sulla sicurezza della collettività e sulla disciplina di contrasto alla criminalità organizzata, dato che la disposizione sottoposta al giudizio riveste un ruolo centrale nella suddetta disciplina. Di qui il rinvio al legislatore richiamando, ancora, a supporto l’orientamento espresso dai giudici di Strasburgo nella sentenza Viola.

In realtà, rispetto all’evoluzione giurisprudenziale sinteticamente tracciata finora che pure ha portato alla fissazione di puntelli solidi nella valorizzazione della funzione rieducativa, non si può fare a meno di notare come il monito rivolto al legislatore appaia ultroneo.

In effetti la Corte, oltre a ribadire gli orientamenti già espressi nella precedente giurisprudenza, avrebbe potuto superare il problema dei conseguenti rischi per la normativa di contrasto alla criminalità organizzata ricorrendo all’istituto della illegittimità consequenziale, così come già fatto nella sentenza 253 del 2019[71].

In questo modo, per effetto dell’ordinanza 97/2021, per una parte dei detenuti condannati all’ergastolo ostativo non sarà possibile sottoporre al vaglio del magistrato di sorveglianza l’istanza per accedere alla libertà condizionale, in ragione di una disciplina di cui la Corte ha comunque accertato l’illegittimità costituzionale[72].

Al momento in cui si scrive sono presenti in Parlamento quattro proposte di legge[73] volte a dare attuazione al monito della Corte costituzionale e, come osservato[74], indipendentemente dall’esito il contributo del giudice delle leggi resterà centrale poiché nel caso in cui non si giungesse all’approvazione di una legge, il giudice delle leggi sarà giocoforza chiamato a pronunciarsi sulle questioni già sollevate; nel caso in cui si approvasse una riforma dell’art.4 bis o.p., la Corte avrà comunque il compito di verificarne la conformità a Costituzione.

Resta certo che fino all’intervento del legislatore, fissato dalla Corte a maggio 2022, per una parte dei detenuti il diritto di sperare ad un ritorno in società rimane un diritto sospeso, e con esso la funzione rieducativa della pena e la tutela della dignità.

 

 

5. L’ineffettività del fine rieducativo e violazione del principio di legalità sostanziale. Il trattamento penitenziario tra indeterminatezza e iper-regolamentazione

 

Le riflessioni svolte finora relativamente all’evoluzione normativa e giurisprudenziale rivelano una valorizzazione del fine rieducativo la cui effettività deve ora essere verificata sul piano amministrativo, considerando la prassi con cui al suddetto principio si dà attuazione negli istituti penitenziari.

Si avrà modo di dimostrare come nella realtà delle amministrazioni penitenziarie territoriali l’effettività di tale principio si indebolisce conducendo la stessa amministrazione penitenziaria lontano dal rispetto del principio di legalità sostanziale[75].

È appena il caso di osservare come il principio di legalità della pena al quale sono insite non solo le finalità di prevenzione, ma anche di rieducazione della stessa, interseca il principio di legalità sostanziale cui deve rispondere l’attività amministrativa penitenziaria[76].

Il principio di legalità della pena, infatti, si estende alla fase di esecuzione affidata all’amministrazione penitenziaria e ciò ha una duplice implicazione: con riguardo alla persona ristretta, da un lato, e con riguardo all’amministrazione penitenziaria, dall’altro.

Rispetto alla prima, l’adesione al principio in parola presuppone l’applicazione di una pena che possa essere sottoposta al vaglio di adeguatezza e proporzionalità in funzione di una (ri)valutazione del percorso della persona ristretta, coerentemente con il fine rieducativo della pena. Rispetto alla seconda, la correlazione tra i due principi fa sì che la sostanziale violazione del principio di legalità amministrativa comporti una sproporzione della pena che ne inficia la legalità[77]. Nello specifico, guardando al trattamento penitenziario la violazione del principio di legalità dell’amministrazione penitenziaria, si rileva sia con riguardo alla “predeterminazione normativa del potere e delle modalità del suo esercizio”, sia con riguardo al “vincolo nel fine”[78].

Tale la violazione è riconducibile, infatti, ad almeno due cause: l’indeterminatezza della norma, da un lato; la scarsità delle risorse umane e delle strutture penitenziarie, di cui il sovraffollamento è il sintomo più grave, dall’altro[79].

In riferimento al primo punto, va preliminarmente evidenziato come la normativa penitenziaria abbia tradizionalmente mancato di offrire una definizione di “trattamento”, elemento che si riverbera negativamente sul perseguimento del fine rieducativo al quale è vincolata l’amministrazione[80].

In generale, l’ordinamento penitenziario impone all’amministrazione penitenziaria un’obbligazione di mezzi che deve tradursi nella predisposizione di un trattamento costituito da elementi, procedure, strutture e risorse, tali da favorire, come disposto dall’art.1 o.p., l’autonomia, la responsabilità, la socializzazione e l’integrazione della persona ristretta; un’obbligazione di mezzi che in questo caso rivela tutta la sua complementarietà rispetto al fine[81].

In realtà, proprio considerando gli obiettivi del trattamento è possibile percepire con maggiore intensità lo iato tra la norma e la realtà del sistema amministrativo penitenziario che configura una violazione del principio di legalità sostanziale[82].

Tale indeterminatezza caratterizza sia la riforma del 1975 che il successivo regolamento penitenziario. Sebbene non manchino indicazioni sugli elementi costituitivi o caratterizzanti del trattamento (ad es. artt. 5 e ss.o.p. e art.6 reg. penitenziario; oppure artt. 15 e ss. o.p. e 41 e ss.reg. penitenziario), non è stato possibile acquisire una definizione del trattamento tale da evitare che gli istituti penitenziari nella prassi si allontanassero dall’obiettivo di rieducazione e finanche dalla basilare tutela della dignità del detenuto[83].

Sullo sfondo di tale mancanza di definizione del trattamento, si è andata sviluppando, come accennato, anche una commistione non sempre felice tra le due principali accezioni del trattamento: “penitenziario”, da un lato e “rieducativo” dall’altro[84].

Lo stesso concetto di trattamento rieducativo, infatti, è stato inteso in diverso modo dalla dottrina: ora con maggior riguardo ad un “concetto basico di puro contenimento degli effetti negativi derivanti dalla carcerazione in sé”, ora con riferimento ad un concetto “intermedio, incentrato sull’adesione (...) al modello del “detenuto ubbidiente””, ora riferendosi all’ “aspettativa di un processo di revisione critica del proprio vissuto da parte del ristretto”[85]

In questa sede per trattamento penitenziario si intendono “le disposizioni e le attività che riguardano l’esecuzione delle pene o di altre misure restrittive della libertà personale”; con il secondo si può definire “il complesso della disciplina normativa che si propone di dare attuazione al disposto codificato nella Carta costituzionale (art.27, co 3, Cost), per cui ogni pena deve tendere alla rieducazione del condannato. Tale obiettivo viene perseguito mediante l’adozione di metodologie e prassi operative finalizzate a favorire il processo di modificazione della personalità del condannato o dell’internato e a porre le basi per la sua piena reintegrazione nella società civile”[86].

In questa ottica, il regolamento penitenziario definisce il trattamento rieducativo come lo strumento volto a “promuovere un processo di modificazione delle condizioni e degli atteggiamenti personali, nonché delle relazioni familiari e sociali che sono di ostacolo ad una costruttiva partecipazione sociale” (art.1, comma 2, reg. pen.).

Sebbene si tratti di due concetti diversi, l’ambiguità normativa ha consentito che nella prassi l’“obbligo di fare” dell’amministrazione penitenziaria, segnatamente degli istituti penitenziari, si traducesse nel garantire il minimo ascrivibile al trattamento meramente penitenziario, senza giungere allo sforzo di apprestare interventi e misure inequivocabilmente riconducibili al trattamento rieducativo[87].

Si tratta di un aspetto non scalfito dalla riforma del 2018 che evitando di definire, tra l’altro, i momenti cruciali della vita penitenziaria quali quelli legati all’affettività, alla libertà religiosa, all’esecuzione penale esterna, alla sorveglianza dinamica, lascia all’amministrazione penitenziaria e ai singoli istituti margini di interpretazione e discrezionalità nell’offerta di un trattamento che dovrebbe rispondere a obiettivi di autonomia, responsabilità e reinserimento sociale (art. 1. o.p.) [88].

 Questo dato desta preoccupazione nella misura in cui tali atti incidono sui diritti fondamentali delle persone private della libertà personale, ma che per la loro natura amministrativa o di fonti secondarie del diritto restano sottratti al vaglio della Corte costituzionale[89].

In questa prospettiva resta cruciale il ruolo svolto dalla magistratura di sorveglianza che nell’ambito della procedura di reclamo ex art.35-bis o.p., potrebbe stimolare gli istituti penitenziari ad aumentare il livello qualitativo del trattamento penitenziario[90].

Ad essere confermato, comunque, è il complicato rapporto che viene a configurarsi tra l’esecuzione della pena e la sua rispondenza al principio di legalità sostanziale: la genericità della norma continuerà a consentire all’autorità amministrativa penitenziaria di intervenire con regolamenti e circolari ai quali si aggiungono atti amministrativi interni di ciascun istituto, che disciplinano gli spazi incerti lasciati dal legislatore facendo di ciascun istituto penitenziario un micro sistema unico all’interno del macro sistema penitenziario[91].

Come è stato dimostrato da consolidati studi di sociologia del diritto, all’interno di questo microcosmo l’eccesso di regole comporta il ricorso da parte degli operatori a quelle che maggiormente risultino utili a “giustificare e argomentare le ragioni delle loro scelte d’azione”[92] ed in particolare a quelle che sono “più confacenti alla bisogna, in genere astraendole dal senso che possono avere nel quadro di principi più ampio”[93].

Si tratta di un aspetto tanto consolidato quanto paradossale poiché la volontà del legislatore di ridurre la discrezionalità dell’amministrazione penitenziaria, specie degli istituti, ha prodotto un eccesso di regolamentazione che ha complicato la conoscenza delle norme stesse determinando dubbi e incertezze che alimentano l’esercizio del “potere informale” e dunque ampliano di fatto la discrezionalità[94].

Questo si verifica per effetto di una normativa non priva di ambiguità e indeterminatezza anche nel definire i limiti dell’azione amministrativa rispetto a diritti fondamentali dei detenuti: ne sono esempi il potere di “applicare il regime di “sorveglianza particolare” ai detenuti o internati che con i loro comportamenti compromettono la sicurezza ovvero turbano l’ordine negli istituti” (art. 14-bis o.p.); di sottoporre le comunicazioni epistolari del detenuto a controlli “per esigenze attinenti le indagini o investigative o di prevenzione dei reati, ovvero per ragioni di sicurezza o di ordine dell’istituto” (art. 18-ter o.p.), o di attivare il controllo auditivo delle comunicazioni telefoniche dei reclusi (art.39, comma 7, reg. esec. ord. penit.) per giungere alla misura che più di ogni altra, massimizza le esigenze preventive: il regime detentivo speciale disciplinato nell’art.41-bis o. p.”[95].

L’amministrazione penitenziaria, segnatamente gli istituti penitenziari, si configura così come il presidio di una legalità “flessibile” attuata ed integrata da una normativa secondaria e da prassi amministrative che conformano l’oggetto della sua obbligazione di mezzi[96].

Più specificamente, sotto il profilo procedimentale la violazione del principio di legalità sostanziale si evidenzia nella prassi relativa alla presentazione delle richieste delle persone ristrette, sia quando è rivolta alla direzione dell’istituto per ottenere l’autorizzazione a svolgere un’attività o ad ottenere una prestazione (c.d. domandina, modello 393), sia quando esse riguardino la trasmissione all’autorità giudiziaria di atti di propria competenza quali ad esempio, reclami o impugnazioni (c.d. modello 13)[97]. Sebbene si tratti di due diverse modalità per la presentazione di istanze da parte del detenuto, entrambe sono prive di uno schema procedimentale definito e ciò comporta che per la “domandina” l’amministrazione non rilasci alcun numero di protocollo, analogamente a quanto accade per l’istanza ex modello 13 il cui numero di protocollo, pur essendo assegnato all’atto dell’iscrizione nell’apposito registro, non viene comunicato[98]. In entrambi i casi il procedimento è caratterizzato da una informalità che amplia la discrezionalità dell’amministrazione sia rispetto alla durata del procedimento, che rispetto alla partecipazione e conclusione, nel senso di rigetto o accoglimento dell’istanza.

In tale contesto non si riscontra alcuna rispondenza ai principi propri del procedimento amministrativo che anche nei procedimenti atipici dovrebbero comunque essere rispettati[99].

Come ora si dirà, la violazione del principio di legalità sostanziale, riconducibile alla indeterminatezza della norma relativa al trattamento della persona ristretta è rilevabile anche rispetto all’altro parametro del principio di legalità amministrativa, costituito dal vincolo che l’amministrazione penitenziaria ha nel fine rieducativo della pena.

 

6. Segue. Il sovraffollamento carcerario emblema della violazione del principio di legalità sostanziale

 

In particolare, il rispetto del vincolo nel fine[100] viene a mancare per la sostanziale impossibilità di perseguire il fine rieducativo nelle attuali condizioni di carenza delle strutture penitenziarie e del conseguente sovraffollamento[101].

Si tratta di una questione drammatica che continua ad alimentare l’illegalità sostanziale delle carceri italiane per la sua “attitudine (...) a pregiudicare i connotati costituzionalmente inderogabili dell’esecuzione penale”[102].

La popolazione carceraria al 30 giugno 2021 era pari a 53.637 di cui 2.228 donne (4,2 per cento) e 17.019 stranieri (32,4 per cento), a fronte di 50.779 posti ufficialmente disponibili e un tasso di affollamento ufficiale del 105,6 per cento. Tuttavia, il Garante nazionale delle persone private della libertà personale, ha precisato che i posti realmente disponibili erano 47.445, corrispondenti ad un tasso di affollamento effettivo del 113,1 per cento[103].

Si tratta di cifre altissime, sebbene ridotte dall’effetto deflattivo delle misure adottate in seguito all’emergenza pandemica (artt.123,124, D.L. n.18/2020; artt. 2-bis e 2-ter del d.l. n. 28/2020; art. 30 del d.l. n. 137/2020)[104], misure di natura emergenziale che non sono indicative di un cambiamento di rotta rispetto a politiche legislative incapaci di affrontare il fenomeno del sovraffollamento carcerario[105].

La questione si annida nell’intersezione di più dimensioni: politica, legislativa e amministrativa e non è possibile offrirne in questa sede una disamina esaustiva limitandoci per il momento a considerare la cornice normativa e giurisprudenziale in cui si è sviluppato il fenomeno al fine di evidenziare la centralità del ruolo delle amministrazioni penitenziarie, specie territoriali.

Sul piano normativo va considerato che l’art. 6 o.p. non indica parametri precisi per l’individuazione di spazi di detenzione coerenti con il rispetto della dignità della persona, limitandosi a richiedere locali di “ampiezza sufficiente” in cui deve svolgersi la vita detentiva e “di uno o più posti” nelle stanze di pernottamento.

