Eteronormazione ed autonormazione nella disciplina di giochi e scommesse: una modernità antica?

Eteronormazione ed autonormazione nella disciplina di giochi e scommesse: una modernità antica?

17.04.2023

Giovanbattista Greco*

 

Eteronormazione ed autonormazione nella disciplina

di giochi e scommesse: una modernità antica?**

 

English title: Heteronormation and self-normation in the regulation of games and bets: an ancient modernity?

 

Sommario: 1. Introduzione; 2. La società romana antica ‘sub specie ludi’ e le attività ludiche prese in considerazione dal diritto; 3. La controversa validità del contratto di gioco; 4. Il gioco d’azzardo al cospetto della giurisdizione pretoria: la ripetibilità della posta pagata; 5. Il gioco svolto in ambito conviviale; 6. La sorte dei contratti collegati al gioco; 7. Aspetti funzionali dell’eccezione concessa al giocatore-alienante; 8. Il trattamento giuridico riservato ai fautori, promotori e facilitatori della pratica del gioco d’azzardo; 9. La legislazione giustinianea; 10. Gioco e autonomia privata tra passato e presente.

 

DOI: 10.26350/18277942_000112

 

  1. Introduzione

 

Consegnare ad un’immagine il compito di descrivere le modalità attraverso le quali il diritto si preoccupa di regolare interessi confliggenti e fissare una gerarchia dei valori che sono propri di una comunità è forse impresa eccessivamente pretenziosa, per la difficoltà di tradurre fenomeni di elevata complessità in metafore figurative.

Volendo però tollerare una certa approssimazione, torna forse utile il richiamo ad un mosaico, ad un reticolato di tessere che, con le sue trame, i suoi chiari e i suoi scuri, segna l’alternarsi, nel contesto del vissuto, tra quei rapporti e situazioni giuridicamente significativi e quei fenomeni che al diritto risultano indifferenti o rispetto ai quali l’interferenza del legislatore è attenuata e ai privati è concesso di autoregolamentarsi.

Il susseguirsi di spazi pieni e vuoti di colore, ora pervasi ora trascurati dalla normazione, si dipana in base ad una frequenza cangiante, legata alle peculiarità di ciascun ambito di intervento, e produce un ordito talora altamente raffinato, specie quando, nel contesto riguardato, si riveli difficile tracciare un confine netto tra valore e disvalore.

In argomento può reputarsi paradigmatico il modo in cui il diritto si è storicamente rapportato allo svolgimento di attività ludiche, proprio per la stretta commistione tra innocuo piacere e vizio che queste costantemente propongono.

Delle occupazioni dell’uomo, quella del gioco è tra le più adatte a definire i lineamenti socio-culturali delle comunità, condividendone pregi e devianze. Addirittura, lasciandosi suggestionare da una celebre pagina di Huizinga, vi sarebbe da credere che «il gioco è più antico della cultura, perché il concetto di cultura, per quanto possa essere definito insufficientemente, presuppone in ogni modo convivenza umana, e gli animali non hanno aspettato che gli uomini insegnassero loro a giocare»[1].

Nella direzione di ricerca indicata, la contemplazione dell’esperienza giuridica che fece capo a Roma antica appare forse la più prodiga di sollecitazioni, per la consapevole maturità con cui, in quel frangente, i materiali giuridici costituirono oggetto di studio e manipolazione.

La retrospezione rimarrebbe sterile, però, se si risolvesse in una digressione antiquaria, rinunciando ad indagare in quale misura, nonostante il diverso substrato ideologico, la normazione contemporanea conservi l’eco di intuizioni di origine risalente, lungo linee di permanenza che trovano la propria ragion d’essere nell’immutabilità dei tratti essenziali della natura umana.

Al centro della riflessione, allora, non può che collocarsi la determinazione, in senso diacronico, degli spazi di esplicazione dell’autonomia privata[2].

Interrogarsi sugli strumenti attraverso i quali, anche nel mondo antico, veniva segnato il perimetro dell'agire individuale ha il pregio di evidenziare quel nucleo di meccanismi, idee e valori che, tra rivolgimenti e confluenze, ha accompagnato il cammino delle comunità organizzate nel corso delle epoche.

Il tema è stato forse troppo a lungo negletto, sul presupposto che l’attività di scambio e, quindi, l’agire autonomo, rivestissero carattere residuale in contesti che la storiografia economica immaginava dominati da un’organizzazione autarchica del gruppo familiare e di villaggio[3].

Un simile approccio non sembra potersi però ritenere ulteriormente appagante. In primo luogo, per sua stessa natura, la questione della rilevanza giuridica dell'azione umana e dei limiti che essa incontra è connaturata al diritto di ogni tempo perché questo, non va trascurato, è essenzialmente norma di comportamento. Per altro verso, recenti indagini sulle dinamiche commerciali e migratorie hanno contribuito a ridimensionare significativamente l'assunto per cui le società arcaiche vivessero in condizioni di reciproco isolamento e i loro membri fossero tendenzialmente sedentari[4]

 

2. La società romana antica ‘sub specie ludi’ e le attività ludiche prese in considerazione dal diritto

 

Proprio volgendo lo sguardo alla civiltà romana, Huizinga ne individua i tratti caratteristici nel realismo, nella rigidità, nello sviluppo di un pensiero pratico, economico e giuridico, nella scarsa fantasia e in una superstizione priva di stile[5]. All’interno di questa cornice, lo studioso olandese si dichiara persuaso che lo spazio riservato al gioco fosse intimamente legato alla profonda religiosità della comunità più antica ed alle feste che ne erano espressione, viste come occasione per propiziarsi «un commercio familiare con le forze superiori»[6].

L’idea di una società romana antica ‘sub specie ludi’ a carattere spiccatamente monodimensionale, anche quando la si voglia riferire all’epoca più remota, è forse frutto di eccessiva semplificazione.

Il lessico di settore lascia trasparire che le attività di svago trovavano esplicazione anche nella sfera privata dell’individuo, oltre che sulla scena pubblica, conoscendo almeno due declinazioni, foriere di ulteriori varianti[7]: il lemma ‘iocus’, da cui deriva l’italiano ‘gioco’, indicava in particolare i giochi di parole, i motti spiritosi, mentre ‘ludus’ si trovava riferito ai giochi di azione, ai combattimenti dei gladiatori, ai confronti sportivi.

In ambito propriamente giuridico, gli intrattenimenti presi in considerazione sono più appropriatamente evocati attraverso i lemmi ludus e sponsio e le relative forme verbali di ludere e spondere, corrispondenti, rispettivamente, alla pratica di giochi e scommesse. 

La materia non sembra conoscere un compiuto sforzo classificatorio e il discrimine terminologico di cui si è dato conto, benché ricorrente e non degradabile al rango di mera variante lessicale, rimane appena abbozzato[8].

Sarebbe tuttavia ingeneroso trascurare la concreta difficoltà di segnare un confine tra le attività di svago che fosse oggettivamente percepibile e presentasse un quid pluris rispetto alle mutevoli denominazioni con cui quelle venivano designate nella pratica quotidiana.

Complicazioni analoghe sono del resto venute alla luce quando ci si è proposto di stabilire il significato delle nozioni di ‘gioco’ e ‘scommessa’ impiegate nelle codificazioni contemporanee.

Così, valorizzando l’elemento oggettivo della fattispecie, si è giunti a riconoscere nel gioco una gara a contenuto agonistico e ricreativo e nella scommessa una contesa sulla verità di un fatto o di una osservazione[9]. Concentrando l'attenzione sul profilo soggettivo, si è concluso che solo nel gioco si riscontrerebbe la partecipazione diretta dei contendenti alla realizzazione dell'evento oggetto di contesa, laddove nella scommessa questi vi rimarrebbero estranei[10]. In una prospettiva teleologica, è stato infine osservato che il gioco sarebbe animato dal desiderio di lucro laddove la scommessa risulterebbe retta dalla mera volontà di veder prevalere la propria affermazione[11].