Si tratta di indicazioni molto generiche che il Dipartimento di amministrazione penitenziaria aveva cercato di precisare avvalendosi dei criteri adottati dal Ministero della sanità (d.m. 5 luglio 1975, art. 2) per definire l’altezza minima e i requisiti igienico sanitari delle stanze per il pernottamento. In particolare, è stata prevista per le stanze da letto una superficie minima di 9 mq per persona, 14 mq per due persone e ulteriori 5 mq per ciascuna persona in più presente. La stessa amministrazione penitenziaria ha utilizzato questi parametri per calcolare dapprima la c.d. capienza regolamentare, ma soprattutto per giungere alla c.d. capienza tollerabile, identificata in circa il doppio dei metri quadri di quella regolamentare[106]. Tuttavia, nella prassi la difficoltà di applicazione dei criteri di calcolo univoci ha dato luogo ad una giurisprudenza eterogenea relativa allo spazio detentivo che non ha consentito di fornire indicazioni precise e inequivocabili.

A riguardo la Corte Edu aveva indicato la necessità di garantire al detenuto uno spazio minimo vitale pari a 3 mq (C.E.D.U., sent. 16 luglio 2009, Sulejmanovic c. Italia (n. 22635/03); C.E.D.U., sent. 8 gennaio 2013, Torreggiani e altri c. Italia (n.435517/09), ma la giurisprudenza interna ha interpretato il suddetto limite talvolta al netto del mobilio, talaltra al lordo[107]. Ad ogni modo, anche in considerazione dei rapporti elaborati dal Centro europeo per la prevenzione della tortura e delle pene inumani e degradanti (Cpt), ripresi dalla giurisprudenza Edu in materia, appare inconfutabile che il punto nodale riguarda la realtà dei suddetti spazi che, lungi dall’essere usati solo per il pernottamento, in assenza di adeguate aree comuni in cui vivere il tempo della detenzione finiscono con il costituire il principale luogo in cui trascorrono il tempo le persone ristrette. Da qui la configurazione del trattamento disumano e degradante caratterizzato dal concorso di due elementi: da un lato il sovraffollamento carcerario che costringe alla condivisione di spazi inadeguati; dall’altro l’incapacità della struttura di offrire ulteriori spazi comuni per lo svolgimento di attività di socializzazione, studio e di rieducazione in generale[108].

Così, nel decennio trascorso dalla nota sentenza Torreggiani[109] e altri c. Italia dell’8 gennaio 2013, pochi passi sono stati compiuti nella risoluzione del sovraffollamento carcerario, al punto che il recente Report (Report to the Italian Government on the visit to Italy carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 12 to 22 March 2019, 21.1.2020) del 21 gennaio 2020 del Comitato per la prevenzione della tortura (CPT), elaborato sulla base di quanto osservato nel corso di visite ispettive in alcuni istituti penitenziari avvenute nel marzo 2019, ha confermato la persistenza del problema del sovraffollamento nelle carceri italiane[110].

In effetti, dal c.d. Piano carceri del 2016 ci sono stati altri interventi, come quello del d.l. n.135 del 2018 (art.7), che mirava ad individuare immobili adatti, stabilire le priorità e avviare la progettazione e la ristrutturazione e razionalizzazione degli impianti degli istituti penitenziari, ma tali disposizioni non sono state completamente tradotte nella realizzazione o ristrutturazione di nuovi immobili[111].

E d’altro canto, la legge delega n. 103/2017, lett. r), aveva disposto che il legislatore delegato introducesse norme tese a garantire la dignità umana attraverso la responsabilizzazione dei detenuti, la massima conformità della vita penitenziaria a quella esterna, la sorveglianza dinamica. Ma il legislatore delegato non ha sfruttato l’opportunità per fissare almeno “uno spazio individuale minimo di tre metri quadrati, al netto degli arredi, mobili e fissi, nonché dei servizi igienici”[112]. Si è persa in questo modo una preziosa occasione per elevare a rango di norma primaria la definizione di spazi detentivi coerente con la tutela della dignità umana, una definizione che peraltro avrebbe contribuito a ridimensionare l’eterogeneità delle interpretazioni offerte dalla giurisprudenza.

Certo, un positivo segnale è giunto recentemente dalla Corte di Cassazione che, in linea con quella alsaziana della decisone Muršic’ contro Croazia del 2016, sembra essere giunta ad un approdo più sicuro. La Corte ha chiarito che “nella valutazione dello spazio minimo di tre metri quadrati da assicurare ad ogni detenuto affinché lo Stato non incorra nella violazione del divieto di trattamenti inumani o degradanti, stabilito dall'art. 3 della CEDU, si deve avere riguardo alla superficie che assicura il normale movimento e, pertanto, vanno detratti gli arredi tendenzialmente fissi al suolo, tra cui rientrano i letti a castello”; e che “i fattori compensativi costituiti dalla breve durata della detenzione, dalle dignitose condizioni carcerarie, dalla sufficiente libertà di movimento al di fuori della cella mediante lo svolgimento di adeguate attività, se ricorrono congiuntamente possono permettere di superare la presunzione di violazione dell’art. 3 CEDU derivante dalla disponibilità nella cella collettiva di uno spazio minimo individuale inferiore a tre metri quadrati; nel caso di disponibilità di uno spazio individuale fra i tre e i quattro metri quadrati, i predetti fattori compensativi, unitamente ad altri di carattere negativo, concorrono nella valutazione unitaria delle condizioni di detenzione richiesta in relazione all’istanza presentata ai sensi dell’art. 35-ter ord. pen.” (Cass. sez. un. sent.n.6551/2021).

Come è stato osservato, la valenza nomofilattica della sentenza costituisce uno strumento utile a deflazionare il contenzioso in materia poiché “l’amministrazione penitenziaria potrebbe diramare opportune direttive volte ad uniformare gli schemi di risposta alle richieste istruttorie dell’a.g. in ordine alle dimensioni delle camere detentive e degli arredi che le ingombrano, essendo ormai ben definito il perimetro di interesse ai fini della decisione, mentre certamente potrà limitarsi il ricorso ad impugnazioni circa il metodo adoperato dal giudice nel calcolo degli spazi detentivi che, appunto, non sembra più sotto questo profilo controverso”[113].

In considerazione degli spazi attuali degli istituti penitenziari non è comunque da escludersi il rischio che la sentenza produca un effetto paradossale quale potrebbe essere quello di svuotare le stanze degli arredi al fine di giungere al rispetto formale dello spazio stabilito dalle Sezioni unite; tuttavia, l’instaurarsi di una tale prassi produrrebbe certamente un incremento del contenzioso ex art. 35-bis o.p. dinnanzi al magistrato di sorveglianza chiamato a verificare la compatibilità della privazione degli arredi con il rispetto dei diritti della persona privata della libertà personale. Ne deriva pertanto una ulteriore spinta verso un adeguamento degli spazi e del trattamento al rispetto dei valori di dignità della persona; una spinta che, come si dirà più avanti, è da sfruttare non solo in riferimento alle strutture e alle risorse degli istituti penitenziari, ma anche a monte, nella definizione di una politica penitenziaria di più ampio respiro da collocarsi nell’ambito di una organica visione di politica sociale.

 

7. Il recupero della finalità rieducativa oltre il carcere

 

Fino ad oggi, soprattutto a partire dagli anni novanta, gli interventi legislativi in materia sono stati costantemente improntati ad una logica custodiale, punitiva e carcerocentrica, privi di una compensazione operata mediante politiche di ridimensionamento della povertà e dell’esclusione sociale[114]. Anzi, si coglie una tendenza costante al ridimensionamento degli investimenti in queste politiche, il che ha prodotto una riduzione dello Stato sociale e un rafforzamento dello “Stato poliziesco e penale”[115].

Questo dato è confermato dall’incremento della penalità volta a colpire principalmente gli immigrati e i poveri in generale, attraverso, ad esempio, l’introduzione o la reintroduzione di norme in tema di accattonaggio, di Daspo urbani, di esercizio abusivo dell’attività di posteggiatore, norme che si connotano per “un fatto nuovo: l’affinamento di strumenti e meccanismi giuridici diretti a spostare l’accento normativo dal fatto, alle caratteristiche soggettive del suo autore”[116].

Ne è derivato un consolidamento della composizione della popolazione carceraria costituita in prevalenza da immigrati, tossicodipendenti, persone povere[117]. L’aumento di queste ultime è la dimostrazione di una riduzione, di uno smantellamento dello Stato sociale al quale si cerca di rispondere non tanto con una inversione della tendenza neoliberale delle politiche pubbliche, ma con un inasprimento del carattere “penale” dello Stato[118].

Il carcere si riconferma in questo modo una sorta di “discarica sociale”[119] in cui finiscono prevalentemente soggetti che maggiormente avrebbero bisogno di quella (ri)educazione e (re) inclusione sociale che lo Stato non ha saputo garantire in modo efficace lasciando terreno fertile per lo sviluppo della devianza.

In questo quadro, secondo una concezione contrattualistica del rapporto Stato-cittadini, restano saldi i doveri dei “consociati” di osservare la legge (art. 2 Cost.), ma resta altrettanto saldo il compito dello Stato di creare le condizioni per il recupero di quel legame con la società che è stato interrotto dalla commissione del reato, legame che non può ricucirsi attraverso una pena che conservi i suoi connotati retributivi e di esclusione. Tale compito “dovrebbe essere avvertito da parte dello Stato con particolare solerzia specie di fronte a una eventuale corresponsabilità della società nell’illecito, discendente dall’omessa rimozione di quegli ostacoli evocati all’art.3, comma 2 Cost.” [120].

È dunque dal rispetto del principio personalistico e di eguaglianza sostanziale, di cui agli artt. 2 e 3 Cost. che deriva il diritto alla rieducazione[121] nelle sue diverse declinazioni di “reinserimento sociale” (sent. 168/1972), “reinserimento del reo nel contesto economico e sociale” (sent. 126/1984), “risocializzazione” (sent. 450/1998), “acquisizione dei valori fondamentali della vita sociale” (sent. 138/2001). Una rieducazione del detenuto che non può essere appiattita su un contenuto “minimale” e “negativo”, circoscritto al “solo rispetto della “legalità esteriore” vale a dire “all’acquisizione dell’attitudine a vivere senza commettere (nuovi reati)” perché “una prognosi sicuramente favorevole su tale versante non può prescindere dalla valutazione di comportamenti che rivelino la acquisita consapevolezza, da parte del reo, dei valori fondamentali della vita sociale” in primis quello di “solidarietà sociale, la quale richiede l’adempimento di doveri che l’art. 2 Cost. definisce inderogabili” (sent. 138/2001).

Ad evidenziarsi ancora una volta è la necessità di realizzare la finalità rieducativa secondo un trattamento penitenziario individualizzato[122], privo di automatismi (sent. n. 437/99), volto alla “valorizzazione del soggetto, reo o condannato, in ogni momento della dinamica penal-sanzionatoria (previsione astratta, commisurazione, soltanto in senso ampio o anche in senso stretto, ed esecuzione) e che si avvalga di giudizi prognostici, attinenti alla “futura” vita del reo nella società” (sent. 282/1989)[123].

Prospettiva, quest'ultima, che sollecita la responsabilità individuale del condannato nell'intraprendere un cammino di revisione critica del proprio passato e di ricostruzione della propria personalità, (...) ma che non può non chiamare in causa - assieme - la correlativa responsabilità della società nello stimolare il condannato ad intraprendere tale cammino" (sent. 149/2018). Il recupero alla società, infatti, così come la pena, non si esauriscono all’interno della dinamica intercorrente tra vittima e carnefice, ma coinvolge tutta la collettività, tutto lo “Stato-comunità”, oltre i confini del solo “Stato-apparato”[124].

In questo quadro appare necessario perseguire la finalità rieducativa della pena attraverso l’incontro di politiche sanzionatorie, da un lato, ed esecuzione della pena ad opera delle amministrazioni penitenziarie periferiche, dall’altro, entrambe ispirate ad un concetto della pena non più solo passivamente subìta, ma soprattutto “agìta”[125].

Si tratta dell’incontro di due spinte, quella politica dall’alto e quella esecutivo amministrativa dal basso, il cui risultato mira al reinserimento sociale perseguito secondo logiche nuove e in parte complementari a quella sostanzialmente retributiva su cui è ancora imperniato il sistema sanzionatorio e penitenziario[126].

Senza addentrarsi in campi di indagine propri del diritto penale, occorre considerare come anche recentemente la dottrina abbia evidenziato la necessità di costruire un “circuito sanzionatorio parallelo, e dunque senza punti di contatto, con quello carcerario”[127].

In particolare, accanto alla pena carceraria riservata a fattispecie criminose di gravità alta e medio-alta, sono state valorizzate non solo la detenzione domiciliare, già presente nel nostro ordinamento, ma in generale anche la pena prescrittiva che ha una connotazione risocializzante e responsabilizzante per il reo. Essa, infatti, si presta a contenere diverse sanzioni: “dai divieti e obblighi di fare a contenuti interdittivi o addirittura detentivi, fino ad arrivare (...) a componenti di giustizia riparativa”[128].

Quest’ultima deve concretizzarsi in una risposta dello Stato al reato commesso incentrata sull’adozione di un programma di riparazione del bene e del valore che è stato leso, oltre alla soluzione del conflitto con la vittima[129]. In questo modo, ad eccezione dei casi di reati senza vittima e dei reati di pericolo astratto per cui sarebbe complesso ricorrere a soluzioni di restorative justice, lo Stato potrebbe offrire al reo la possibilità di aderire ad un percorso riparativo, di scontare una “pena agìta, che si agisce” e che si affianca in via complementare alla sanzione afflittiva, alla “pena subìta”[130].

Si tratta di un approccio intrinsecamente funzionale al fine rieducativo della pena, inteso soprattutto come recupero del reo alla società, mediante il recepimento dell’opportunità di riparare il danno inferto alla collettività attraverso azioni concrete quali possono essere prestazioni di lavoro di pubblica utilità o attività volontarie a favore delle vittime o della comunità[131].

Purtroppo, molti sono stati gli ostacoli per l’adozione di un approccio proprio della restorative justice, essenzialmente riconducibili ad una cultura giuridica appiattita sulla risposta sanzionatoria retributiva[132], sebbene la recente legge delega n.134 del 2021 (art.1, commi 18-20) sembri rivelare una nuova sensibilità in materia[133].

La legge delega, infatti, costituisce un notevole passo in avanti almeno sotto due profili. In primo luogo, configura una “utilizzazione generalizzata dei programmi di giustizia riparativa” e in secondo luogo predispone una “solida implementazione” dei servizi per la giustizia riparativa che l’amministrazione penitenziaria dovrà approntare[134].

Più specificamente per questi ultimi il legislatore delegato dovrà definire i livelli essenziali e uniformi della giustizia riparativa, la cui erogazione è affidata a strutture pubbliche facenti capo agli enti locali e convenzionate con il Ministero della giustizia. Tali strutture dovranno essere presenti in ciascun distretto della Corte d’appello e potranno avvalersi di mediatori accreditati presso il Ministero di giustizia (art.1, comma 18, lett. f e g).

Si coglie pertanto un significativo mutamento negli orientamenti di politica sanzionatoria ed anche nella valorizzazione del ruolo che le amministrazioni penitenziarie potranno svolgere avvalendosi anche di soggetti terzi purché accreditati.

Ciononostante, sul piano amministrativo le criticità osservate confermano la persistenza del divario tra i diritti e i principi sanciti in Costituzione e la realtà effettiva dell’organizzazione e delle attività dell’amministrazione penitenziaria.

Di questo divario sono state individuate diverse manifestazioni sul piano amministrativo, riconducibili da un lato alla indeterminatezza della normativa, dall’altro alla carenza di strutture adeguate; manifestazioni che pongono il sistema amministrativo penitenziario in antitesi rispetto al principio di legalità sostanziale. Per effetto della indeterminatezza delle norme, infatti, si è instaurata una eccessiva informalità, discrezionalità, nelle prassi amministrative penitenziarie relative alla garanzia dei diritti fondamentali; allo stesso tempo la carenza di strutture e di personale impedisce di raggiungere il fine rieducativo al quale l’amministrazione penitenziaria è vincolata dall’art. 27, comma 3, Cost. [135].