Difficilmente dall’incerto panorama definitorio odierno potrebbero derivarsi elementi utili ad acclarare l’essenza di fenomeni passati.

Ci sembra piuttosto che i caratteri cumulativamente richiesti affinché un'attività di svago potesse incontrare l'interesse del ius fossero due: a) il confronto intersoggettivo di energie fisiche, psichiche o capacità previsionali; b) l'esistenza di un premio o posta costituiti da denaro o altra utilità. Per converso, quando l'intrattenimento si esauriva nella sfera individuale o non implicava lo spostamento di ricchezza, la sua pratica si iscriveva a pieno titolo nell'area del giuridicamente indifferente, mancando qualunque possibilità che fossero pregiudicate istanze collettive. In quest'ottica, la discriminazione tra giochi e scommesse si diluiva al punto che essi ben potevano ricostruirsi come «fratelli siamesi»[12], «quasi una tautologia»[13]

Nella Roma antica, analogamente a quanto avviene ai giorni nostri, non tutti gli aspetti e le implicazioni delle attività ludiche erano incise dalla normazione.

È di comune esperienza che i giochi siano di per sé stessi espressione di un microcosmo ordinato, tendenzialmente autosufficiente, all’interno del quale il giocatore è immerso e si muove in base a prescrizioni ben definite. La dimensione ludica ha un suo spazio, che corrisponde alla dimensione emotiva di chi lo pratica, e un tempo, lineare o circolare, a seconda che se ne apprezzino principio e fine o la reiterazione nel tempo. In questo universo non vi è necessità di apporti normativi esterni.

È invece il caos, l’incertezza che circonda in misura più o meno intensa gli esiti del confronto ludico a richiedere un intervento regolatore, quando possano presumersi conseguenze indesiderate a carico dei giocatori o della società nel suo complesso.

Simili preoccupazioni venivano a materializzarsi per i Romani in special modo rispetto al gioco d’azzardo[14].

Con il sostantivo ‘alea[15] essi indicavano tutte quelle competizioni in cui la vittoria dipendeva esclusivamente dalla temerarietà dei partecipanti e dal caso, a nulla rilevando le abilità individuali[16].

La capacità seduttiva di questo tipo di intrattenimenti non trovava argine nelle differenze di ceto.

Di ‘aleatores’ - ossia giocatori di azzardo - se ne rinvenivano anzitutto presso la classe servile. Tanto ci è testimoniato indirettamente da D. 21.1.19.1 Ulp. 1 ad ed. aed. cur., dove Ulpiano, nel commentare gli obblighi informativi introdotti dall’editto degli edili curuli in relazione al commercio di mancipia, sostiene che il venditore di uno schiavo è fatto garante dell’effettiva sussistenza delle caratteristiche dichiarate al momento del trasferimento, compresa la sua estraneità alla pratica del gioco d’azzardo[17].

Propensi a praticare l’alea erano anche gli strati più elevati della società. Così, Marco Antonio, pur di dedicarsi al gioco assieme a chi risultava a lui più gradito, non avrebbe mancato di abusare del potere di cui disponeva per ottenerne la riabilitazione[18]; Augusto sarebbe stato capace di accumulare consistenti perdite di denaro[19]; Nerone avrebbe effettuato puntate ai dadi di importo spropositato[20].

Malgrado i temperamenti di giudizio imposti dal rango degli interessati, la predilezione verso svaghi di puro rischio, specie quando risultava particolarmente marcata, costituiva generale motivo di discredito: la fama di ‘aleator’ era equiparata a quella di lenoni, adulteri, e dissoluti[21].

L’avversione verso il gioco e i giocatori d’azzardo trovava alimento in ragioni tra loro convergenti. Quando la pratica di occupazioni ludiche di puro rischio riguardasse uno schiavo, è evidente che le misure apprestate dal ius dipendessero principalmente dalla scarsa affidabilità del sottoposto, che la caduta nel vizio rendeva inadatto ad essere impiegato dal dominus, ad esempio, per la custodia di valori o l’esercizio di attività di impresa[22].

Nel caso del civis, invece, soccorrevano, principalmente: la necessità di impedire spostamenti di ricchezza che non fossero collegati allo svolgimento di attività produttive; la volontà di preservare risorse per finalità di risparmio; l’esigenza di contrastare il radicamento di attività illecite. Né può tacersi una specifica preoccupazione imposta dal carattere timocratico delle strutture sociali e costituzionali romane[23]. Per le classi agiate il gioco risultava, al tempo stesso, una violazione del decoro e una fuga dai doveri[24]; per quelle più infime, indice di scelleratezza e motivo di comportamenti opportunistici e predatori[25].  

La comunità conosceva, quindi, un’«uguaglianza tra uguali», prospettabile solo tra individui che condividessero la medesima posizione sociopolitica[26], che le conseguenze economiche del gioco potevano turbare.

Più oltre nel tempo, con l’affermarsi dell’ideologia cristiana, l’indugiare spasmodico in giochi proibiti, sarebbe stato interpretato anche come strumento di corruzione interiore, vero e proprio veicolo di perdizione.

 

3. La controversa validità del contratto di gioco

 

Nel diritto privato italiano, la relazione che si instaura tra i giocatori viene ad inserirsi nel contesto dei rapporti contrattuali non coercibili, in quanto connotati da una causa ‘debole’. Sul punto, l’art. 1933 CC riporta: «1. Non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di un giuoco o di scommessa non proibiti. 2. Il perdente tuttavia non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato dopo l’esito di giuoco o di scommessa in cui non vi sia stata alcuna frode. La ripetizione è ammessa in ogni caso se il perdente è un incapace».

La mancanza di azione, tuttavia, non riguarda «i giuochi che addestrano al maneggio delle armi, le corse di ogni specie e ogni altra competizione sportiva» (art. 1934 CC), come pure le lotterie autorizzate (art. 1935 CC).

La previsione dell’art. 1933 CC, riecheggiando il tenore degli artt. 1965 e 1967 del Code civil francese del 1804, fa propri gli esiti della riflessione sviluppata da Robert Joseph Pothier nel Traité de jeu, pubblicato nel 1767.

Secondo la prospettiva tracciata dal giurista transalpino, abbandonato ogni giudizio di valore, il gioco deve reputarsi a pieno titolo un contratto, nella specie un contratto aleatorio. Esso si risolve nell’accordo per mezzo del quale le parti decidono di puntare una somma di denaro rispetto al verificarsi di un evento futuro e incerto. La liceità della convenzione è garantita in presenza di presupposti minimi: che gli interessati vi siano pervenuti liberamente (‘liberté dans l’engagement’); che il rischio sia equamente ripartito tra i partecipanti (‘egalité dans le conventions’); che la competizione si realizzi secondo le regole che le sono associate (‘fidélité dans l’exécutions’)[27].

L’assimilazione di simili conclusioni nel contesto ordinamentale italiano non è avvenuta in modo pacifico, trovandosi ancora autorevolmente teorizzato che il contratto concluso dai giocatori sia nullo per illiceità della causa, con la conseguenza che gli effetti del negozio sarebbero limitati alla soluti retentio, derivante dall’accordo e non dall’effettuazione della prestazione irripetibile[28]. Né le interpretazioni del fenomeno possono pbliterare i principi fondativi cristallizzati nella Carta costituzionale, in primis il lavoro e la solidarietà, alla luce dei quali il gioco non può ritenersi fenomeno neutro per l’ordinamento, né gli spostamenti di ricchezza che produce possono reputarsi pienamente tutelabili, perché prodotti dal caso o da abilità ludiche a cui non è comunque estranea l’incidenza della sorte[29].   

Ancora meno definiti si presentano i contorni della questione a Roma antica.

Nel contesto del ius Romanorum, mancando una figura contrattuale tipica, deve presumersi che il gioco fosse formalizzato per mezzo di un nudo patto, di un contratto o di due stipulationes inversamente condizionate.

La dottrina più risalente non ha mancato di esprimersi nel senso che l'accordo concluso in ambito ludico, quando avesse ad oggetto intrattenimenti colpiti da proibizione, fosse da ritenersi nullo per il fatto di non produrre azione[30].

Alla stregua di un’autorevole opinione formulata da Impallomeni nell’ultimo ventennio del secolo scorso, il peculiare oggetto del negozio di gioco, almeno in epoca classica, non sarebbe stato invece sufficiente a decretarne l'invalidità, potendo questa prospettarsi solo in ipotesi di causa turpe.

L’esegesi di D. 19.5.17.5 Ulp. 28 ad ed. è ritenuta decisiva ad avvalorare l’assunto:

 

Si quis sponsionis causa anulos acceperit nec reddit victori, praescriptis verbis actio in eum competit: nec enim recipienda est Sabini opinio, qui condici et furti agi ex hac causa putat: quemadmodum enim rei nomine, cuius neque possessionem neque dominium victor habuit, aget furti? Plane si inhonesta causa sponsionis fuit, sui anuli dumtaxat repetitio erit.

 

La fattispecie riguarda due scommettitori che hanno depositato degli anelli presso un terzo affinché questi, all’esito della competizione, li consegni al vincitore. Giunto il momento di liberarsi dei monili, il fiduciario rifiuta di farlo. Sorge dunque il problema di individuare quale strumento processuale sia disponibile contro di lui. Ulpiano dichiara in maniera perentoria che il rimedio debba individuarsi nell’actio praescriptis verbis. Esclude invece, contro il parere di Sabino, che il victor possa validamente promuovere un’actio furtiva, non essendo titolare né del possesso né della proprietà degli oggetti contesi. Qualora la causa sponsionis fosse stata inhonesta, soggiunge il giurista, l'interessato avrebbe potuto recuperare solo il proprio anello.

La preferenza ulpianea verso l'azione contrattuale viene interpretata come logica conseguenza del fatto che la scommessa presupposta dovesse ritenersi pienamente efficace e ciò anche quando fosse intervenuta in relazione a giochi di cui era vietata la pratica.

L’inequivocità delle conclusioni ricavabili da D. 19.5.17.5 è stata ripetutamente avversata di recente. Zamora Manzano[31], in ragione del lessico utilizzato, suggerisce che il responso ulpianeo si accordi ad un’ipotesi di scommessa lecita, magari relativa ad un generico evento futuro e incerto o all’esito di giochi circensi. Ziliotto[32] stigmatizza il carattere scarsamente circostanziato dell’escerto, il cui tenore testuale è incapace di chiarire se le scommesse relative a giochi d’azzardo vietati fossero sorrette da causa inhonesta ed in che modo l’inhonestas venisse a relazionarsi con la turpitudo.      

Certo, potrebbe assumersi che la mancata puntualizzazione dei termini della questione in D. 19.5.17.5 stia a testimoniare che le argomentazioni di Ulpiano fossero destinate a valere quale che fosse l’oggetto della scommessa, anche in deroga all’ordinario trattamento riservato alle negoziazioni turpi, in conseguenza del quale, se la turpitudo fosse stata comune a tutti i contraenti, nessuno avrebbe goduto di azione contro l’altro.

Circoscrivere la rilevanza della discussione di cui si discute lascia ignota la ragione per la quale, nello stesso frangente testuale, il giurista severiano si preoccupi di confutare accuratamente l’opinione di Sabino, prenda posizione in ordine all’eventualità che ricorra una causa inhonesta, ma poi ometta di considerare altre variabili che potrebbero interferire significativamente sulla risposta data al quesito.

La generale validità del negozio di gioco non sembra esclusa dalle indicazioni sul quadro normativo vigente consolidatosi in età pre-giustinianea che ci provengono dal frammento riportato in D. 11.5.2.1-2 Paul. 19 ad ed.:

 

Senatus consultum vetuit in pecuniam ludere, praeterquam si quis certet hasta vel pilo iaciendo vel currendo saliendo luctando pugnando quod virtutis causa fiat:

 

al quale va a ad aggiungersi la precisazione riportata in D. 11.5.3 Marc. 5 reg.:

 

In quibus rebus ex lege Titia et Publicia et Cornelia etiam sponsionem facere licet: sed ex aliis, ubi pro virtute certamen non fit, non licet.

 

I passi danno conto dell'emanazione di un senatoconsulto e di tre leges che avrebbero proibito di giocare e scommettere («in pecuniam ludere»), se non con riferimento a competizioni virtutis causa, gare a carattere agonistico destinate ad esaltare la prestanza fisica dei partecipanti.

Il contenuto integrale della deliberazione senatoria non ci è noto né è chiaro quale sia il suo rapporto cronologico con le leges riguardanti la medesima materia. È stato ipotizzato che con essa il senatus introdusse per la prima volta in favore del perdente un generale diritto di ripetizione delle somme corrisposte per onorare i debiti contratti praticando attività ludiche vietate[33]. Non è neppure da escludere che il medesimo costituisse «l’enunciato più preciso, generale e recente della materia trattata»[34] e ciò ne giustificasse la specifica menzione.

Le competizioni esentate dalla restrizione sono individuate dal giurista Paolo nel lancio dell'asta o del pilum, nella corsa, nel salto, nella lotta e nel pugilato.

Resta incerto se l'elenco debba ritenersi tassativo: l'indugiare della fonte sul carattere virtutis causa delle occupazioni elencate, secondo un atteggiamento riscontrabile pure nel frammento D. 11.5.3 («ubi pro virtute certamen non fit, non licet»), potrebbe legittimare la conclusione che le fattispecie interessate dal favor fossero di fatto più numerose rispetto a quelle menzionate espressamente, essendo sufficiente che contribuissero a preservare l’efficienza del corpo.

Va tuttavia considerato che i ludi athletici costituivano un novero dai confini bendeterminati rispetto ad altri tipi di intrattenimento, quali le corse con i carri, i ludi gladiatorii, le venationes o gli spettacoli teatrali. Chi si misurava negli athletarum certamina, apprezzati specialmente presso le classi ricche e acculturate, non solo era sottratto al marchio dell'infamia proprio degli esercenti l'ars ludicra ma godeva di uno status giuridico privilegiato, che annoverava l'esenzione dalla tutela, dalla responsabilità per iniuria e da quella aquiliana[35]. Non può dunque escludersi che la possibilità di giocare d'interesse fosse riferita unicamente alle gare oggetto di esplicita menzione nel Digesto, in ragione della peculiare considerazione sociale di cui godevano.   

Per altro verso, sembra adeguatamente certa la qualificazione come minus quam perfectae[36] delle leggi Titia, Publicia e Cornelia, presumibilmente emanate a partire dalla fine del III secolo a. C.[37]. Non risulta, infatti, che dalla loro violazione discendesse la nullità della sponsio, mentre alcune testimonianze letterarie danno conto dell’applicazione di multe ai giocatori all’esito di un’actio in quadruplum, probabilmente detta‘de aleatoribus, alla cui promozione risultava legittimatoqualunque cittadino[38].