In questo contesto sembrano improcrastinabili interventi su entrambi i versanti: sia nel senso dell’adozione di un nuovo regolamento di esecuzione dell’ordinamento penitenziario, sia nel senso di concreti investimenti in strutture e risorse umane in grado di perseguire l’attuazione del dettato costituzionale da cui la realtà degli istituti penitenziari appare così distante.

Rispetto al primo punto, va precisato che l’attuale regolamento di esecuzione (D.P.R. n. 230/2000) pur ispirandosi ad una visione della vita detentiva imperniata sulla centralità della persona e sul rispetto della dignità dei detenuti, andrebbe oggi adeguato in ragione dei mutamenti non solo legislativi, ma soprattutto sociali e culturali. A tale riguardo, ad esempio, ancora inadeguate appaiono le norme relative al diritto all’affettività, ai diritti delle donne e degli stranieri oppure ai diritti educativi, lavorativi e religiosi.

In questo senso sarebbe auspicabile il recepimento delle indicazioni formulate dalla Commissione per l’innovazione del sistema penitenziario[136] che nell’ambito di una visione organica di riforma dell’esecuzione penale ha evidenziato la necessità di innovare l’attuale regolamento di esecuzione almeno nelle sue disposizioni maggiormente nevralgiche tra le quali: una “più dettagliata disciplina dell’assegnazione a sezioni separate (art. 32); la previsione di specifiche garanzie per i detenuti e internati stranieri, ad esempio per l’accesso alle procedure per il rinnovo del permesso di soggiorno e per la protezione internazionale, stabilendosi anche che gli atti che disciplinano la vita all’interno degli istituti debbano essere tradotti nelle lingue maggiormente diffuse tra la popolazione detenuta (art. 35)”. Allo stesso tempo, con specifico riguardo al ruolo che l’istruzione svolge nel processo rieducativo la Commissione ha opportunamente indicato la necessità di “specifiche garanzie sui trasferimenti per chi stia partecipando a corsi di istruzione e di formazione professionale (artt. 41-44), nonché l’auspicata previsione di agevolazioni economiche per la frequenza universitaria, mediante accordi tra il DAP e gli Atenei (art. 45)”. Soprattutto, per rispondere alla sostanziale ineffettività del diritto alla salute in carcere appare condivisibile la proposta di intervenire sulla “disciplina dell’assistenza sanitaria in senso conforme ai principi e ai provvedimenti attuativi del riordino della medicina penitenziaria (art. 17)” con specifico riguardo all’esigenza che “il parto sia sempre effettuato in luogo esterno di cura (art. 19)”[137].

Relativamente alla carenza di infrastrutture adeguate, come accennato, dal piano carceri in poi, molto poco si è concretizzato nella qualità dell’edilizia penitenziaria. Secondo il rapporto Antigone 2021, nel 47,7 per cento degli istituti penitenziari visitati vi sono celle senza doccia; nel 38,6 per cento degli istituti le finestre delle celle sono schermate e non consentono l’ingresso della luce naturale; nel 79,5 per cento degli istituti non c’è spazio dedicato per le persone ristrette di culto non cattolico[138].

Si è ben lontani dal garantire a ciascun detenuto uno spazio di almeno 3 metri quadrati, al netto del mobilio e dei servizi igienici, così come indicato dalla giurisprudenza Cedu, e dal configurare nuovi spazi funzionali ad un trattamento che consentano al detenuto di impiegare il suo tempo in attività sportive, di socializzazione, di studio, tutte necessarie al suo percorso di rieducazione e reintegrazione.

Eppure, in ragione dell’influenza che l’ambiente esercita sull’uomo, sui suoi comportamenti, sulla sua formazione, appare necessario affrontare la questione del sovraffollamento non guardando al mero ampliamento delle strutture, ma ripensando in modo organico alla complessiva architettura penitenziaria, in modo da riconfigurare i luoghi di detenzione in funzione della finalità rieducativa e di reinserimento della persona ristretta[139].

In questo senso va positivamente rilevato lo stanziamento nel Fondo complementare al Piano nazionale di recupero e resilienza (Pnrr), di 132,9 milioni di euro per il periodo 2022-2026, per la costruzione e il miglioramento di padiglioni e spazi per le strutture penitenziarie per adulti e minori; tuttavia non vi è garanzia che tali risorse, diversamente da quanto è accaduto in precedenza, trovino efficace concretizzazione[140].

A pesare è ancora un alto livello di complessità della normativa e delle procedure amministrative sottese che non viene ridotto neanche nei rari casi in cui si ricorre al partenariato con privati, ma semmai si aggrava di ulteriori costi, specie in termini di tempo, per la risoluzione del contenzioso[141].

Naturalmente l’ammodernamento delle strutture penitenziarie può solo alleviare la piaga del sovraffollamento carcerario la cui soluzione deve avvalersi di una diversa visione della risposta sanzionatoria, non necessariamente detentiva, così sembra essere recepito dalla legge delega n.134 del 2021 sopra citata. Tuttavia, anche gli attuali strumenti presenti nell’ordinamento, quali le misure alternative al carcere, andrebbero valorizzati più di quanto fatto finora[142].

Essi, oltre ad offrire percorsi di recupero del reo alla società, potenzialmente producono effetti contentivi sulla reiterazione del reato, il che avrebbe delle ripercussioni positive sul sovraffollamento carcerario[143].

In particolare, in linea con il superamento della logica essenzialmente retributiva, andrebbe rafforzato il ricorso alle sanzioni di comunità che hanno un legame diretto con l’art. 27, comma 3, Cost., poiché implicano un’esecuzione penale sul territorio, avvalendosi delle opportunità che la comunità offre per recuperare quel legame, tra individuo e società, quell’inclusione inizialmente pregiudicata dalla commissione del reato[144] .

In questo senso appare necessario un ulteriore investimento in risorse umane ed in particolare nell’assunzione di educatori, psicologi, mediatori linguisti e culturali, infermieri e ancora funzionari amministrativi[145].

Proprio valorizzando percorsi di rieducazione e reinserimento alternativi al carcere si può valorizzare il ruolo dell’amministrazione penitenziaria, segnatamente degli uffici di esecuzione penale esterna (U.e.p.e) nell’attuazione della funzione rieducativa della pena ex art.27, comma 3 Cost., consentendole di fungere da ponte con la collettività[146]. Un ponte lungo il quale la persona ristretta può prendere coscienza del male commesso, per poi giungere attraverso la propria “rinascita”, alla reintegrazione nella società con cui aveva rotto i legami. È in questa chiave che, come è stato osservato, le “pratiche della giustizia” rivestono un “ruolo decisivo” potendo costituire “presidio della pace sociale” e non “fattore propulsivo di conflittualità dilanianti”[147].

 

 

Abstract: The re-educational function referred to in Article 27, paragraph 3, of the Constitution continues to live within a gap for which, on the one hand, it is valued by the legislator and by the Edu jurisprudence and by the Constitutional Court, on the other it remains debased by a complex prison administration, whose structures and practices involve a squeeze on the rights of prisoners, primarily that of re-education. The study will start from the analysis of the re-educational purpose referred to in Article 27, paragraph 3 of the Constitution, as interpreted by case law, and then move on to verify how it is pursued by the peripheral prison administrations. The analysis will serve to highlight the critical issues of the purely custodial and prison-centric logic and the need to overcome it in order to strengthen alternative paths to prison that are actually functional to the rehabilitation purpose.

 

Keywords: rehabilitation function; prison administration; overcrowding of prisons; right to hope

 

 

 

 

 


*Univerità di Pisa (francesca.nugnes@unipi.it)

** Il contributo è stato sottoposto a double blind peer review.

[1] In argomento si veda D.S. dell’Aquila – L. Romano, Potere, emergenza e carcere: il caso di Santa Maria Capua Vetere, in Rivista Antigone, 2 (2020), pp. 126 e ss.; V. Pascali-T. Sarti-L. Sterchele, Carcere, rivolta, violenze: note sul caso Modena, ibidem.

[2] Così E. D’Alterio, Il sistema amministrativo penitenziario, in Riv. trim dir. pubbl., 2 (2013), pp. 369 e ss.

[3] Sul punto si veda A.M. Offidani, Sudi sull’ordinamento giuridico speciale, Torino, 1953, pp.71 e ss; G. Zanobini, Le norme interne di diritto pubblico, in Riv.Trim.Dir. Pubbl., I (1915) p. 328; M.S. Giannini, Gli elementi degli ordinamenti giuridici, in Riv. trim. dir. pubbl., VIII (1958), p. 219; M. Ruotolo, Diritti dei detenuti e costituzione, cit., pp. 11 e ss., più recentemente si veda M. Micheletti, Istituzioni e persona. Appunti a margine dell’ordinamento di supremazia speciale, in Studi Urbinati, A-Scienze giuridiche, politiche ed economiche, 4 (2021), pp. 367 e ss.; come è noto il rapporto di supremazia speciale si caratterizza per una capacità della pubblica amministrazione di derogare al principio di legalità sostanziale, potendo regolare i rapporti con il privato anche indipendentemente dalla legge, il che può comportare una compressione delle garanzie del singolo nei confronti dello Stato e dunque una deroga ai diritti costituzionali.

[4] Secondo la teoria retributiva, il fine della pena “non è quello né che la giustizia sia fatta, né che l’offesa sia vendicata, né che sia risarcito il danno (...). Il fine primario della pena è il ristabilimento dell’ordine esterno nella società”; così F. Carrara, Programma del corso di diritto criminale. Parte generale, Lucca, 1871, p. 6; più recentemente sulla teoria retributiva della pena F. D’Agostino, Le buone ragioni della teoria retributiva della pena, in Iustitia, 35 (1982), pp.236 e ss.; F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Padova, 2017, p. 749; in senso critico L. Eusebi, La nuova retribuzione, in Riv. it. dir. proc. pen., 3 (1983), pp.925 e ss.; diversamente la teoria della pena riconducibile alla Scuola positiva le attribuisce una funzione preventiva distinta in un’accezione generale e in una speciale. Nella concezione di prevenzione generale, la pena funge sia da deterrente, sia da stimolo alla formazione di un giudizio di disapprovazione rispetto a comportamenti illeciti; nella prevenzione speciale la funzione deterrente della pena non si esplica sui consociati, ma sul singolo autore del reato che dovrà essere il destinatario di misure finalizzate alla risoluzione delle cause del suo disadattamento, attraverso la sua rieducazione o risocializzazione. Si tratta di una teoria che affonda le sue radici nell’illuminismo ed in particolare nel pensiero di Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, rist. Milano, 2020, p. 31, in cui la funzione preventiva della pena, generale e speciale, si esplicita nell’ “impedire il reo dal far nuovi danni ai suoi cittadini e di rimuovere gli altri dal farne uguali. Quelle pene dunque e quel metodo d’infliggerle deve essere prescelto che, serbata la proporzione, farà un’impressione più efficace e più durevole sugli animi degli uomini, e la meno tormentosa sul corpo del reo”. Le principali critiche mosse alla Scuola positiva si sono incentrate sulla sua visione determinista dell’uomo che in linea generale è portato al rispetto delle regole fondamentali di convivenza civile, regole che solo raramente infrange perché essenzialmente condizionato da fattori biologici, sociali, politici. Questa visione, teorizzata da C. Lombroso, L’uomo delinquente, Milano, 1876, e sviluppata da E. Ferri, La sociologia criminale, Torino, 1878, e da R. Garofalo, Criminologia: studio sul delitto, sulle sue cause e sui mezzi di repressione, Torino 1885; A. Quetelet, Sur l’homme et le Developpement de ses facultes. Ou Essai de physique sociale, Parigi, 1835; A.M. Guerry, Essai sur la statistique morale de la France, Parigi, 1833, segna una cesura rispetto al pensiero illuministico di Beccaria, op.cit. p.13-14, che, in linea con la teoria del contratto sociale di Rousseau ritiene che i singoli individui, secondo il proprio libero arbitrio, scelgono di sacrificare una parte della propria libertà per garantire la sicurezza pubblica, legittimando in questo modo un diritto di punire, un diritto che non può comunque superare i limiti dei diritti ceduti dai singoli, “tutto il più è abuso e non giustizia, è fatto e non già diritto”. Nel rispetto della concezione utilitaristica pertanto la funzione della pena secondo Beccaria, op. cit., p. 7, non può essere assoluta, aderente ad un ideale di giustizia, ma relativa, finalizzata all’utile della società e spetta al pubblicista “lo stabilire i rapporti del giusto e dell’ingiusto politico cioè dell’utile o del danno alla società”. In ambito filosofico, contrapposizione al pensiero illuminista, I. Kant, Metafisica del costumi, 1797, prefigura un valore assoluto e retributivo della pena che “non può venire decretata come un mezzo per raggiungere un bene (...) a profitto della società civile, ma deve sempre essere inflitta soltanto perché un uomo ha commesso un crimine e ciò perché l’uomo non deve mai essere trattato come un puro mezzo in funzione dei fini di un altro.(...) Solo la legge del taglione (...) può determinare con precisione la qualità e la quantità della punizione”; I. Kant, Del diritto di punizione e di grazia, da La metafisica dei costumi, a cura di G. Vidari, in La funzione della pena: il commiato da Kant e da Hegel, a cura di L. Eusebi,Milano, 1989, pp. 217 e ss.; come osservato da E. Dolcini, La pena nell'ordinamento italiano, tra repressione e prevenzione, in Riv. it. dir. proc. pen, 2 (2021), pp. 383 e ss., specie p. 386-388, si tratta di “una giustizia (...) che altro non è che il travestimento verbale della vendetta. (...) Della teoria retributiva della pena Hegel fornisce una formulazione diversa da quella kantiana: meno plastica, ma coerente con il processo dialettico-triadico caratteristico della sua filosofia, articolato in tesi, antitesi e sintesi. Per Hegel, in questa sfera, la tesi è il diritto, l'antitesi il reato, la sintesi la pena: il reato è negazione del diritto, la pena è negazione del reato, quindi la pena è “negazione della negazione”. La pena dunque è riaffermazione del diritto violato e come tale, per Hegel, si legittima”.

[5] Camera dei Deputati, Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’Assemblea costituente, VI, pp. 180 e ss., in particolare agli onorevoli Crispo, Leone e Bettiol, questa formula sembrò in grado di porre in secondo piano le altre funzioni della pena sostenute dalla scuola classica, prediligendo l’esigenza rieducativa sostenuta dalla scuola positiva. L’on. Crispo propose addirittura la soppressione delle parole relative alla rieducazione mentre Leone e Bettiol proposero un emendamento sostitutivo: “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità o che ostacolino la rieducazione morale del condannato”; cfr. G. Fiandaca, Il 3° comma dell’art.27, in Commentario della Costituzione, Rapporti civili Art.27-28, a cura di G. Branca-A. Pizzorusso, Bologna Roma, 1991, pp. 224 e ss.; più recentemente M. D’amico, Commento Art. 27, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco -A. Celotto - M. Olivetti,Torino, 2006, pp. 575 e ss.

[6] Così l’on. Ruini, Presidente della Commissione nell’Adunanza plenaria del 15 aprile 1947, in Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori, VI, p.909.

[7] In particola l’on. Moro rilevò che la formula della Commissione “può essere considerata da parte dei futuri legislatori e scienziati un determinato orientamento, e come fondamento di una scuola positiva”, Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori, cit., p. 908.

[8] A. Moro in Assemblea Costituente, seduta antimeridiana di martedì 15 aprile 1947, Parte X, Tipografia della Camera dei Deputati, 2884; F. Tritto, Il valore della persona umana nel pensiero giuridico di Aldo Moro, in Atti del Convegno Crisi o collasso del sistema penale?, Università di Cassino - 28 maggio 1998, a cura di F.S. Fortuna- F. Tritto, Cassino, 2002; P. Troncone, L’umanesimo penale nel pensiero di Aldo Moro, in federalismi.it, 3 (2017).

[9] Così G. Fiandaca, Il 3° comma dell’art.27, cit., pp.226-227.

[10] Sul punto si veda la recente ricostruzione svolta da S. Talini, La privazione della libertà personale, Napoli, 2018, pp. 24 e ss., l’A. evidenzia il travagliato iter della funzione rieducativa della pena, sin dalla seduta del 15 Aprile del 1947 e in particolare nell’illustrare l’emendamento proposto insieme all’on. Bettiol, l’on. Leone evidenziava la necessità che “nell’esecuzione della pena lo Stato si assuma l’impegno di facilitare il processo di rieducazione, di recupero morale del delinquente”.

[11] Così E. Fassone, La pena detentiva in Italia dall’800 alla riforma penitenziaria, Bologna, 1980, p. 74.

[12] Così G. Fiandaca, Il 3° comma dell’art.27, cit.,pp.226-227.

[13] E. Fassone, Pena detentiva, Bologna, 1980, p.71

[14] Cfr M. Donini, Populismo penale e ruolo del giurista, in https://sistemapenale.it(7 settembre 2020).

[15] Cfr. M. Ripoli, Carcere, risocializzazione, diritti, Torino, 2006, pp. 45 e ss.

[16] In questo senso B. Petrocelli, Retribuzione e difesa nel progetto del codice del 1949, in Riv. it. dir. proc. pen., 5 (1950), pp. 549 e ss.; G. Bettiol, Repressione e prevenzione nel quadro delle esigenze costituzionali in Riv. it. dir. pen., II (1951), pp. 369 e ss, specie p. 376, l’A. evidenziava il rischio di una forzatura in senso autoritario dell’ideologia rieducativa che avrebbe potuto condurre alla soppressione della libertà di coscienza del singolo; in questa prospettiva garantista, la funzione retributiva della pena veniva concepita come una garanzia di libertà che il singolo deve avere nello scegliere “anche il male sotto la parvenza del bene”; Id. Sulla rieducazione del condannato, in Riv. it. dir. pen., (1958),pp. 633 ss. e Id., Il mito della rieducazione, in Riv. it. dir. pen., 3 (1963), pp. 701 ss.; in argomento G. Neppi Modona, Il sistema sanzionatorio, in Riv. it dir. e proc. pen., 2 (1995), p. 315.

[17] In questo senso G. Vassalli, Funzioni e insufficienze della pena, in Riv. it. dir. proc. pen., 2 (1961), pp. 296 e ss.; Id., Il dibattito sulla rieducazione, in Rass. penit. crim., 3-4 (1982), p. 437; la teoria polifunzionale della pena è sostenuta con una maggiore valorizzazione della finalità rieducativa da P. Nuvolone, Il problema dell’unificazione delle pene e delle misure di sicurezza, in Riv. pen., I (1954), pp. 126; Id., La prevenzione nella teoria generale del diritto penale, in Riv. it. dir. pen., 1 (1956), pp. 13 e ss.

[18] In riferimento alla valorizzazione del principio rieducativo nella teoria generale del reato, come rilevato da G. Fiandaca, Il 3° comma dell’art. 27, cit., pp. 245, questa è avvenuta mediante il ritorno al metodo teleologico per la costruzione dell’illecito penale, un metodo che poneva in luce l’esigenza di rafforzare il collegamento tra l’analisi degli elementi strutturali del reato e il fine delle sanzioni; sul punto F. Bricola, Teoria generale del reato, in Noviss. dig. it., vol. XIX, Torino, 1973, pp. 7 e ss., specie p. 82; più specificamente, con riguardo al sistema sanzionatorio F. Bricola, Il sistema sanzionatorio penale nel codice Rocco e nel progetto di riforma, in AA.VV., Giustizia penale e riforma carceraria in Italia, Roma, 1974, pp. 41 e ss.; G. Neppi Modona, Vecchio e nuovo nell’ordinamento penitenziario, ibidem, pp. 12 e ss.

[19] L’art. 1, comma 6, trattamento e rieducazione, del previgente testo della legge n. 354/75, esplicitava che “nei confronti dei condannati e degli internati deve essere attuato un trattamento rieducativo che tenda, anche attraverso i contatti con l’ambiente esterno, al reinserimento sociale degli stessi. Il trattamento è attuato secondo un criterio di individualizzazione in rapporto alle specifiche condizioni dei soggetti”. Come accennato nel testo, il riferimento esplicito alla finalità rieducativa scompare nel testo vigente in seguito alla sostituzione operata dall’art.11, comma1, lett. a) del d.lgs. 2 ottobre 2018, n.123; per un’analisi delle difficoltà del processo di riforma poi concretizzatosi nella legge n. 354 del 1975 si veda G. Neppi Modona, Ordinamento penitenziario, in Dig. disc. pen., IX, Torino, 1995, pp. 46 e ss.; Id., Appunti per una storia parlamentare della riforma penitenziari, in Quad. cost., 2-3(1976), pp.329 e ss.

[20] Cfr. M. Ruotolo, Diritti dei detenuti e costituzione, cit., pp. 11 e ss.; in particolare Id., Tra integrazione e maieutica: Corte costituzionale e diritti dei detenuti, in Rivista Aic, 3 (2016), p. 3, in cui l’A. ricostruisce il complesso quadro delle riforme, dallo statuto dei lavoratori (l. n. 300 del 1970) e dal divorzio (l. n. 898 del 1970), fino alla legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale (l. n. 833 del 1978), volte a mutare il Paese in un’ottica di maggior coerenza con il dettato costituzionale.

[21] Così M. D’Amico, sub Art. 27, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco-A. Celotto-M. Olivetti,Torino, 2006, p. 577. 

[22] Al centro del percorso rieducativo e di realizzazione personale, si collocava il lavoro, anche per il suo intimo legame con il principio personalistico così come evidenziato da M. Mazziotti Di Celso,Lavoro (dir. cost.), in Enc. dir., XXIII, Milano, 1973, p. 340; in argomento anche M. Castaldo, La rieducazione tra realtà penitenziaria e misure alternative, Napoli, 2001, pp. 8 e ss.

[23] In questo senso B. Guazzaloca - M. Pavarin, L’esecuzione penitenziaria, Torino, 1995, pp. 407 e ss.

[24] La riforma è stata accolta come un “adeguamento costituzionale e civile” atteso da molto tempo, G. Vassalli, Prefazione a G. Gennaro - M. Bonomo - R. Breda (a cura di), Ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione, Milano, 1987, pp. 3 e ss.; per una ricostruzione del dibattito antecedente alla riforma e dei  suoi principi ispiratori si veda M. Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione, Torino, 2002; nonché G. Galli, La politica criminale in Italia negli anni 1974-1977, Milano, 1978, pp. 125 e ss. Cfr. G. Neppi Modona, Vecchio e nuovo nella riforma dell'ordinamento penitenziario, cit., pp. 65 e ss.

[25] F. Palazzo, Recente legislazione penale, Padova, 1982, pp. 16 e ss.; sull’interazione tra legislazione d’emergenza e funzione della pena G. Marinucci, Problemi della riforma del diritto penale in Italia, in, Diritto penale in trasformazione, a cura di G. Marinucci-E. Dolcini, Milano, 1985, pp. 349 e ss, specie p. 351; come rilevato da F. Fiandaca, Il 3° comma art. 27 Cost., cit., p. 258, si è trattato di interventi reattivi, non rispondenti ad una politica criminale ma principalmente allo scopo di “accreditare l’impegno dello Stato nella lotta alla criminalità e di appagare i bisogni emotivi di punizione di una società in forte allarme”.

[26] F. Bricola, Ordine e democrazia nella crisi (a proposito delle più recenti tendenze normative in materia di tutela dell’ordine pubblico), in AA.VV., Referendum ordine pubblico Costituzione, Atti del primo convegno giuridico promosso dal Gruppo parlamentare radicale, Milano, 1978, p. 23.

[27] In tal senso, ex multis, G. Giostra, Un grande futuro dietro le spalle, La riforma penitenziaria: novità e omissioni del nuovo "garantismo carcerario”, a cura di P. Bronzo-F. Siracusano-D. Vicoli, Torino, 2019, pp. IX-XVII.

[28]In particolare, il trattamento penitenziario è caratterizzato dal divieto di trattamenti inumani e soprattutto dalla tutela della dignità dalla persona che costituisce la “premessa dei diritti fondamentali” e allo stesso tempo la “sintesi dei principi e degli stessi diritti garantiti dalla Costituzione. Per questa ragione la dignità non può essere oggetto di bilanciamento: essa stessa costituisce il parametro, la bilancia da utilizzare per i beni costituzionalmente tutelati e con particolare riguardo alle persone ristrette, la tutela della dignità costituisce il cuore pulsante della garanzia dei diritti inviolabili che nel rispetto del principio personalista di cui all’art. 2 Cost. mai potrebbero degradare a mere “concessioni umanitarie”; così G. Silvestri, L’individuazione dei diritti della persona, in Dir. pen. cont., (29 ottobre 2018), p. 1 e ss., specie p. 11; la riaffermazione del rispetto della dignità umana assume poi particolare valore se si considerano le diffuse prassi carcerarie in cui la dignità delle persone ristrette è lesa quasi automaticamente dalle stesse condizioni ambientali della vita detentiva, caratterizzate dal sovraffollamento, carenze igieniche, assenza di riservatezza, alle quali spesso si aggiungono poi umiliazioni di altro genere quali ad esempio, perquisizioni personali c.d. integrali, o ulteriori compressioni derivanti dalla carenza di risorse strumentali, umane e architettoniche adeguate, come accade nel caso delle prestazioni sanitarie, specie a tutela della salute mentale; a riguardo, relativamente al tema delle perquisizioni come lesive della dignità, si veda C.E.D.U., sez. V, sent. 20 gennaio 2011, El Shennawy c. Francia (n. 51246/08), in Riv. it. dir. proc. pen., 2 (2011), pp. 741-742; diversamente, in altro caso le modalità di perquisizione pur essendo particolarmente invasive non sono state ritenute lesive dell’art.3 Cedu, C.E.D.U., sez. IV, sent. 26 settembre 2006, Wainwright c. Regno Unito, in Dir. Giustizia, 43 (2006), p. 125; in argomento è tristemente noto il caso Labita c. Italia, GC, ric. n. 26772/95, deciso con sent. 6 aprile 2000, nella quale emersero maltrattamenti lesivi della dignità di un detenuto affetto da difficoltà motorie che veniva spostato da una parte all’altra del carcere con una carriola, alla stregua di un oggetto. La Corte di Strasburgo, con una maggioranza di nove contro otto, non ha ritenuto dimostrata, al di là di ogni ragionevole dubbio, che ci fosse stata violazione dell’art.3 della Cedu per i maltrattamenti denunciati dal ricorrente, ma ha ritenuto che la violazione dello stesso articolo ci fosse stata per il mancato svolgimento di indagini ufficiali efficaci a seguito delle denunce; in argomento G. Forti, Dignità umana e persone soggette all’esecuzione penale, in Diritti umani e diritto internazionale, 2 (2013), p. 237 e ss.

[29] Le disposizioni relative al trattamento risocializzante che configurano un processo articolato in cui “anche attraverso i contatti con l’ambiente esterno” (art.1, comma 2, o.p.) la persona dovrebbe giungere ad assimilare valori e parametri culturali della collettività a cui appartiene e in cui dovrà reinserirsi.

[30] Con il trattamento risocializzante si intreccia fino ad identificarsi, o almeno si configura come presupposto, la dimensione del trattamento rieducativo che mira ad un recupero di quei valori e beni della convivenza civile che sono tutelati dalla norma che la persona ristretta ha violato. Sulla distinzione tra trattamento rieducativo e risocializzante si veda T. Travaglia Cicirello, La pena carceraria tra storia legittimità e ricerca di alternative, Milano, 2018, pp. 62-68.

[31] Cfr. infra § 5.

[32] In particolare, la Corte costituzionale nella sentenza 11 febbraio 1999, n. 26, aveva chiarito come il riconoscimento della titolarità dei diritti andasse completato con “il riconoscimento del potere di farli valere dinnanzi ad un giudice in un procedimento di natura giurisdizionale (...). L’azione in giudizio per la difesa dei propri diritti, d’altronde, è essa stessa il contenuto di un diritto, protetto dagli artt. 24 e 113 Cost e da annoverarsi tra quelli inviolabili, riconducibili all’art.2 (Corte cost., 27 dicembre 1968, n.98) e caratterizzanti lo Stato democratico di diritto (Corte cost., 2 febbraio 1982, n.18): un diritto che non si lascia ridurre alla mera possibilità di proporre istanze o sollecitazioni, foss’anche ad autorità appartenenti all’ordine giudiziario, destinate ad una trattazione fuori delle garanzie procedimentali minime costituzionalmente dovute, quali la possibilità del contraddittorio, la stabilità della decisione e l’impugnabilità con ricorso per cassazione”; si tratta di lacune che, come sopra accennato, sono state in parte colmate solo dopo la censura dei giudici europei nella sentenza Torreggiani (C.E.D.U., sent. 8 gennaio 2013, Torreggiani e altri c. Italia).

[33] Così, G.M. Flick, Il carcere 1948-2019: dalla rivoluzione promessa alla involuzione realizzata, in La riforma penitenziaria, cit., pp. 313 e ss., specie p. 317.

[34] Cfr. M. Ruotolo, Postfazione, in La riforma dell’ordinamento penitenziario, cit. pp. 150 e ss., osserva che le modifiche apportate dai d. lgs nn.123 e 124 del 2018 all’ordinamento penitenziario appaiono deludenti se confrontate con le proposte avanzate dagli Stati generali sull’esecuzione penale. In particolare si è persa l’occasione di facilitare “l’accesso alle misure alternative e all’eliminazione di automatismi preclusivi”; in questo senso anche G. Giostra, Un grande futuro dietro le spalle, cit., pp. IX-XVII.

[35] Cfr. S. Lorusso, Costituzione e ordinamento giuridico, Milano, 2006, pp. 173 e ss.

[36] Così Corte cost., 22 novembre 1974, n. 264; per una ricostruzione della giurisprudenza costituzionale in materia si veda S. Talini, La privazione della libertà personale, cit., specie pp. 67-83 in cui sono richiamate le sentenze in linea con l’orientamento polifunzionale, in particolare, con le precedenti sentt. 163/1973 e 143 del 1974 e con le successive nn. 119 e 25 del 1979, 104 del 1982, 137 del 1983, 237 del 1984 e 23, 102 e 169 del 1985.