Si ha comunque l’impressione che la possibilità di pervenire a conclusioni difficilmente confutabili rispetto alla validità del contratto di gioco sia irreparabilmente pregiudicata dall’opera di selezione dei materiali giurisprudenziali svolta dai compilatori dei Digesta. Avendo la materia conosciuto interventi diretti da parte di Giustiniano, di cui si dirà oltre, è lecito ritenere che i commissari abbiano preservato dall’oblio solo quanto poteva risultare utile ad integrare le linee di politica legislativa tracciate dall’imperatore, con l’effetto di precludere l’esaustiva ricostruzione della cornice normativa pregressa, ai loro occhi ormai obsoleta.

 

4. Il gioco d’azzardo al cospetto della giurisdizione pretoria: la ripetibilità della posta pagata

 

L’idea che iure civili i giochi di puro rischio potessero trovare realizzazione attraverso convenzioni valide ed efficaci sembra trovare elementi di riscontro nella tendenza della giurisdizione pretoria a contenere e rimuovere gli effetti indesiderati generati da simili pratiche. 

L’azzardo costituiva oggetto di specifiche previsioni dell'editto del pretore, riassunte in D. 11.5.4.1-2 Paul. 19 ad ed.:

 

Si servus vel filius familias victus fuerit, patri vel domino competit repetitio. Item si servus acceperit pecuniam, dabitur in dominum de peculio actio, non noxalis, quia ex negotio gesto agitur: sed non amplius cogendus est praestare, quam id quod ex ea re in peculio sit. 2. Adversus parentes et patronos repetitio eius quod in alea lusum est utilis ex hoc edicto danda est.

 

Le prescrizioni danno conto dell’assoluta precarietà dell’arricchimento conseguito dall’aleator.

La posta o il premio che gli fossero stati versati spontaneamente restavano ripetibili da parte del perdente o, se questo fosse stato un servo o un filius familias, su iniziativa, rispettivamente, del dominus e del pater. Contro il padrone era data un’azione de peculio, nei limiti di quanto fosse rimasto della vincita, se ad incassarla era stato uno schiavo. Nelcaso di emancipati e liberti si poteva agire, in via utile, contro i rispettivi patres e patroni

Una considerazione sistematica dei rimedi apprestati dall'editto ha fatto anche ipotizzare che il testo, magari in appendice, prevedesse un rifiuto dell’actio in danno del vincitore che intendesse reclamare giudizialmente il pagamento di un debito di gioco[39].

Perché la denegatio potesse operare era sufficiente che fosse veicolata in giudizio la peculiare natura dell’obbligazione azionata. Ricorrendo una tale evenienza, il pretore «avrebbe potuto concedere l’azione solo riscontrando nella fattispecie concreta un elemento di diversità rispetto alla astratta previsione edittale: un atteggiamento diverso sarebbe andato contro il generale dovere dei magistrati giusdicenti di ius dicere ex edictis perpetuis suis»[40]

 

5. Il gioco svolto in ambito conviviale

 

Non tutti gli intrattenimenti sono colpiti dalla severità delle leges o dall’animadversio del praetor, come dimostra D. 11.5.4 pr. Paul. 9 ad ed.:

 

Quod in convivio vescendi causa ponitur, in eam rem familia ludere permittitur.

 

Il frammento è estratto dai libri di commento all’editto di Paolo e si occupa di affermare la liceità del gioco quando fosse svolto in ambito conviviale ed avesse ad oggetto utilità di ridotto valore economico, quali potrebbero ritenersi la quota di partecipazione al banchetto[41], una modesta cena o un bicchiere di vino[42].

Il testo non reca menzione della fonte normativa che avrebbe stabilito l’eccezione al divieto di giocare di interesse. Questa non sembra corrispondere con uno degli interventi normativi richiamati nel Titolo V del Libro XI del Digesto, segnatamente in D. 11.5.2 e 11.5.3.

Come si è visto, i testi in questione danno conto dell'emanazione, in età pregiustinianea, di un senatoconsulto e di tre leges che avrebbero proibito il gioco e la scommessa d’interesse (“in pecuniam ludere”) quando non riguardassero gare a carattere agonistico destinate ad esaltare la prestanza fisica dei partecipanti (‘virtutis causa’). Le competizioni sottratte al divieto sono testualmente individuate nel lancio dell'asta o del pilum, nella corsa, nel salto, nella lotta e nel pugilato.

Non soccorrono valide ragioni per ritenere che iniziative di regolamentazione dirette a decretare un favor verso occupazioni ludiche nobilitanti potessero prendere in considerazione, contemporaneamente, anche passatempi leggeri, come quelli consumati tra le mura domestiche.

Il carattere frivolo del gioco conviviale rende parimenti improbabile che il medesimo potesse trovare autonoma considerazione nell’editto del pretore. Molto probabilmente, allora, la posizione espressa D. 11.5.4 pr.è un prodotto della riflessione giurisprudenziale. La genesi di una tale consuetudine interpretativa non può collocarsi prima del II sec. a.C., dovendosi ritenere che, ancora all’epoca di Plauto, in forza della legislazione alearia, fosse ancora proibito associare banchetti e dadi[43]

Per effetto del trattamento eccezionale riservato al gioco vescendi causa, è presumibile che il soccombente non potesse domandare in restituzione la vincita che avesse corrisposto all’avversario. Per converso, tuttavia, il vincitore che intendesse riscuotere il premio difficilmente avrebbe potuto vedere ascoltate le proprie ragioni presso il magistrato giusdicente, in ragione del carattere de minimis della pretesa agitata. Da qui il ricorso dei giocatori all’espediente di far custodire la posta in gioco da un fiduciario, affinché la consegnasse a chi ne avrebbe avuto diritto in base all’esito della partita[44].

Le ragioni in base alle quali giocare a tavola era tollerato vanno ragionevolmente individuate nel fatto che tale distrazione non potesse mai seriamente nuocere al patrimonio familiare. Al contempo, mancava qualunque condizione per considerare moralmente compromesso chi vi prendesse parte, anche alla luce della progressiva rivalutazione del concetto di sumptus registratasi a partire dal principato[45]

La qualificazione in termini di liceità del gioco vescendi causa formulata da Paolo interviene allora a sottrarre all’apparato sanzionatorio un intrattenimento innocuo e apprezzato dalle elite cittadine[46].

Al contrario, nel silenzio delle fonti, sempre con riferimento all’età classica, appare ragionevole sospettare che il gioco di interesse realizzato fuori dall’ambito conviviale, anche quando si accompagnasse a premi di scarso rilievo, non sfuggisse ai meccanismi di repressione, mancando l’elemento di contesto che ne suggeriva la tolleranza.

 

6. La sorte dei contratti collegati al gioco

 

Fuori dalla sedes materiae del Titolo V del Libro XI del Digesto è riportato un frammento dal contenuto tanto breve quanto significativo, estratto dai libri ad edictum di Paolo:

 

D. 44.5.2.1 Paul. 71 ad ed.: Si in alea rem vendam, ut ludam, et evicta re conveniar, exceptione summovebitur emptor.

 

L’estratto menziona dell’esistenza di un’exceptio legata alla sorte dei contratti collegati al gioco d’azzardo, comunemente riferita come exceptio negotii in alea gesti.

A delimirtarne l’ambito oggettivo di rilevanza, oltre il richiamo agli intrattenimenti di puro rischio («Si in alea…»)soccorre il riferimento espresso all’evizione («...et evicta re conveniar...»).

Varrà rammentare che già nel ius civile vetus, il venditore era tenuto a garantire l’acquirente qualora la res trasferita gli fosse legittimamente sottratta. Ciò avveniva in tutti i casi in cui un terzo ne rivendicasse vittoriosamente la proprietà[47].

Originariamente, la garanzia operava in relazione alla compravendita reale realizzata attraverso la mancipatio, il cui effetto era quello di attribuire immediatamente all’acquirente il dominium ex iure Quiritium sull’oggetto mancipato.

Le parti realizzavano un atto solenne - gestum per aes et libram - in cui il cedente si rendeva garante della legittima acquisizione in capo alla controparte negoziale del titolo di dominus. A tale garanzia restava vincolato per uno o due anni, in dipendenza della natura del bene trasferito, se mobile o immobile. Si trattava del tempo richiesto dalle XII Tavole affinché la cosa fosse acquistata a titolo originario per effetto dell’usucapione[48]

Quando, nel termine richiesto per usucapire, fosse introdotta una causa contro il mancipio accipiens rispetto alla titolarità della res, questi ne informava il mancipio dans (litem denuntiare, auctorem laudare). Il mancipio dans, in tal caso, poteva assumere su di sè l’onere del giudizio o prestare la necessaria assistenza (liti substituere).

Nel caso in cui si rifiutasse di intervenire (auctoritatem defugere) oppure non riuscisse a respingere la pretesa (auctoritas nomine vinci), l'acquirente, aveva il diritto, attraverso un’actio auctoritatis, ad un risarcimento pari al doppio del prezzo d'acquisto.

In epoca classica e postclassica la tutela dell’acquirente rispetto all’evizione non cessò di essere praticata, benché il venditore non potesse più considerarsi di per sé responsabile dell'evizione stessa. Ed infatti, non essendo obbligato a trasmettere all’acquirente la proprietà dei beni, ma soltanto il loro possesso incontrastato, nulla gli si poteva opporre, a priori, nel caso in cui altri si facesse avanti in qualità di proprietario o accampando la titolarità di diritti reali minori.

In relazione all’emptio venditio, si affermò quindi la stipulatio habere licere, per mezzo della quale l’alienante rassicurava che la disponibilità materiale della cosa presso di sé fosse conforme al diritto, assumendosi implicitamente il rischio che venisse accertato il contrario. Secondo Sabino, l’acquirente doveva così essere tenuto indenne da qualunque aggressione gli fosse portata; Ulpiano, sul presupposto che la promessa del fatto del terzo fosse irrilevante, riteneva invece che la pattuizione potesse spiegare efficacia limitatamente ad eventuali pretese sulla res azionate dallo stesso venditore-promissor e dai suoi aventi causa a titolo universale[49].

Nel novero degli strumenti a protezione del compratore evitto si consolidò pure la stipulatio duplae (pecuniae), concepita come una stipulatio penale sottoposta a condizione sospensiva, in forza della quale era lecito chiedere al venditore un ristoro pari al doppio del prezzo d'acquisto.

Con Ulpiano[50] si pervenne alla prospettazione di un collegamento diretto tra la responsabilità per l'evizione e la bona fides[51]mentre la relativa garanzia cessò progressivamente di costituire un patto aggiunto, venendo attratta nella cornice contrattuale. 

Tale essendo la disciplina della garanzia dovuta dal venditore all’acquirente, bisogna doverosamente chiedersi se l’eccezione di cui si discute operasse solo con riferimento al novero di azioni richiamate testualmente oppure fosse idonea a paralizzare qualunque altra pretesa potesse essere formulata in dipendenza del trasferimento propiziato dal gioco d’azzardo.

Il dubbio resta insoluto anche quando si coordini il contenuto di D. 44.5.2.1 Paul. 71 ad ed. con quello dell’unico altro testo che ospita un richiamo espresso al rimedio in esame:

 

D. 22.3.19 pr.-4 Ulp. 7 disp.: In exceptionibus dicendum est reum partibus actoris fungi oportere ipsumque exceptionem velut intentionem implere: ut puta si pacti conventi exceptione utatur, docere debet pactum conventum factum esse1. Cum quis promisisset iudicio se sisti et rei publicae causa afuisse dicat et ob id non stetisse, vel dolo malo adversarii factum quo minus sisteretur, vel valetudinem sibi impedimento fuisse vel tempestatem, probare eum id oportet. 2. Sed et si procuratoria quis exceptione utatur, eo quod non licuisset adversario dare vel fieri procuratorem, probare id oportet obicientem exceptionem. 3. Idem erit dicendum et si ea pecunia petatur, quae pensata dicitur. 4. Hoc amplius, si iudicatae rei vel iurisiurandi condicio delata dicatur de eo quod nunc petitur, sive in alea gestum esse contendatur, eum implere probationes oportet.

 

Ulpiano affronta il problema della distribuzione dell’onere della prova in sede processuale. Nel farlo, fornisce un vasto catalogo di eccezioni, in cui è compresa quella di nostro interesse: «sive in alea gestum contendatur, eum implere probationes oportet». La sua menzione, però, non è accompagnata dal benché minimo dato circostanziale, né sembra possano trarsi spunti meritevoli di approfondimento dal contenuto degli altri mezzi processuali che la precedono nell’elenco, i quali, nella loro eterogeneità, sembrano essere enumerati senza alcuna pretesa sistematica.

Con le doverose cautele dettate dal carattere frammentario delle evidenze disponibili, si potrebbe ritenere che il silenzio su ulteriori ipotesi di rilevanza dell’exceptio negotii in alea gesti fuori dal caso dell’evizione sia indicativo del fatto che, in definitiva, questa non conoscesse ulteriori applicazioni.

Del resto, ritenere paralizzabili tutte le iniziative processuali che avessero a base il trasferimento avrebbe significato limitare anche le facoltà del giocatore-alienante e non solo quelle di chi, fornendogli disponibilità liquide in cambio di beni, lo aveva assecondato nel vizio, esponendolo al rischio di dissesto economico.

 

7. Aspetti funzionali dell’eccezione concessa al giocatore-alienante

 

Al richiamo al gioco d’azzardo contenuto nel testo di cui stiamo approfondendo l’analisi, segue un’importante precisazione, costituita dal poco successivo «ut ludam». L’inciso contribuisce a circostanziare in maniera significativa la fruibilità dell’exceptio negotii in alea gesti ai casi in cui la vendita del bene sia avvenuta per procurarsi la liquidità necessaria a giocare.

Quando venditore e acquirente siano gli stessi giocatori, è lecito ritenere che l’exceptio si cumuli, senza confondersi, con la facoltà di ripetere il pagamento del debito di gioco assegnata al perdente. L’esonero dell’alienante dal rispondere per l’evizione prescinde dal risultato della partita in cui il corrispettivo del trasferimento è impiegato, operando sul mero presupposto che un soggetto abbia liquidato una componente del proprio patrimonio per coltivare una pratica ritenuta fortemente nociva.  

Laddove invece l’emptor non appartenga alla cerchia degli aleatores, egli è costretto a subire l’eccezione per aver fornito al giocatore le risorse economiche necessarie a rafforzare la propria dipendenza dall’azzardo. Proprio la centralità che l’espressione «ut ludam» assume nell’economia di D. 44.5.2.1 sembra tuttavia sottintendere che le sue ragioni possano essere pregiudicate solo quando risulti edotto del particolare motivo per cui il negozio è posto in essere, anche se ad una tale consapevolezza non abbia fatto seguire atteggiamenti predatori o di approfittamento.  

Il rimedio previsto in D. 44.5.2.1 è qualificato a tutti gli effetti come una exceptio. Nel processo formulare, questa costituiva il principale strumento a disposizione del convenuto per contrastare la pretesa dell’attore, esposta nella parte del iudicium conosciuta come ‘intentio’.

Introducendo un’eccezione, l’interessato andava ad incidere sul tenore della formula edittale tipica, integrandola con il riferimento a fatti difensivi che, altrimenti, il giudice non avrebbe potuto prendere in considerazione per la decisione del caso.