[37] Cfr. F. Palazzo, Ignorantia legis: vecchi limiti ed orizzonti nuovi della colpevolezza, in Riv. it. proc. pen, 3 (1988), pp. 920 e ss.; D. Pulitanò, Una sentenza storica che restaura il principio di colpevolezza, in Riv. it. dir. proc. pen., 2 (1988), pp. 686 e ss.; G. Fiandaca, Principi di colpevolezza e ignoranza scusabile della legge penale - “prima lettura” della sentenza n. 364 del 88, in Foro it.,I(1988), p. 1385; per un commento in chiave comparata della sentenza si veda E. Grande,La sentenza n. 364/88 delia Corte costituzionale e l’esperienza di “common law”: alcuni possibili significati di una sentenza in tema di errore di diritto, in Foro it., I (1990), pp. 415 e ss.; C.F. Grosso, Responsabilità penale personale e singole ipotesi di responsabilità oggettiva, in Responsabilità oggettiva e principio di colpevolezza, a cura di A.M. Stile, Napoli, 1989, pp. 267 e ss.; F. Mantovani, Ignorantia legis, scusabile ed inescusabile, in Riv. it. dir. proc. pen., 2 (1990), p.379 e ss.

[38] Così G. Fiandaca, Uguaglianza e diritto penale, in Le ragioni dell’uguaglianza, a cura di M. Cartabia- T. Vettor, Milano, 2009, pp.115 e ss., specie p. 143.

[39] Più esplicitamente, come osservato da G. Fiandaca, Principi di colpevolezza e ignoranza scusabile, cit., c. 1385, il superamento dell’assoluta inescusabilità dell’ignorantia legis, secondo la Corte va inquadrato “in una prospettiva che includa nella colpevolezza (...) anche la conoscenza-almeno potenziale del carattere illecito del fatto penalmente sanzionato”. Questa prospettiva riprende la c.d Schuldtheorie, la teoria della colpevolezza in base alla quale è sufficiente la “conoscibilità” dell’illiceità a fondamento del rimprovero e come elemento della colpevolezza. Questo approccio va collegato ad “concezione liberal democratica del rapporto Stato-cittadini, precisamente alla stregua di un modello di matrice “contrattualistica” che configura, da un lato i doveri dei consociati e dall’altro corrispondenti doveri statuali”, lo Stato è tenuto a “formulare le fattispecie incriminatrici in maniera così chiara e precisa da rendere “riconoscibile il contenuto dei doveri e dei comandi penalmente sanzionati”. D’altro canto i cittadini hanno il dovere di adempiere a c.d. doveri strumentali, “di informazione e di conoscenza”, volti a “prevenire la trasgressione anche inconsapevole della legge” c.1392; a questa teoria si contrappone la c.d. Vorsatztheorie, teoria del dolo per la quale, in punto di colpevolezza, è sufficiente la conoscenza attuale della legge.

[40] Corte cost., 24 luglio 2007, n.322, in Guida al diritto, 38 (2007), pp. 63 e ss. commentata da R. Bricchetti, Il principio di colpevolezza è a rischio se si nega rilievo all’errore inevitabile, p.71 e ss

[41] Cfr. G. Fiandaca, Commento art. 27 commi 3 e 4, cit., pp. 332 e ss.

[42] Così G. Fiandaca, Sulla giurisprudenza costituzionale in materia penale, tra principi e democrazia, in AA.VV, Per i sessanta anni della Corte costituzionale, Milano, 2017, p. 325 s.; in questo senso anche F. Mantovani, Diritto penale-parte generale, cit., p. 735.

[43] Cfr. G. Fiandaca, Scopi della pena tra comminazione edittale e commisurazione giudiziale, in Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, cit., p.131; A. Pugiotto, Il volto costituzionale della pena (e i suoi fregi), in Il senso della pena. Ad un anno dalla sentenza Torreggiani della Corte Edu, a cura di M. Ruotolo, Napoli, 2014, p. 15.

[44] Corte cost., .26 giugno 1990, n. 313, commentata G. Fiandaca, Pena “patteggiata”e principio rieducativo: un arduo compromesso tra logica di parte e controllo giudiziale, in Foro it., I (1990), c. 2385 e ss.;, E. Dolcini, Razionalità nella commisurazione della pena: un obiettivo ancora attuale? Note a margine dell'art. 444 c.p.p., in Riv. it. dir. proc. pen., 3 (1990), pp. 797 e ss.

[45] Tradizionalmente la Corte costituzionale, nel rispetto della riserva di legge in materia penale si è pronunciata secondo “rime obbligate”: al giudice delle leggi è infatti preclusa la possibilità di un intervento volto a rimodulare la misura della pena poiché in caso contrario entrerebbe nell’area di competenza riservata alla discrezionalità del legislatore. L’eccezione a tale regola si ha nei casi in cui la Corte debba giudicare su scelte sanzionatorie arbitrarie o irrazionali che contrastino con il principio di ragionevolezza. In questo caso il tertium comparationis utile allo scrutinio di legittimità è rappresentato da un reato omogeneo per il quale si prevede una sanzione diversa da quella prevista dalla norma censurata. Come osservato da A. Pugiotto, Cambio di stagione nel controllo di costituzionalità sulla misura della pena, in Riv. it. dir. proc. pen., 2 (2019), p. 785, specie p. 789, anche per il virgolettato sopra, in questo modo, almeno fino alla sentenza n. 236/2016 il controllo di costituzionalità della cornice edittale “è stato costretto entro la camicia di forza del “monopolizzante schema triadico”, tipico del giudizio di eguaglianza logico-formale.” Con il risultato che “l’assenza di una rima costituzionalmente obbligata (...) precludeva qualsiasi trapianto sanzionatorio: la Corte, non sapendo come decidere, decideva di non decidere riducendo a mera affermazione labiale la pur accertata illegittimità della misura edittale scrutinata”.

[46] Cfr. A. Pugiotto, Cambio di stagione nel controllo di costituzionalità sulla misura della pena, cit.,pp. 785 ss., anche per l’ampia bibliografia ivi citata

[47] Se fino alla sentenza n. 236/2016 lo scrutinio di legittimità sulla misura della pena era incentrato sul rispetto del principio di legalità penale, di fronte al quale si rischiava di lasciare intatta una cornice edittale sproporzionata, svilente del principio rieducativo della pena, ora la Corte opera secondo un diverso bilanciamento in cui si rafforza il peso del finalismo rieducativo della pena rispetto al principio di stretta legalità penale; cfr. A. Bonomi, Status del detenuto e ordinamento costituzionale. Le tecniche di bilanciamento nella giurisprudenza del Giudice delle leggi, Bari, 2018, passim

[48] Così E. Cottu, Giudizio di ragionevolezza e vaglio di proporzionalità della pena: verso un superamento del modello triadico?, in Dir. pen. proc., 4 (2017), p. 473, specie p. 475.

[49]E. Aprile, “Monito” della Consulta al legislatore sulle sproporzioni del trattamento sanzionatorio previsto per i reati in materia di stupefacenti, in Cass. pen., 4 (2017), pp. 3988 e ss.

[50] In questo senso E. Dolcini, La pena nell'ordinamento italiano, tra repressione e prevenzione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2 (2021), p.383, specie p. 397.

[51]  Cfr. l’Ordinanza 6 novembre 2019 del G.U.P. del Tribunale di La Spezia (r.o. n. 1 del 2020), in G.U. – I^ Serie speciale, n. 4 del 2020.

[52] La sent. n. 149/2018 dichiara l’illegittimità dell’automatismo ostativo di cui all’art. 58 quater, comma 4, O.P. che non consentendo una valutazione progressiva della condotta del condannato prima di aver espiato ventisei anni effettivi di pena precludeva l’accesso del detenuto ai benefici penitenziari; la sentenza è commentata da E. Dolcini, Dalla Corte costituzionale una coraggiosa sentenza in tema di ergastolo (e di rieducazione del condannato), in http://www.penalecontemporaneo.it(18 luglio 2018), l’A. evidenzia come si tratti di una “svolta della giurisprudenza della Corte costituzionale: per la prima volta una dichiarazione di illegittimità costituzionale investe frontalmente una forma di ergastolo" e non si limita ad operare indirettamente sui margini di applicazione dei benefici previsti dalla legge sull'ordinamento penitenziario. Nello stesso senso anche M. Pelissero, Ergastolo e preclusioni: la fragilità di un automatismo dimenticato e la forza espansiva della funzione rieducativa, in Riv. it. dir. proc. pen.,3 (2018), p. 1359 e ss; T. Travaglia Cicirello, La funzione rieducativa della pena, le rigidità dell'ergastolo e l'opera correttiva della giurisprudenza costituzionale, Dir. pen. e proc., 3 (2019), p. 363; D. Galliani - A. Pugiotto, Eppure qualcosa si muove: verso il superamento dell'ostatività ai benefici penitenziari?, in Rivista AIC, 4 (2017), p. 12; più ampiamente, per un commento alla giurisprudenza costituzionale relativa all’ergastolo ostativo, si veda A. Pugiotto, L’ergastolo ostativo al capolinea? Una mappa per orientarsi, in attesa della sentenza costituzionale, in Studium Iuris, 2 (2021), pp. 139-147.

[53] A. Pugiotto, Ergastolo ostativo al capolinea?, cit., p. 141

[54]In questa ottica, la valutazione del percorso svolto dal detenuto è funzionale anche al rispetto di proporzionalità della pena dato che nel tempo quest’ultima proprio in ragione dell’evoluzione osservabile nel detenuto, potrebbe risultare ultronea rispetto agli obiettivi di retribuzione e anche di rieducazione; cfr. C.E.D.U., sez. IV, sent. 17 gennaio 2012, Vinter e altri c. Regno unito (nn.66069/09, 130/2010 e 3896/2010), commentata ex multis da D. Galliani, Il diritto di sperare. La pena dell’ergastolo dinnanzi alla Corte di Strasburgo, in Costituzionalismo.it, 2 (2013), pp. 1 e ss.

[55] Per tutti, A.A.V.V. Il diritto alla speranza. L’ergastolo nel diritto penale costituzionale, Torino, 2019; A.A.V.V., Il diritto alla speranza davanti alle Corti. Ergastolo ostativo e art.41-bis, Torino, 2020.

[56] Va precisato che la sentenza esplica i suoi effetti non solo per i detenuti sottoposti al c.d. ergastolo ostativo, ma anche per i condannati per uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 4-bis, sebbene essa sia stata innescata in relazione al delitto di partecipazione e associazione mafiosa e di contesto mafioso. Si veda il commento di M. Ruotolo, Reati ostativi e permessi premio. Le conseguenze della sent. n. 253 del 2019 della Corte costituzionale, in http://Sistemapenale.it(12 dicembre 2019); in generale, per una ricostruzione della giurisprudenza costituzionale relativa all’art. 4-bis o.p., si veda D. Galliani-A. Pugiotto, Eppure qualcosa si muove: verso il superamento dellostatività ai benefici penitenziari?, in Rivista AIC, 4 (2017), pp. 13 e ss.

[57] Cfr. S. Bernardi, Sull'incompatibilità con la Costituzione della presunzione assoluta di pericolosità dei condannati per reati ostativi che non collaborano con la giustizia: in margine a Corte cost. sentenza del 23 ottobre 2019 (dep. 4 dicembre 2019), n. 253, in osservatorioaic.it, 2 (2020); D. Galliani-R. Magi, Permesso premio e regime ostativo. La Corte costituzionale si è espressa, ora la parola passa ai giudici, in Quad. cost., 1 (2020), pp. 134 e ss.; A. Menghini, Permessi premio: la Consulta apre un varco nell'art. 4 bis 1° comma ord. pen., in Giur. it., 2 (2020), pp. 410 ss.; A. Pugiotto, La sent. n. 253/2019 della Corte costituzionale: una breccia nel muro dell'ostatività penitenziaria, http://forumcostituzionale.it(4 febbraio 2020).  

[58] D’altro canto come autorevolmente evidenziato da M. Cartabia, Riconoscimento e riconciliazione, in M. Cartabia-A. Ceretti, Un’altra storia inizia qui, Milano, 2020 p. 55, specie p. 80, “il tempo della pena è il tempo di un percorso. Il cammino dell’homo viator è una metafora che vale per tutti, che si svolge lungo una via che non procede sempre in linea retta, che presenta inciampi, salite, discese; è accompagnato da giornate di pioggia, di sole, di vento e di bonaccia; attraversa panorami talora incantevoli e poi, improvvisamente, oscurati da buio e nebbie”.

[59] Cfr. G. Dodaro, L'onere di collaborazione con la giustizia per l'accesso ai permessi premio ex art. 4-bis, comma 1, ord. penit. di fronte alla Costituzione, in Riv. it. dir. proc. pen., 1 (2020), pp. 259 e ss.; più ampiamente sulla contrapposizione tra ergastolo ostativo e finalità rieducativa della pena E. Dolcini, L’ergastolo ostativo non tende alla rieducazione del condannato,in Riv. it. dir. proc. pen., 4 (2017), pp. 1500 e ss.

[60] C.E.D.U., sent. 13 giugno 2019,Marcello Viola c. Italia (n. 2), definitiva il 5 ottobre 2019 per inammissibilità del referral presentatodal governo italiano alla Grande Camera; la Corte,nell’accertare l’incompatibilità con l’art.3 della Cedu del regime del c.d. ergastolo ostativo, afferma come “la dignità umana, situata al centro del sistema creato dalla Convenzione, impedisce di privare una persona della sua libertà, senza operare al tempo stesso per il suo reinserimento e senza fornirgli una possibilità di riguadagnare un giorno questa libertà”(par. 34); si vedano le riflessioni di D. Galliani, La forza della democrazia è non avere paura. L’ergastolo ostativo e Viola v. Italia n. 2 della Corte di Strasburgo, http://www.giustiziainsieme.it(18 giugno 2019); più ampiamente sull’ergastolo ostativo nella giurisprudenza Edu e della Corte costituzionale si veda Per sempre dietro le sbarre? L’ergastolo ostativo nel dialogo tra le Corti. Atti del Seminario, Ferrara, 27 settembre 2019, a cura di G. Brunelli-A. Pugiotto-P. Veronesi (a cura di), in http://forumcostituzionale.it(10 ottobre 2019); M. Pelissero, Verso il superamento dell’ergastolo ostativo: gli effetti della sentenza Viola c. Italia sulla disciplina delle preclusioni in materia di benefici penitenziarihttp://www.sidiblog.org (14 giugno 2019).

[61] Così A. Pugiotto, La sent. n.253/2019, cit., p. 402; D. Pulitanò, Problemi dell’ostatività sanzionatoria. Rilevanza del tempo e diritti della persona, in Per sempre dietro le sbarre? Lergastolo ostativo nel dialogo tra le Corti, a cura di G. Brunelli-A. Pugiotto-P. Veronesi,in Forumquadernicostituzionali.it, 10 (2019), pp. 155 e ss.

[62] Così S. Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, in I diritti fondamentali e le Corti in Europa, a cura di S. Panunzio, Napoli, 2005, p. 94.