Dal punto di vista squisitamente tecnico, come è noto, siamo al cospetto di una clausola condizionale negativa per mezzo della quale sono veicolati in giudizio principi e contenuti che contrastano con la tesi attorea[52].

Quando le ragioni dell’attore si fondino sulla stretta applicazione del ius civile, l’exceptio può implicare il richiamo a soluzioni che superano, in una prospettiva di maggiore equità, il rigore delle norme più antiche. In questo senso, essa si rivela strettamente funzionale al compito di adiuvare, supplere e corrigere che il diritto onorario assumeva nei confronti del diritto civile[53].

In termini concreti, le circostanze tendenti ad escludere il fondamento dell’azione intrapresa dall’avversario costituiscono una componente ineliminabile dell’antitesi tra le posizioni dei litiganti su cui si fondava la dinamica processuale. Oggetto della contrapposizione poteva ben risultare un diritto più forte di quello azionato dall’attore o, in alternativa, una questione relativa alla legittimazione, alla competenza o alla litispendenza idonea ad invalidare l’actio intrapresa.

Per altro verso, l’eccezione può servire ad integrare la tutela prestata da leges imperfectae o assicurare protezione ad interessi non ancora considerati dal ius civile[54].

L’onere di provare i fatti posti a fondamento dell’eccezione gravava sulla parte che la introduceva in giudizio, alla luce del generale principio secondo cui «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» e della piena equiparazione del convenuto all’attore in relazione alla dimostrazione delle proprie allegazioni difensive[55].

Nel caso dei negozi collegati al gioco, vale l’intuizione di Antonino Metro: «Allorché […] la d.a. [denegatio actionis] cominciò ad allargarsi abbracciando casi (talvolta previsti in anticipo dallo stesso pretore, nel suo editto o anche da una fonte autoritativa, che imponeva la denegatio al magistrato), in cui un’azione, formalmente regolare e fondata, si sarebbe rivelata iniqua nel caso concreto per la presenza di una determinata circostanza, ecco che l’accertamento di tale circostanza non dovette più spettare necessariamente al magistrato e potè […] essere devoluto al giudice privato: tale devoluzione si compì tecnicamente proprio mediante la sostituzione della d.a. con l’exceptio»[56].  Tanto era richiesto in relazione al negotium in alea gestum, del quale evidentemente si supponeva l’immeritevolezza di tutela, almeno rispetto a taluni degli effetti, per le esternalità negative che andava a produrre.

 

8. Il trattamento giuridico riservato ai fautori, promotori e facilitatori della pratica del gioco d’azzardo

 

L’indagine sull’ambito dei soggetti contemplatidalla normazione in materia alearia poiché responsabili di una condotta facilitatrice della pratica del gioco d’azzardo può legittimamente prendere avvio da D. 11.5.1. pr. Ulp. 23 ad ed.:

 

Praetor ait: ‘Si quis eum, apud quem alea lusum esse dicetur, verberaverit damnumve ei dederit sive quid eo tempore dolo eius subtractum est, iudicium non dabo […].

 

Il testo ci segnala che, per determinazione pretoria, relativamente ad una serie di fattispecie quali la verberatio, il damnum iniuria datum e il furtum, sarà negata l’azione a colui presso il quale si dica che sia stato praticato il gioco d’azzardo.

La previsione edittale è accompagnata da una precisazione di Ulpiano (D. 11.5.1.2 Ulp. 23 ad ed.):

 

Item notandum, quod susceptorem verberatum quidem et damnum passum ubicumque et quandocumque non vindicat: verum furtum factum domi et eo tempore quo alea ludebatur, licet lusor non fuerit qui quid eorum fecerit, impune fit. Domum autem pro habitatione et domicilio nos accipere debere certum est.

 

Il giurista illustra luoghi, tempi e condotte interessati dalla denegatio actionis preannunciata dal praetor in danno di quanti possano definirsi ‘susceptores’. Non fornisce però particolari delucidazioni sull’identità esatta dei sanzionati, profilo la cui definizione è preliminare a qualunque ulteriore riflessione.

In argomento possono accreditarsi almeno tre ipotesi alternative.

Una prima suggerisce di chiamare in causa i tenutari di bische[57], solitamente occultate in cauponae o popinae[58]. La prospettazione è suffragata da alcune risultanze archeologiche, la più significativa delle quali è stata forse rinvenuta nella c.d. Caupona di Salvius a Pompei. Si tratta di due scenette affrescate che danno conto di una lite tra giocatori di dadi generata dalla discordante interpretazione del risultato di un lancio. L’alterco è sedato dal gestore della taverna che si affretta a spingere i due figuri in strada, con l’evidente scopo di evitare che la rissa possa avere conseguenze spiacevoli per sé ed il locale che ha in conduzione[59].

La qualificazione proposta, pur nel silenzio dei suoi sostenitori, sembra riposare sulla circostanza che al verbo suscipere può farsi ricorso per designare l’assunzione di un incarico e, per estensione, lo svolgimento di un’attività di impresa[60]. Questa accezione è agevolmente riscontrabile in ambito letterario. Un esempio tra tutti ce lo fornisce Quintiliano in Instit. ora. 12,9,6 -8:

 

[…] Finem tamen hunc praestabit orator, ut videatur optimam causam optime egisse. Illud certum erit neminem peius agere quam qui displicente causa placet; necesse est enim extra causam sit quod placet. 7. Nec illo fastidio laborabit orator non agendi causas minores, tanquam infra eum sint aut detractura sit opinioni minus liberalis materia. Nam et suscipiendi ratio iustissima est officium, et optandum etiam ut amici quam minimas lites habeant; et abunde dixit bene, quisquis rei satisfecit. 8. At quidam, etiamsi forte susceperunt negotia paulo ad dicendum tenuiora, extrinsecus adductis ea rebus circumlinunt ac, si defecerint alia, conviciis implent vacua causarum, si contingit, veris, si minus, fictis, mode sit materia ingenii mereaturque clamorem dum dicitur.

 

Nel passo, l’Autore argomenta contro la falsa concezione secondo la quale l’esercizio dell’oratoria raggiunga la sua espressione più compiuta unicamente quando si patrocinano cause importanti. A tale luogo comune contrappone l’importanza di presentare adeguatamente il proprio caso affinché questo incontri approvazione e seguito. Quindi, mette in guardia sul fatto che taluni, pur difendendo ragioni per le quali ci sarebbero spazi angusti per l’eloquenza («etiamsi forte susceperunt negotia paulo ad dicendum tenuiora»), le abbelliscono con argomenti non pertinenti e colmano le lacune del ragionamento con insulti. Un oratore può dirsi susceptor, quindi, nella misura in cui si fa carico della responsabilità di perorare - prendere su di sé - le ragioni di una parte. In questo modo si onera dello svolgimento di una serie di attività propedeutiche al raggiungimento di un risultato, costituito dalla raccolta di consenso rispetto a una tesi.

La trasposizione tecnico-giuridica del concetto può leggersi nel noto D. 44.7.5 Gai. 3 aur. dove viene illustrata la liceità della negotiorum gestio[61]con riferimento all’amministrazione di un affare altrui senza il preventivo rilascio di un mandato («sine mandatu suscipere negotiorum administrationem»):

 

Sed neque ex contractu neque ex maleficio actiones nascuntur: neque enim is qui gessit cum absente creditur ante contraxisse, neque ullum maleficium est sine mandatu suscipere negotiorum administrationem: longe magis is, cuius negotia gesta sunt, ignorans aut contraxisse aut deliquisse intellegi potest: sed utilitatis causa receptum est invicem eos obligari.

 

Anche in questo caso, il suscipere è intrinsecamente collegato all’agire per una finalità prefissata.

La dottrina che ritiene che i susceptores evocati in materia alearia siano i gestori di case da gioco valorizza dunque l’aspetto più dinamico del significato del lemma impiegato da Ulpiano.

In contrapposizione a quanto sinora discusso, i destinatari della disposizione pretoria riportata in D. 11.5.1 pr. Ulp. 23 ad ed. sono stati anche identificati con i custodi della posta messa in palio, e quindi con una classe di individui allo stesso tempo diversa e più ampia degli imprenditori dell’azzardo di cui si è appena detto[62]. In questo senso può farsi valere che tra i significati di suscipere vi sia, tra l’altro, proprio quello di raccogliere e custodire cose inanimate, secondo l’uso riscontrabile, tra l’altro, in Paul. Sent. 5.3.2:

 

Quidquid ex incendio ruina naufragio navique expugnata raptum susceptum suppressumve erit, eo anno in quadruplum eius rei, quam quis suppresserit celaverit rapuerit, convenitur, postea in simplum.

 

Il frammento richiama l’applicazione di una sanzione in quadruplum entro l’anno, quindi successivamente in simplum, ai danni di chi sia colpevole della sottrazione, («quidquid raptum»), custodia («susceptum») o soppressione («suppressumve») di cose provenienti da incendi, crolli, naufragi o navi conquistate.

Sono poi notoriamente designati come susceptores quanti, nel tardo impero, partecipavano dell’amministrazione finanziaria avendo la responsabilità di ricevere il pagamento di tributi in danaro o natura. Ad essi fanno riferimento le costituzioni riportate in C. 10.72.

Del resto, la pratica dei giocatori o scommettitori di consegnare ad un terzo il premio pattuito perché, all’esito della competizione, ne garantisse il trasferimento al vincitore costituisce il presupposto del caso illustrato in D. 19.5.17.5 Ulp. 28 ad ed., già commentato.

La polisemia dei lemmi suscipere e susceptor, tuttavia, è tale da consentire risultati esegetici sicuramente più interessanti se, delle loro numerose accezioni, si valorizza quella che riguarda il garantire accoglienza e riparo alle persone, specie in connessione con la commissione di illeciti. E’ questo l’uso riscontrabile in D. 47.2.48.2-3 Ulp. 42 ad Sab.:

 

Qui ex voluntate domini servum recepit, quin neque fur neque plagiarius sit, plus quam manifestum est: quis enim voluntatem domini habens fur dici potest? 3. Quod si dominus vetuit et ille suscepit, si quidem non celandi animo, non est fur, si celavit, tunc fur esse incipit. Qui igitur suscepit nec celavit etsi invito domino, fur non est.

 

Il frammento illustra con lucido schematismo i limiti di configurabilità del furto dello schiavo precisando che chi ha ne ha accolto («recepit») uno secondo la volontà del padrone, non è ladro («fur)» né plagiario. Neppure può dirsi ladro se, malgrado il divieto del dominus, lo abbia accolto («suscepit») ma senza l’intenzione di nasconderlo. E’ invece incolpabile di furto da quando cominci ad occultarlo. Nell’economia del discorso, può richiamarsi utilmente anche Paul. Sent. 5.3.4:

 

Receptores adgressorum itemque latronum eadem poena adficiuntur, qua ipsi latrones: sublatis enim susceptoribus grassantium cupido conquiescit.

 

Il passo si sofferma sulla necessità che coloro che garantiscono riparo all’autore di aggressioni o razzie subiscano la medesima pena del reo perché, azzerato il novero dei soggetti disponibili a prestargli rifugio («sublatis enim susceptoribus»), possa placarsi l’impulso all’azione illecita. Significativamente, sia con riferimento allo schiavo altrui che all’adgressor o al latro, l’azione di suscipere si compie contro la volontà o le disposizioni di chi, dominus o autorità pubblica, è nella posizione di poterla vietare.  

Applicando il senso da ultimo illustrato al frammento ulpianeo del De aleatoribus è possibile prospettare che, almeno in epoca più risalente, i susceptores colpiti da denegatio actionis potessero individuarsi in tutti coloro che accordavano rifugio ai lusores, pure se ciò avvenisse in maniera occasionale e senza che risultasse necessaria la derivazione di un lucro o la presa in consegna della posta in gioco.

La sanzione pretoria era dunque destinata a colpire chiunque, anche solo per ragioni di malintesa o consapevole cortesia ed ospitalità, facilitasse la diffusione dell’azzardo consentendone la pratica presso luoghi che rientravano nella sua disponibilità, ivi compresa la propria dimora.

La ricostruzione sembra potersi avvantaggiare di un numero di riscontri più ampio di quelle concorrenti. A suo favore possono anzitutto invocarsi i termini assolutamente generici con cui Ulpiano ci tramanda la disposizione edittale (‘Si quis eum, apud quem alea lusum esse dicetur […]’), invero incompatibili con la circoscrizione dei suoi effetti ad una data categoria di soggetti. Milita nello stesso senso la menzione dell’habitatio tra i luoghi in cui è tollerato il furto che sia perpetrato durante una partita. Soccorre, poi, un frammento plautino, tratto da Mil. Glor. II, 164-165, che richiama la vigenza, tra la fine del III e l’inizio del II secolo a.C., di un non meglio circostanziato divieto di giocare d’azzardo anche in ambito domestico, nelle occasioni conviviali:

 

Atque adeo, ut ne legi fraudem faciant aleariae,

Adcuratote ut sine talis domi agitent conuiuium.

 

A riprova della permanenza di fortissime esigenze di contrasto del fenomeno dell’alea, lo stesso divieto è ricavabile dalla previsione giustinianea «ut nulli liceat in privatis seu publicis locis ludere»riportata in C. 3.43.1.1 e datata 529 d.C. .

A detrimento di quanto argomentato, non potrebbe tuttavia invocarsi l’eccezione riportata in D. 11.5.4 pr. Paul 19 ad ed. («Quod in convivio vescendi causa ponitur, in eam rem familia ludere permittitur») per un duplice ordine di motivi.

Anzitutto, come già discusso, la deroga al divieto di giocare d’azzardo in occasioni conviviali non troverebbe fondamento in un testo normativo ma sarebbe stata attinta da una consuetudine interpretativa[63]. Dovendosi ragionevolmente escludere che Plauto potesse avere interesse a menzionare divieti che i suoi spettatori avrebbero chiaramente percepito come fantasiosi, è lecito immaginare che detta consuetudine si sia imposta solo a partire dall’ultimo secolo e mezzo della res publica, comunque dopo il 205 a.C., anno presumibile di composizione del Miles gloriosus[64].

In secondo luogo, la deroga non avrebbe comunque riguardato qualunque tipo di giocata svolta in convivio ma unicamente quelle vescendi causa, la cui posta, cioè, fosse consistita in una modesta cena o un bicchiere di vino all’osteria[65].    

La sanzione stabilita dall’editto per i susceptores consiste nel diniego dell’azione per il caso in cui restassero vittima di verberatio, damnum iniuria datum e furtum. Nel bilanciamento tra diritto e valori, la deprecabilità del comportamento di quanti accordino ai lusores un riparo è ritenuta dal praetor giusta causa per rifiutare loro protezione. Come è stato osservato: «Il pretore esponeva in pratica coloro presso i quali si praticava il gioco d’azzardo (allo scopo di reprimerne l’attività illecita) al rischio di subire determinati delitti senza alcuna possibilità di tutela, in quanto già escludeva a priori la concessione nei loro riguardi delle azioni relative a tali delitti»[66].