[63]Certo, non si può affermare che il giudice delle leggi, chiamato a decidere sulle questioni di legittimità inerenti la violazione di un principio della Cedu e di conseguenza dell’art. 117, 1 comma Cost., abbia sempre avuto un atteggiamento lineare. Anzi, come è stato osservato, in linea generale la Corte costituzionale ha assunto un comportamento volto ad evitare il confronto con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. In particolare, “quando sono evocati congiuntamente parametri interni e parametri sovranazionali e la decisione è di fondatezza, la Corte costituzionale accoglie sul parametro nazionale e considera “assorbito” quello sovranazionale, quasi a voler rimarcare la “superfluità” di quest’ultimo nella tutela dei diritti”; così F. Biondi, Quale dialogo tra le Corti?, in Federalismi.it, 18 (2019). Diverso è il caso in cui la Corte costituzionale deve decidere in merito alla violazione dell’art. 117, 1 comma, Cost., poiché in questo caso è impossibile non avere un confronto con la giurisprudenza sovranazionale. Tuttavia, anche in questi casi non sempre il giudice delle leggi ha mostrato lo stesso grado di attenzione per la giurisprudenza della Corte EDU, atteggiamento che parte della dottrina ha ricondotto ad una sorta di “suprematismo giudiziario”, ma che altra parte ha invece ritenuto di ricondurre alla volontà della Corte di garantire certezza del diritto attraverso l’adesione ai soli orientamenti della giurisprudenza Cedu realmente consolidati; così A. Morrone, Suprematismo giudiziario. Su sconfinamenti e legittimazione politica della Corte costituzionale, in Quad. cost., 2 (2019); diversamente F. Biondi, Quale dialogo tra le Corti?, cit.,  p.9-10.

[64] Cfr. D. Galliani-A. Pugiotto, Lergastolo ostativo non supera lesame a Strasburgo (a proposito della sentenza Viola v. Italia n° 2), in Osservatorio AIC, 4 (2019), pp. 191 e ss.; D. Mauri, ‘Scacco’ all’ergastolo ostativo: brevi note a margine della pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso Viola c. Italia (n. 2) e del suo impatto sull’ordinamento italiano, in www.osservatoriosullefonti.it., 3 (2021).

[65] Così G. Silvestri, La dignità umana dentro le mura del carcere, in Il senso della pena. Ad un anno dalla sentenza Torreggiani della Corte Edu, cit., p. 178.

[66]A sostegno del ragionamento sviluppato dalla Corte, sono ampi i riferimenti alla giurisprudenza della Corte Edu, in particolare alla sentenza della Grande Camera Del Rio Prada contro Spagna, decisa nel 2013, in cui è stato ribadito che sebbene le modifiche alle norme di esecuzione della pena non siano soggette al divieto di applicazione retroattiva di cui all’art. 7 Cedu, lo diventano nel caso in cui da tali norme derivino “ridefinizioni o modificazioni della portata applicativa della “pena” imposta dal giudice”; diversamente si rischierebbe di vanificare le garanzie di cui all’art.7 Cedu, lasciando gli Stati liberi di mutare le pene dopo la commissione del fatto; C.E.D.U., Grande Camera, sent. 21 ottobre 2013, Del Rio Prada contro Spagna, par. 89, richiamata dalla sentenza 32 al par. 4.2.3;

[67]Non è possibile soffermarsi su quest’ultima decisione che ha stimolato un ampio dibattito in letteratura, ex multis, si veda E. Dolcini, L’ordinanza della Corte costituzionale n. 97 del 2021: eufonie, dissonanze, prospettive inquietanti, http://Sistemapenale.it(25 maggio 2021); D. Galliani, Il chiaro e lo scuro. Primo commento all’ordinanza 97/2021 della Corte costituzionale sull’ergastolo ostativo, http://giustiziainsieme.it(20 maggio 2021); F. Gianfilippi, Ergastolo ostativo: incostituzionalità esibita e ritardi del legislatore. Prime note all’ordinanza 97/2021, http://questionegiustizia.it(27 maggio 2021); D. Mauri, La prevista censura dell’ergastolo ostativo non andrà in onda: al suo posto un «invito al legislatore»http://SIDIBlog.org(27 maggio 2021); M. Mengozzi, Un passo avanti e uno indietro: la Consulta sull’ergastolo ostativo opta per il rinvio con monito, in http://diritticomparati.it (DATA ACCESSO); A. Morrone, Finale di partita. Cosa davvero vuole la Corte costituzionale con l’ord. n. 97 del 2021, http://ConsultaOnline.it(12 maggio 2021); F. Perchinunno, Prime riflessioni sull’ordinanza n.97/2021 della Corte costituzionale in Federalismi.it, 22 (2021).

[68] La Corte di Cassazione (Cass., Sez. I, ord. 3 giugno 2020, n. 18518, Pezzino) ha chiamato la Corte costituzionale a pronunciarsi sulla legittimità “degli artt. 4 bis co. 1 e 58 ter della legge n. 354 del 1975, e dell’art. 2 d.l. n. 152 del 1991, convertito con modificazioni nella legge n. 203 del 1991, nella parte in cui escludono che il condannato all’ergastolo per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416 bis c.p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni ivi previste, che non abbia collaborato con la giustizia, possa essere ammesso alla liberazione condizionale”: i parametri del giudizio venivano individuati non soltanto nell’art. 27 co. 3 Cost., ma anche negli artt. 3 e 117 Cost.

[69] Nella sent. 135 del 2003, la Corte non ha ritenuto che la disciplina dell’ergastolo ostativo configurasse un automatismo preclusivo dell’accesso alla liberazione condizionale per i detenuti non collaboranti e dunque non ha ritenuto che tale disciplina fosse in contrasto con il fine rieducativo ex art, 27, 3 comma Cost; cfr. G. Neppi Modona, Ergastolo ostativo: profili di incostituzionalità e di incompatibilità convenzionale, Riv. it. dir. proc. pen., 4 (2017), pp. 1510 e ss.

[70] Così M. Bignami, Il caso Cappato alla Corte costituzionale: un’ordinanza ad incostituzionalità differita, in http://questionegiustizia.it(19 novembre 2018), in commento a una delle prime pronunce, l’ord. 207 del 2018 relativa al suicidio assistito, con cui la Corte ha rimesso al legislatore il compito di emendare il vizio di incostituzionalità. La Corte ricorre alla stessa modalità decisoria nell’ord. n. 132 del 2020 sulle pene detentive per diffamazione; cfr. M. Cuniberti, La pena detentiva per la diffamazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo: l’ordinanza della Corte costituzionale n. 132 del 2020, in Osservatorioaic.it, 5 (2020); F. Perchinunno, Riflessioni a prima lettura sull’ordinanza n.132/2020 della Corte costituzionale, in Federalismi.it, 27 (2020).

[71]Come osservato da E. Dolcini, Fine pena: 31/12/9999. Il punto sulla questione ergastolo, in http://sistemapenale.it(15 novembre 2021), p. 28, la Corte costituzionale nell’optare per il rinvio al legislatore è stata condizionata dalle “disarmonie” che sarebbero derivate “da una pronuncia di accoglimento limitata al petitum: disparità di trattamento tra condannati all’ergastolo per ‘reati di mafia’ e condannati all’ergastolo per altri reati ‘di prima fascia’ dell’art. 4-bis ord. penit., disparità tra la condizione dei condannati alla pena perpetua e quella dei condannati alla reclusione, disarmonie tra le condizioni per l’accesso ai permessi- premio e alla liberazione condizionale, da un lato, e le condizioni per l’accesso al lavoro all’esterno e alla semilibertà, dall’altro lato”. Per questa ragione ha evitato di fare ricorso al suddetto strumento della illegittimità conseguenziale, ex art. 27 l. 11 marzo 1953, n. 87, pur potendo “essere utilmente utilizzato in caso di accoglimento delle questioni sottoposte al suo giudizio”

[72] Così E. Dolcini, L’ordinanza della Corte costituzionale n. 97 del 2021: eufonie, dissonanze, prospettive inquietanti, inhttp://sistemapenale.it(27 maggio 2021).

[73] Per un approfondimento relativo alle proposte di legge si veda E. Dolcini, Fine pena: 31/12/9999. Il punto sulla questione ergastolo, cit.,pp. 29 e ss., in particolare “La prima proposta di legge di modifica dell’art. 4 bis ord. penit., presentata il 2 luglio 2019, reca la firma della deputata Vincenza Bruno Bossio, del Partito Democratico. Tale iniziativa si richiama ampiamente alla ‘Proposta di modifica dell’art. 4-bis, comma 1-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354 e dell’art. 2 comma 1, del decreto legge 13 maggio 1991, n.152, conv. in legge 12 luglio 1991, n. 203 (Revisione delle norme che vietano la concessione di benefici nei confronti di detenuti o internati ‘non collaboranti’)’, elaborata da una Commissione Ministeriale presieduta da Francesco Palazzo. (…) Una seconda proposta di legge è stata presentata l’11 maggio 2021 - lo stesso giorno del deposito dell’ordinanza n. 97/2021 -, primo firmatario il deputato Vittorio Ferraresi, del Movimento 5 Stelle. Secondo la proposta Ferraresi, al condannato non collaborante viene imposto uno stringente onere probatorio - stringente ai limiti dell’impossibile - in merito all’assenza di collegamenti con la criminalità organizzata e al pericolo del loro ripristino: gli si chiede, fra l’altro, che ‘fornisca elementi concreti (...) che consentano di escludere con certezza l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva e con il contesto in cui il reato è stato commesso, nonché di escludere con certezza il pericolo di ripristino di tali collegamenti’. Nella sent. n. 253 del 2019 la Corte costituzionale, stabiliva a carico del condannato ‘l’onere di fare specifica allegazione’: la proposta di legge sembra invece realizzare una vera e propria inversione dell’onere della prova. Il condannato dovrà inoltre ‘indicare le specifiche ragioni della mancata collaborazione’ (art. 1 co. 1 lett. c della proposta di legge). (...) Una terza proposta di legge di modifica dell’art. 4-bis ord. penit. è stata presentata il 30 giugno 2021, primo firmatario il deputato Andrea Delmastro Delle Vedove, di Fratelli d’Italia. Anche questa proposta di legge ha il suo punto focale nella disciplina della prova relativa ai collegamenti – attuali e potenziali – del detenuto o internato con la criminalità organizzata: una disciplina che presenta peraltro alcuni tratti di ambiguità. (...) Una quarta proposta di legge di modifica dell’art. 4-bis ord. penit. è stata presentata il 13 ottobre 2021, primo firmatario il deputato Luca Paolini, della Lega”.

[74] Idem, Ibidem, p. 36.

[75] Come è noto il principio può essere inteso sia come legalità-indirizzo in base al quale tutti i pubblici poteri devono avere fondamento nella legge, sia come legalità-garanzia volto a garantire l’uguaglianza dei cittadini di fronte ai giudici e alla pubblica amministrazione. In questa sede ci si riferisce alla valenza garantista del principio di legalità, sebbene la stessa sia stata messa in crisi non solo dalla indeterminatezza, ma anche dalla stratificazione e mutevolezza degli interventi legislativi. In argomento la letteratura è vastissima, senza pretesa di esaustività, L. Carlassare, Principio di legalità, in Enc. giur, XVIII, Milano, 1990, pp. 4 e ss; S. Fois, Legalità (principio di), in Enc. dir.,XXIII, Milano, 1973, p. 677; R. Guastini, Legalità (principio di), in Dig. disc. pubb., IX, Torino, 1994, p. 96; M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1979, p. 28; S. Cassese, Il diritto amministrativo e i suoi principi, in Istituzioni diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Milano, 2004, pp. 8 e ss.; Id., Le basi costituzionali, Trattato di diritto amministrativo, I, Diritto amministrativo generale, a cura di S. Cassese, Milano, 2000, pp. 195 e ss.; S. Cognetti, Profili sostanziali della legalità amministrativa. Indeterminatezza della norma e limiti della discrezionalità, Milano, 1993, pp. 282 e ss.; G. Corso, Il principio di legalità, in Principi e regole dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2020, pp. 45 e ss.; G.U. Rescigno, Sul principio di legalità, in Dir. pubbl., 2 (1995), pp.290 e ss.; relativamente alla crisi del principio in parola F. Ledda, La legalità nell'amministrazione: momenti di sviluppo e fattori di crisi, in Democrazia ed Amministrazione, a cura di G. Marongiu-G.C. de Martin, Milano, 1992, p. 153; F. Satta, Principio di legalità e pubblica amministrazione nello Stato democratico, Padova, 1969; S. Cassese, Alla ricerca del sacro Graal. A proposito della rivista di diritto pubblico, in Riv trim. dir. pubblico, 3 (1995), pp. 795 e ss.; B.G. Mattarella, La trappola delle leggi. Molte, oscure, complicate, Bologna, 2011.

[76] In questo senso G.M. Napoli, Il principio di legalità dell’azione amministrativa nell’esecuzione penitenziaria, in Archivio Penale, 1 (2016); Id., Il principio di proporzionalità nell'esecuzione penitenziaria. Poteri amministrativi autoritativi e diritti dei detenuti, inhttp://dirittopenalecontemporaneo.it(6 febbraio 2015), p. 1 s.; F. Fiorentin, Lesioni dei diritti dei detenuti conseguenti ad atti e provvedimenti dell’amministrazione penitenziaria, in Giur. mer., 11 (2010), pp. 2810 e ss.; L. Perfetti, Libertà costituzionali e potere dell'amministrazione nei rapporti di supremazia speciale. Il caso del visto sulla corrispondenza dei detenuti, in Foro amm., 1 (1994), p. 9.

[77] Sul punto, senza pretesa di esaustività, tra i lavori più recenti A. Fiorella, Le strutture del diritto penale, Torino, 2018, specie p. 115 e ss.; F. Viganò, La proporzionalità della pena, Milano, 2021, specie pp. 282 e ss.; Le sanzioni: poteri, procedimenti e garanzie del diritto pubblico, a cura di A. Police-C. Cupelli, Padova 2020.

[78] V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2014, pp. 250 e ss.

[79] Cfr. infra § 6.

[80] In riferimento all’indeterminatezza, vaghezza, genericità della norma si veda E. Fabiani, Clausola generale, in Enc. dir.-Annali, V, Milano ,2012, pp.183 e ss; A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative, Napoli, 1997, p. 61 e pp.127-134.

[81] La dottrina civilistica ha da tempo evidenziato la stretta correlazione tra mezzo e risultato secondo una logica in cui il mezzo stesso costituisce un risultato e il risultato può costituire un mezzo per giungere ad un altro risultato; cfr. L. Mengoni, Obbligazioni di “risultato” e obbligazioni “di mezzi” (Studio critico), in Riv. dir. comm., 1 (1954), pp. 185 e ss.

[82] S. Fois, Legalità (principio di), cit., p.699; P. Grossi, Il diritto tra norma e applicazione. Il ruolo del giurista nell’attuale società italiana, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, XXX (2001), pp. 493 e ss.

[83] Per tutti M. Ruotolo, Dignità e carcere, Napoli, 2014.

[84] Retro § 2.

[85] Così B. Galgani, Commento art. 13 o.p., cit., p. 159.

[86] Così F. Fiorentin, Manuale di diritto penitenziario, Torino, 2020, p.19.

[87] In questo senso B. Galgani, Individualizzazione del trattamento, in L’esecuzione penale, a cura di F. Fiorentin-F.Siracusano, Milano, 2019, pp. 154 e ss.

[88] Come osservato da M. Bortolato, Luci e ombre di una riforma a metà: i decreti legislativi 123 e 124 del 2 ottobre 2018, in Questione giustizia, 3 (2018), pp.119 e ss., l’amministrazione penitenziaria dovrebbe informare “il trattamento verso modelli di partecipazione attiva e “responsabilizzante” del detenuto a tutte quelle attività che favoriscono il suo processo di reintegrazione, da un lato, tramite l’abbandono definitivo dei processi di “infantilizzazione” (che purtroppo caratterizzano l’approccio trattamentale in ambito intramurario) e, dall’altro, mediante forme di integrazione tra ristretti (e tra gruppi) e forme di socializzazione (non imposta ma proposta) che possano favorirne il reinserimento. Alla stregua di tali caratteri assegnati al trattamento intramurario il detenuto dovrebbe essere invitato, anche attraverso una plurale e variegata offerta trattamentale, a condividere con gli altri gli spazi di socialità, le attività comuni, lo studio, il lavoro ed anche lo svago, e deve poter organizzare la propria vita quotidiana in istituto con il massimo di autonomia consentita dal mantenimento della sicurezza”

[89] F. Fiorentin, La riforma penitenziaria, cit. p. 69, osserva come per effetto del recepimento in una fonte primaria degli elementi dell’osservazione e del trattamento precedentemente disciplinati in una fonte secondaria, si configuri un vero e proprio diritto soggettivo alla “prestazione rieducativa trattamentale” esigibile nei confronti dell’amministrazione penitenziaria e giustiziabile dinnanzi al magistrato di sorveglianza secondo il procedimento di cui all’art. 35-bis.o.p; S. Talini, La privazione della libertà personale, cit., p. 50.

[90] P. Gonnella, La dignità e i diritti: il nuovo articolo 1 dell’OP, in La riforma dell’ordinamento penitenziario, a cura di P. Gonnella, Torino, 2019, p.14

[91] Sul punto appaiono ancora attuali le osservazioni di F. Bricola, Introduzione, in Il carcere riformato, a cura di F. Bricola, Bologna, 1977, che metteva in guardia dal pericolo di una “manipolazione amministrativa delle norme”

[92] Così C. Sarzotti, Il campo giuridico del penitenziario: appunti per una ricostruzione, in Diritto come questione sociale, a cura di E. Santoro, Torino, 2010, p. 181, specie p. 192.

[93] F. Prina, Il penitenziario come campo di osservazione privilegiato, in C. Pennisi - F. Prina-M. Quiroz Vitale-M. Raiteri, Amministrazione, cultura giuridica e ricerca empirica, Rimini, 2018, pp. 54-55.

[94] Così P. Buffa, Prigioni. Amministrare la sofferenza, Torino, 2013 pp. 68-69; la difficoltà di possedere una conoscenza complessiva delle norme che regolano il carcere era stata rilevata da G. Benguigui-A. Chauvenet-F. Orlic, Les surveillants de prison et la règle, in Deviance et Societé, XVIII (1994), p.278; F. Prina, Il penitenziario come campo di osservazione privilegiato, cit., p. 54.

[95] In questi termini F. Fiorentin, Sicurezza e diritti fondamentali nella realtà del carcere: una coesistenza (im)possibile?, in Dir. pen. e processo, 11 (2019), pp. 1596 e ss.; M. Ruotolo, I diritti alla corrispondenza, all’informazione e allo studio dei detenuti in regime di 41-bis. A proposito delle limitazioni nelle modalità di ricezione ed inoltro di libri, giornali e riviste, in Cass. pen., 2 (2015), p. 850; recentemente è intervenuta la Corte costituzionale, con sentenza 24 gennaio 2022, n. 18, con cui è stata dichiarata l’illegittimità dell’art. 41-bis, comma 2-quater della legge n. 354/75, nella parte in cui non esclude dalla sottoposizione a visto di censura la corrispondenza intrattenuta con i difensori.

[96] L. Caraceni-A. Bernasconi, Individualizzazione del trattamento, in F. Della Casa- G. Giostra, Ordinamento penitenziario, Padova, 2019, pp. 163 e ss.

[97] Cfr. A. Averardi, La costituzione “dimenticata”. La funzione rieducativa della pena, in Riv. trim. dir. pubbl., 1 (2021), pp. 145 e ss., specie p. 154.

[98] Cfr. L. Tardella, La problematica tracciabilità delle istanze dei detenuti, in http://www.antigone.it(14 luglio 2014).

[99] Cfr. A. Sandulli, Il procedimento, in Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, a cura di S. Cassese, Tomo II, Milano, 2003, pp. 1064 ss.

[100] Cfr. V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, cit., p.252 ricorda che il vincolo nel fine in cui si traduce il principio di legalità dell’azione amministrativa presuppone non una mera conformità alla legge, ma il perseguimento di uno “scopo di interesse pubblico che l’amministrazione è tenuta a perseguire nell’esercizio in concreto del suo potere”.

[101] In argomento, ex multis, A. Gargani, Sovraffollamento carcerario e violazione dei diritti umani: un circolo vizioso per la legalità dell’esecuzione penale, in Studi in onore di F. Coppi , a cura di D. Brunelli, II., Torino, 2011, p.1048.

[102] Corte cost., 9 ottobre 2013, n. 279, ripresa da A. Pugiotto, Il volto costituzionale della pena (e i suoi sfregi), in Il senso della pena. Ad un anno dalla sentenza Torreggiani della Corte Edu, cit., p. 15 e ss., specie p. 39-40 in cui si rileva come il problema del sovraffollamento carcerario costituisca un problema di legalità i cui “effetti pongono l’ordinamento in una condizione di incostituzionalità accertata, ancorché non dichiarata”

[103] Cfr. Associazione Antigone Onlus, A partire da Santa Maria Capua Vetere, numeri, storie, proposte per un nuovo sistema penitenziario. Rapporto di metà anno 2021, Roma, 2021, p. 5; si veda anche Id., Oltre il Virus. Rapporto XVII sulle condizioni di detenzione, Roma, 2021 in cui si rileva che a febbraio 2021 il 16,5 per cento delle persone recluse non avevano ricevuto neanche il primo giudizio.

[104] Cfr. Corte dei conti, Relazione sul rendiconto generale dello Stato 2020, Volume II,Tomo I, Roma, 2021, p. 226-227.

[105] In argomento La lotta al sovraffollamento carcerario in Europa. Modelli di pena ed esecuzione nell’esperienza comparata, a cura di A. Bernardi-M. Venturoli, Napoli, 2018, passim.

[106] Sul punto F. Cascini, Analisi della popolazione detenuta e proposte di intervento, in Rass. penitenziaria e criminologica, 1 (2013), p. 3 e ss.; A. Albano-F. Picozzi, Considerazioni sui criteri di calcolo dello spazio detentivo minimo, in Cass. pen., 7-8 (2014), pp. 2672 e ss.

[107] Sul punto si veda l’ordinanza n. 301 del 6 febbraio 2014 del Magistrato di sorveglianza di Venezia in cui si sostiene che la superficie minima da garantire al detenuto sia da calcolarsi al netto dell’area coperta dal mobilio presente, letto, armadio e lavabo, dunque quale superficie calpestabile; in questo senso anche Corte di Cassazione, sent. nn. 52992 /2016 e 52819/2016.

[108] A riguardo F. Cascini-F. Stilla, Commento all’art. 6 o.p., in L’esecuzione penale. Ordinamento penitenziario e leggi complementari, a cura di F. Fiorentin-F. Siracusano, Milano, 2019, pp. 98 e ss., specie p. 104 osservano che “difficilmente si sarebbe giunti ad individuare un trattamento disumano e degradante se il detenuto avesse avuto la possibilità di trascorrere l’intera giornata in ambienti comuni, consumare il pasto fuori dalla camera detentiva, praticare regolarmente attività sportiva, svolgere un’attività di istruzione o di formazione professionale utilizzando la camera detentiva solo per il riposo proprio così come statuito dalla norma in esame”.

[109] La sentenza era stata originata dal ricorso di sette detenuti che lamentavano di poter disporre di una superficie pro capite inferiore ai tre metri quadrati, in una cella condivisa, condizione ulteriormente aggravata dall’assenza di acqua calda e luce naturale; la sentenza è commentata ex multis da AA.VV., Note a margine della sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel caso Torreggiani ed altri, in Rass. penit. crim., 1 (2013), p. 49 s.; F. Fiorentin, Tutela effettiva per i diritti delle persone detenute: l’ennesimo rintocco della campana, l’assordante silenzio del legislatore, l’ultimatum della Corte EDU, in Riv. it. dir. proc. pen., 4 (2013), p. 2037; F. Viganò, Sentenza pilota della Corte EDU sul sovraffollamento delle carceri italiane: il nostro Paese chiamato all’adozione di rimedi strutturali entro il termine di un anno, in http://dirittopenalecontemporaneo.it(31 gennaio 2013), p. 1 s.; A. Pugiotto, La clemenza necessaria, in http://dirittopenalecontemporaneo.it(10 dicembre 2013) (2013), p. 1 e ss.; prima della citata sentenza del 2013 vi era stata la sentenza Sulejmanovic c. Italia del 6 novembre 2009 in cui la violazione dell’art. 3 Cedu era stata riconosciuta in ragione dell’esiguità dello spazio detentivo identificato in una misura inferiore ai tre metri quadri; in senso conforme anche la successiva giurisprudenza della Corte Edu in cui uno spazio inferiore ai tre metri quadrati è stato quasi sempre identificato come violazione dell’art. 3 Cedu. Più precisamente la Corte ha integrato tale parametro chiarendo che nel caso fossero riscontrabili altre carenze, quali ad esempio l’esiguo tempo trascorso all’aperto oppure la scarsa illuminazione o aerazioni delle celle, era rilevabile comunque la violazione dell’art.3 Cedu anche nel caso in cui lo spazio di detenzione era pari a 3 metri quadrati o superiore. In questo senso C.E.D.U., sent. 17 gennaio 2012, Istvan Gabor Kovcs c. Ungheria (n.15707/10); sent. 9 ottobre 2008, Moisseiv c. Russia (n.62936/00); sent. 12 giugno 2008, Vlassov c. Russia (n.78146/01). Questo orientamento vien in parte mitigato dalla pronuncia Muršic’ c. Croazia del 20 ottobre 2016 (ric. n. 7334/13) che rispetto al criterio dei metri quadrati, sufficiente ad integrare una violazione dell’art. 3 Cedu, introduce ulteriori elementi che possono compensare la ristrettezza dello spazio detentivo e consentire allo Stato di superare la presunta violazione, tra i quali: l’occasionalità e la brevità della riduzione dello spazio minimo personale; la sufficiente libertà di movimento, anche all’esterno della cella oppure l’adeguatezza della struttura penitenziaria, purché non sussistano altri fattori di aggravamento delle condizioni di detenzione; su questo orientamento più recentemente la stessa Corte nella decisione Bardali c. Svizzera, del 24 novembre 2020 (n.31623/17); in argomento ampiamente F. Cancellaro, Carcerazione in meno di 3 metri quadri: la grande Camera sui criteri di accertamento, in http://dirittopenalecontemporaneo.it(13 novembre 2016), p. 1 e ss.; M. Ruotolo, Luci ed ombre nella sentenza Muršic’, in http://dirittopenitenziarioecostituzione.it(24 novembre 2016), p. e 1 ss.  

[110] Eppure la sentenza Torreggiani aveva stimolato diversi interventi legislativi nel segno della riduzione del sovraffollamento carcerario, anche attraverso il rafforzamento di misure alternative alla detenzione e l’introduzione di misure di tutela, quale l’istituzione di un ricorso interno in caso di sovraffollamento. In seguito alla sentenza sono stati emanati d.l. n. 78/2013, che, tra l’altro dispone la liberazione anticipata e il ricorso alle misure alternative alla detenzione; il d.l. n. 146/2013, che introduce l’esecuzione presso il domicilio delle pene o dei residui di pena inferiori a 18 mesi e il d.l. n. 67/2014, che prevede la sospensione del processo e l’affidamento in prova per le persone imputate di reati punibili con la reclusione fino a quattro anni. Relativamente agli strumenti di tutela, è stato introdotto l’art. 35-bis o.p. che disciplina la procedura di reclamo al magistrato di sorveglianza, per la denuncia di condizioni di sovraffollamento subite. In tal caso la persona ristretta può chiederne la cessazione, e può fare istanza di diminuzione della pena detentiva ancora da espiare di un giorno per ogni dieci in cui ha subito il pregiudizio, salvo risarcimento monetario in caso di impossibilità dello sconto di pena (euro 8,00 per ciascuna giornata nella quale questi ha subito il pregiudizio ex art. 35-bis o.p., introdotto dal d.l. n. 146/2013 e d.l. n. 92/2014).

[111] Cfr. Corte dei Conti, Relazione sul rendiconto generale dello Stato 2020, Vol. I, Tomo II, Roma, 2021, p. 224 e ss

[112] In questi termini la Commissione Giostra istituita con d.m. 19 luglio 2017 aveva rielaborato l’art. 6 o.p.; rielaborazione che, come è noto, non è stata accolta nel testo definitivo dell’attuale art. 6 o.p. come sostituito dal d.lgs. n. 124/2018 di attuazione della legge delega n.103/2017.

[113] Così F. Gianfilippi, Il letto (di Procuste) e le Sezioni Unite-sent.n.6551/2021: il punto sugli spazi detentivi minimi e un’occasione per parlare ancora di giurisprudenza convenzionale e limiti all’apprezzamento del giudice nazionale, in http://www.giustiziainsieme.it (2 febbraio 2021).

[114] Sul punto A. Margara, Sorvegliare e punire: storia di 50 anni di carcere, in Questione giustizia, 5 (2009), p. 102, evidenzia come tale preminenza delle politiche securitarie, non accompagnate da politiche sociali, finisca per tradursi in forme di “detenzione sociale”.

[115] Così E. Santoro, Carcere e società liberale, 2° ed., Torino, 2004, p. 117, richiamato da M. Ruotolo, Salute e carcere, in Bioetica pratica e cause di esclusione sociale, a cura di L. Chieffi, in Quaderni di bioetica, 1 (2012) p. 64.

[116] Così L. Pepino, Le nuove norme su immigrazione e sicurezza: punire i poveri, in http://questionegiustizia.it(29 ottobre 2020).

[117] A riguardo, A. Margara, Sorvegliare e punire, cit., p.102, osserva come la legge Bossi-Fini (n. 189/2002), la ex Cirielli (n. 151/2005) e la Fini-Giovanardi (n. 49/2006) hanno aumentato la popolazione carceraria. In particolare la prima ha prodotto un aumento degli immigrati; la seconda, escludendo i recidivi dai benefici penitenziari ha allungato la loro permanenza, mentre la terza ha inciso sull’aumento del numero di tossicodipendenti; si tratta di un orientamento securitario confermato anche dai più recenti interventi legislativi quali il decreto legge n.13/2017, c.d. Minniti-Orlando e dal decreto legge n. 113/2018 in tema di cittadinanza e immigrazione.

[118] In questo senso L. Wacquant, Parola d’ordine: tolleranza zero. La trasformazione dello stato penale nella società neoliberale, Milano, 2000, p.68 e ss.

[119] M. Ruotolo, Salute e carcere, cit. p. 65.

[120] Così M. Venturoli, Modelli di individualizzazione della pena. L’esperienza italiana e francese nella cornice europea, Torino, 2020, p. 81.

[121] Così G.M. Flick, I diritti dei detenuti nella giurisprudenza costituzionale, in Diritto e società, 1 (2012), pp. 187 e ss., specie p. 190.

[122] Il tema è analizzato recentemente, anche in chiave comparata da M. Venturoli, Modelli di individualizzazione della pena, cit., passim; precedentemente L. Tumminello, Il volto del reo. L’individualizzazione della pena fra legalità ed equità, Milano, 2010, p. 80; per un inquadramento storico del principio dell’individualizzazione e della sua ricaduta sui sistemi penali americano ed europeo si veda M. Pifferi, L’individualizzazione della pena. Difesa sociale e crisi della legalità penale tra otto e novecento, Milano, 2013.

[123] In numerosissime sentenze la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità di automatismi legislativi che precludono una risposta sanzionatoria adeguata al caso concreto; ex multis 76/2017; 149/2018; 229, 253/2019, 263/2019; 18/2020; per una attenta ricostruzione si veda L. Pace, Ladeguatezza della legge e gli automatismi. Il giudice delle leggi tra norma astrattae caso concreto, Napoli ,2020.

[124] A. Pugiotto, Caino, il diritto e i diritti di Caino, in Lo Stato, 13 (2019), pp. 293 e ss., specie p. 295.

[125]Così M. Donini, Pena agìta e pena subìta. Il modello del delitto riparato, inhttp://Questionegiustizia.it-leggieistituzioni(29 ottobre 2020), p. 1 e ss.; G. Manca, La riparazione del danno tra diritto penale e diritto punitivo, Milano-Padova, 2019, pp. 3o ss.

[126] In questo senso G. Mannozzi, Giustizia riparativa, in Enc. dir.-Annali, X, Milano, 2017, pp. 465 ss., specie p. 483; la necessità di superare la concezione meramente retributiva della pena per valorizzare il fine risocializzante della stessa è da tempo avvertita in ambito penalistico, L. Eusebi, La pena “in crisi”. Il recente dibattito sulla funzione della pena, Brescia, 1990, specie capp. II, VII e XII; Id., Fare giustizia: ritorsione del male o fedeltà al bene?, in Una giustizia diversa, a cura di L. Eusebi, Milano, 2015, pp. 3-20.

[127] Il riferimento è al contributo dei gruppi di lavoro dell’Associazione AIPDP in tema di proposte di riforma del sistema sanzionatorio, Coordinati dal prof. F. Palazzo, Linee di riforma in tema di pene alternative edittali, in http://www.aipdp.it(31 marzo 2021).

[128] Così F. Palazzo, Nota introduttiva, in Linee di riforma in tema di pene alternative edittali, cit., pp. 6-7.

[129] In questo senso L. Eusebi, La svolta riparativa del paradigma sanzionatorio. Vademecum per un’evoluzione necessaria, in Giustizia riparativa, a cura di G. Mannozzi-G.A. Lodigiani, Bologna, 2015, pp. 97 ss., in cui si ricorda che “Ab immemorabili, la pena nel momento in cui viene inflitta dal giudice si configura come un corrispettivo, e non come un progetto: in altre parole, non secondo contenuti definiti in modo da assumere significato rispetto alla condizione personale del destinatario e rispetto alla ricomposizione della frattura, più o meno profonda, aperta dal fatto illecito nei suoi rapporti con la comunità sociale e con la vittima, bensì secondo il quantum di uno strumento punitivo omogeneo, costituito (...) dalla detenzione, oppure(...) da una somma di danaro”.

[130] Così M. Donini, Pena agìta e pena subìta. Il modello del delitto riparato, cit., p.6 e ss., in cui l’A. dimostra in termini aritmetici come il tradizionale sistema sanzionatorio comporti un raddoppio del male, un “entropia delle molecole maligne (...) dentro il sistema. Tant’è che “accanto al segno “meno”, meno diritti, quelli lesi, meno beni protetti, cioè il negativo rappresentato dal reato commesso, avremo il segno “meno” dei diritti lesi del condannato in esecuzione; lo stesso A. (p. 19) propone l’introduzione nel sistema penale di una nuova categoria del “delitto riparato” proponendo la connessa cornice edittale secondo due scale sanzionatorie: una esterna in rapporto agli altri reati; l’altra interna, commisurata al bene giuridico offeso; precedentemente Id., Per una concezione post-riparatoria della pena. Contro la pena come un raddoppio del male, in Riv. it. dir. proc. pen., 3 (2013), pp. 1162 ss.; Id.,Il delitto riparato. Una disequazione che può trasformare il sistema sanzionatorio, in Giustizia riparativa. Ricostruire legami, ricostruire persone, cit., pp. 135 e ss.; Id.,Il raddoppio del male, in http://www.unacitta.it(30 aprile 2014), G. Fornasari-E. Mattevi (a cura di), Giustizia riparativa. Responsabilità, partecipazione, riparazione, in Quaderni della Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Trento, 40 (2019).

[131] Va precisato, come osservato da C. Mazzucato, Ostacoli e “pietre di inciampo” nel cammino attuale della giustizia riparativa in Italia, in Giustizia riparativa, cit., pp. 119 e ss., specie p. 129, richiamando i Basic principles on the Use of Restorative Justice Programmes in Criminal Matters, Risoluzione n.1 2/2020 dell’United Nations Economic and Social Council, che la “giustizia riparativa può essere inclusa nei lavori di utilità sociale o in una messa alla prova, minorile o per adulti, e può persino integrare, (...) il percorso trattamentale di un ergastolano (...) ma non coincide on nessuno di questi istituti, misure e sanzioni, i quali semmai possono offrire alla restorative justice (...) ‘spazi normativi’ offerti dall’ordinamento vigente per iniziare ad applicare la giustizia riparativa”. Questa, secondo la definizione dei Basic principles consiste in “qualsiasi procedimento che permette alla vittima e all’autore del reato di partecipare attivamente, se vi acconsentono liberamente, alla risoluzione delle questioni risultanti dal reato con l’aiuto di un terzo imparziale”; precedentemente, la Direttiva 2012/29/UE, ha definito (art. 2) la giustizia riparativa come “qualsiasi procedimento che permette alla vittima e all'autore del reato di partecipare attivamente, se vi acconsentono liberamente, alla risoluzione delle questioni risultanti dal reato con l'aiuto di un terzo imparziale”.

[132] In questo senso G. Colombo, La giustizia riparativa può essere sistema?, in Giustizia riparativa, cit., pp. 59 e ss.; C. Mazzucato, Ostacoli e “pietre di inciampo” nel cammino attuale della giustizia riparativa, cit., pp. 132-133; M. Bouchard-G. Mierolo, Offesa e riparazione, Milano, 2005, pp. 203 e ss.

[133]In base alla legge delega n. 134 del 2021 (art.1, comma 18, lett.a) il Governo, nel rispetto delle indicazioni della Direttiva 2012/29/UE, deve adottare una disciplina organica della giustizia riparativa definendone la nozione, l’articolazione in programmi, i criteri di accesso, le garanzie, la legittimazione a partecipare, le modalità di svolgimento e la valutazione degli esiti dei programmi, ferma restando la necessaria rispondenza degli stessi all’interesse della vittima e dell'autore del reato.

[134] In particolare come è stato osservato da F. Palazzo, I profili di diritto sostanziale della riforma penale, in http://www.sistemapenale.it (8 settembre 2021), “vanno segnalate due stringenti indicazioni di delega (lett. c del comma 18). In base alla prima, già ricordata, l’accesso ai programmi di giustizia riparativa dovrà essere possibile “in ogni stato e grado del procedimento penale e durante l’esecuzione della pena”. In base alla seconda, ancor più incisiva, indicazione di delega, non potranno essere previste ‘preclusioni in relazione alla fattispecie di reato o alla sua gravità’. La giustizia riparativa è stata dunque prevista dal legislatore delegante con uno spettro applicativo necessariamente ‘totale’: e poiché le indicazioni sembrano vincolanti in questo senso, non è da escludere che nell’esercizio della delega si frappongano difficoltà lato sensu politiche alla sua attuazione. E sarebbe davvero un peccato se il grande coraggio mostrato dal legislatore delegante si rivelasse poi foriero di un atteggiamento rinunciatario del delegato, come purtroppo è capitato in qualche occasione del recente passato proprio in materia sanzionatoria penale”.

[135] Cfr. P. Gonnella, La dignità e i diritti, cit., p. 13 e ss; F. Gianfilippi, Le nuove coordinate concettuali del trattamento penitenziario, in, La riforma penitenziaria: novità e omissioni del nuovo “garantismo carcerario”. Commento ai d. lgs n.123 e 124 del 2018, a cura di P. Bronzo-F. Siracusano-D. Vicoli, Torino, 2019, p. 21, specie p. 44.

[136] La Commissione per l’innovazione del sistema penitenziario, istituita con d.m. 13 settembre 2021 presieduta dal prof. Marco Ruotolo, ha presentato una relazione che con un approccio pragmatico volto all’effettivo rispetto della dignità della persona, indica interventi su diversi piani complementari: legislativo, regolamentare e amministrativo. In particolare, sul piano amministrativo sono molte le indicazioni che mirano a garantire i diritti dei detenuti soprattutto nella quotidianità, come ad esempio, la proposta di istituire all’interno dell’istituto un totem in luogo della c.d. “domandina”, in modo da raccogliere le istanze dei detenuti, oppure garantire la presenza almeno una volta al mese di un funzionario comunale così da consentire il disbrigo di pratiche amministrative, oppure ancora la possibilità di utilizzare computer nelle celle e di fare video chiamate.

[137] Si tratta solo di alcuni esempi della più ampia e articolata proposta di modifica del regolamento di esecuzione presentata dalla Commissione Ruotolo nella sua relazione finale, specie p. 18 e ss.

[138] Antigone, Oltre il virus, XVII Rapporto sulle condizioni di detenzione, febbraio 2021.

[139] In questa ottica con d.m. del 12 gennaio 2021 il Ministro della Giustizia ha istituito la “Commissione per l’architettura penitenziaria” i cui lavori sono ancora in corso

[140] D.l. 6 maggio 2021, n. 59, art. 1, comma 2, lett.g), convertito con modificazioni dalla legge 1 luglio 2021 n. 101, volto ad integrare con risorse nazionali gli interventi del PNRR per complessivi 30,6 miliardi per gli anni dal 2021 al 2026. L’attuale stanziamento di risorse nazionali rientra nella strategia di “lotta alla recidiva, che ponga al centro la rieducazione ed il reinserimento sociale dei soggetti inseriti nel circuito penitenziario”, indicato nel PNRR come uno degli obiettivi della riforma orizzontale della giustizia. Le risorse graveranno sul bilancio del Ministero di giustizia. Nella bozza del PNRR presentata ad aprile, i fondi per l’edilizia penitenziaria erano inseriti nella Missione 5, componente2, Infrastrutture sociali, famiglie, comunità e Terzo settore. In particolare si stanziavano 80 milioni di euro per la costruzione di 8 padiglioni, comprensivi di camere e spazi di riabilitazione e 50 milioni id euro per il miglioramento degli spazi e della qualità della vita in prigione; per una disamina dettagliata si veda Senato della Repubblica e Camera dei deputati, Servizio Studi, Misure urgenti relative al Fondo complementare al PNRR e altre misure urgenti per gli investimenti, Dossier 21 giugno 2021, Roma.

[141] In tal senso è emblematico il caso dell’affidamento mediante procedura aperta per la realizzazione del nuovo carcere di Bolzano in Partenariato Pubblico Privato con la Provincia Autonoma di Bolzano: a distanza di quasi dieci anni i lavori non sono ancora partiti. Il bando è stato pubblicato il 15 luglio 2013, la gara aggiudicata il 27 febbraio 2015 alla Società Italiana per Condotte d’Acqua e della Inso Sistemi per le infrastrutture sociali Spa, per un valore complessivo di 54 milioni di euro, il 67 per cento dei quali a carico dei privati. Successivamente, con provvedimento del 12 marzo 2021, la Provincia ha deciso di revocare l’aggiudicazione provvisoria dell’opera in finanza di progetto, con provvedimento successivamente annullato dalla Sezione autonoma di Bolzano del Tribunale Regionale di Giustizia amministrativa su ricorso delle Società vincitrici (sent. 7 luglio 2021, n. 233). In generale le difficoltà sulle difficoltà in materia di edilizia penitenziaria sembrano rimaste irrisolte le problematiche sollevate tempo addietro dalla Corte dei conti, Indagine di controllo concernente “Programmi di costruzione, recupero, ristrutturazione e dismissione degli istituti penitenziari”, Deliberazione n. 19/2010/G, Roma, 13 luglio 2010.

[142] F. Palazzo, Crisi del Carcere e cultura di riforma, in Dir. pen. cont., 4 (2017), pp. 4 e ss.; Id., Presente, futuro e futuribile della pena carceraria, in La pena ancora: fra attualità e tradizione. Studi in onore di Emilio Dolcini,  a cura di C.E. Paliero-F. Viganò-F. Basile-G.L. Gatta, Milano, 2018, pp. 521 e ss.

[143] Secondo dati del Ministero di Giustizia, Dipartimento per la giustizia minorile e di comunità, Ufficio I, Sezione Statistica, Adulti in area penale esterna. Analisi statistica dei dati, in http://www.giustizia.it(30 gennaio 2022),a maggio 2021 i detenuti sottoposti a misure di esecuzione penale esterna erano 65.604, di cui 9.047 erano sottoposti a sanzioni di comunità (lavoro di pubblica utilità) e 21.575 a misure di comunità (messa alla prova); ad ogni modo ancora pochi sono gli esempi di strutture penitenziarie che hanno saputo sfruttare al meglio gli strumenti in essere, come accade nel carcere milanese di Bollate, oppure nel carcere “Due Palazzi” di Padova, e soprattutto nel carcere dell’isola della Gorgona, dove il lavoro è diventato lo strumento efficace per la preparazione al reinserimento in società; cfr. M. Brambilla, Inchiesta sulle carceri d’Italia- Il carcere modello senza suicidi. “Salvati dal lavoro”, in http://www.lastampa.it(21giugno 2013); S. Carandente, Il carcere senza sbarre: l’esempio dell’isola di Gorgona, in http:// www.ilmediano.it(1 novembre 2012).

[144] La valorizzazione delle misure e sanzioni di comunità è stata oggetto del lavoro svolto dal Tavolo 12- Misure e sanzioni di Comunità, degli Stati generali dell’esecuzione penale che aveva evidenziato la necessità di coinvolgere il volontariato nell’esecuzione penale esterna in modo da avvicinare la società civile alla “diffusa collaborazione con l’UEPE”; in argomento A. Scandurra, Uno sguardo al sistema carcerario italiano ed europeo, in La riforma dell’ordinamento penitenziario, cit. p. 120 e ss.

[145] Cfr. C. Paterniti, Nuove carceri. Come sprecare il Recovery Fund, in Rapporto XVII sulle condizioni di detenzione, cit., p. 263 ss., videnzia come gli educatori presenti nelle carceri vistate da Antigone sono il 18 per cento, in pratica 1 educatore ogni 94 detenuti. Solo nel 30 per cento degli istituti visitati erano presenti mediatori linguistici e culturali; i funzionari amministrativi erano il 21 per cento in meno di quelli previsti

[146] Sul prezioso ruolo ricoperto dall’u.e.p.e e sulla necessità di un suo rafforzamento mirato ad alleviare le difficoltà nell’assolvere alle incombenze derivanti dal suo ruolo, anche in funzione di ausilio alla magistratura di sorveglianza si veda S. Carnevale, Vestigia di una riforma mancata: il nuovo assetto delle misure alternative fra osservazione all’esterno, potenziamento dei controlli e rivisitati poteri d’iniziativa, in La Riforma penitenziaria, cit., pp. 165 e ss., specie p. 181; relativamente alla giustizia riparativa la letteratura è amplissima, in ambito giuridico si veda, Giustizia riparativa. Ricostruire legami, ricostruire persone, a cura di G. Mannozzi-G.A. Lodigiani, Bologna, 2015, passim; M.P. Giuffrida, Giustizia riparativa e mediazione penale. Un percorso sperimentale fra trattamento e responsabilizzazione del condannato, in Autonomie locali e servizi sociali, 3 (2013), p. 491 e ss.

[147] Così M. Cartabia, Riconoscimento e riconciliazione, in Un’altra storia inizia qui, cit., p. 55, specie p. 95.

Nugnes Francesca



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