Le aggressioni per le quali al susceptor non è accordata l’azione sono dirette contro beni primari quali l’integrità fisica e il patrimonio e rientrano nei quattro delitti emblematici della tradizione gaiana[67]. La designazione di verberatio[68] e damnum iuria datum[69] non può ritemersi casuale, trattandosi di condotte che potevano prevedibilmente trovare realizzazione tanto in occasione di diverbi sorti per motivi di gioco quanto di successive rappresaglie. L’efficacia deterrente della denegatio actionis è quindi preservata stabilendo che essa operi quale che sia il tempo e il luogo di commissione del fatto lesivo.

La tolleranza verso il furtum perpetrato in domo durante lo svolgimento del gioco può ritenersi di interesse secondario solo adottando la prospettiva dell’uomo contemporaneo, che ritiene intangibile anzitutto il bene salute e, solo subordinatamente, le proprie sostanze.

Nel contesto in cui è partorita, la previsione edittale è di singolare gravità, attesa la rilevanza di ordine sacrale e laico assegnata alla casa[70]. Questa costituiva, per retaggio ancestrale, la sede dei Lari protettori della famiglia, una sorta di recinto sacro. Al tempo stesso integrava il riferimento territoriale di esplicazione dei poteri del pater familias[71].

Rispetto ai susceptores, Ulpiano, superando l’opinione di Pomponio, chiarisce che il diniego pretorio non poteva ritenersi limitato all’actio furti, come ritenuto da quel giurista, ma si estendeva «ad exhibendum velit agere vel vindicare vel condicere» (D. 11.5.1.3 Ulp. 23 ad ed.).  

L’espressa equiparazione tra habitatio e domicilium, effettuata in D. 11.5.1.2 allo scopo di chiarire l’estensione del diniego di tutela avverso le azioni furtive è significativamente speculare a quanto Labeone dichiara a commento dell’iniuria di vi introire in alienam domum perseguita dalla lex Cornelia de iniuriis: «Domum accipere debemus non proprietatem domus, sed domicilium. Quare sive in propria domus, quis habitaverit sive in conducto vel gratis sive hospitio receptus, haec lex locum habebit» (D. 47.10.5.2 Ulp. 56 ad ed.).

In sostanza, il pretore nega al susceptor protezione con riferimento a quegli stessi luoghi la cui intangibilità è presupposta dall’intervento legislativo sillano in materia di intrusioni violente e non autorizzate.

 

9. La legislazione giustinianea

 

Giustiniano non si limitò a mantenere in vigore le misure di contrasto la gioco di azzardo consolidatesi in età classica, accogliendole nel Digesto, ma intese aggravarne il rigore:

 

C. 3.43.1.1-3: ImperatorJustinianus.1. Commodisigitursubiectorumproviderecupientes hac generalilegedecernimus, ut nulli liceatinprivatis seu publicislocisludere neque inspecie neque ingenere: et si contra factumfuerit, nulla sequaturcondemnatio, sed solutumreddatur et competentibusactionibusrepetatur ab his qui dederunt vel eorum heredibus aut his neglegentibus a patribus seu defensoribuslocorum: 2. Non obstante nisi quinquaginta demum annorum aliqua praescriptione: 3. Espiscopis locorum hoc inquirentibus et presidum auxilio utentibus [a. 529 d. C.]    

 

Con la costituzione surriportata, l’imperatore sancì un generale divieto di giocare d'azzardo («ut nulli liceat inprivatis seu publicislocisludere neque inspecie neque ingenere»), accompagnato dalla precisazione che, laddove se ne constatasse la violazione, non potessero emettersi condanne al pagamento dei debiti di gioco («et si contra factumfuerit, nulla sequaturcondemnatio»).

L’azione volta alla restituzione di quanto versato dal perdente fu sottoposta a prescrizione cinquantennale e venne resa disponibile anche agli eredi dell’aleator, vedendo così ampliato in maniera significativa il proprio ambito temporale e soggettivo di rilevanza. Ai legittimati inerti furono chiamati a sopperire i decurioni della città e i defensores locorum, all’uopo sottoposti alla vigilanza dei vescovi, coadiuvati dai governatori provinciali. 

Sanzioni esemplari furono riservate al contrasto di specifiche occupazioni ludiche:

 

C. 3.43.2: Prohibemus etiam, ne sint equi lignei: sed si quis ex hac occasione vincitur, hoc ipse recuperet: domibus eorum publicatis, ubi haec reperiuntur. Si autem nolucrit recipere is qui dedit, procurator noster hoc inquirat et in opus publicum convertat. Similiter provideant iudices, ut a blasphemiis et periuriis, quae ipsorum inibitionibus debent comprimi, omnes penitus conquiescant [534 d. C.].

 

L’identificazione del gioco degli equi lignei resta invero abbastanza controversa. Il suo funzionamento è stato assimilato a quello dell’odierna roulette[72].

Risultanze archeologiche lascerebbero intendere, al contrario, che si trattasse di una corsa di biglie su un percorso fatto di rampe e gallerie poste su piani sfalsati, con i partecipanti che scommettevano sui piazzamenti[73].

In entrambi i casi si sarebbe comunque trattato di un passatempo di puro rischio, suscettibile di ossessiva reiterazione in un ridotto lasso di tempo e, pertanto, assolutamente deleterio per chi vi si facesse coinvolgere.

Ciò spiega perché, ferma la ripetibilità della vincita, anche su iniziativa ufficiosa dell’autorità («Si autem nolucrit recipere is qui dedit, procurator noster hoc inquirat et in opus publicum convertat»), l’imperatore giunse a stabilire la confisca dei luoghi in cui si rinvenissero tracce oggettive di una siffatta pratica ludica («domibus eorum publicatis, ubi haec reperiuntur»).   

Un diverso ma non meno significativo richiamo di ordine quantitativo all’oggetto dell’accordo ludico si rinviene nella costituzione giustinianea che può leggersi in C. 3.43.1.4:  

 

Deinde vero ordinent quinque ludos, ton monobolon ton condomonobolon ke kondacca ke repon ke perichyten. Sed nemini permittimus etiam in his ludere ultra unum solidum, etsi multum dives sit, ut, si quem vinci contigerit, casum          gravem non sustineat […]. [a. 529 d.C.]

 

Il provvedimento mitiga il divieto di giocare d’interesse «in privatis seu publicis locis […] neque in specie neque in genere» enunciato perentoriamente dallo stesso Giustiniano in C. 3.43.1.1[74], stabilendo una deroga in favore di cinque discipline. Queste evidenzianocaratteristiche analoghe ai giochi virtutis causa di cui è fatto richiamo nel Digesto. Ed infatti, il monobolos (τν μονόβολον) è stato alternativamente identificato in una gara di lancio, di corsa o di salto senza pertica; il contomonobolos (τν κονδομονόβολον) sarebbe consistito nel salto con l'ausilio di un'asta o di una pertica; al quintanus contax sine fibula (κντακα) è stato associato il lancio di un giavellotto o dardo con la sola mano, senza ausilio di correggia; con il termine perychites (περιχυτήν) si sarebbe richiamata la lotta mentre hippice (ππικήν)starebbe a indicare la corsa di cavalli o cocchi[75].

Al giocatore che si orienti verso una di queste competizioni non è però consentito di rischiare oltre i limiti di un solidum[76], quale che fosse la sua effettiva capacità patrimoniale.

La severità con cui viene regolato il settore trova spiegazione nel proemio dell’editto riportato in C. 3.43.1 pr.:

 

«Alearum lusus antiqua res est et extra operas pugnantibus concessa, verum pro tempore prodiit in lacrimas, milia extranearum nominationum suscipiens. Quidam enim ludentes nec ludum scientes, sed nominationem tantum, proprias substantias perdiderunt, die noctuque ludendo in argento apparatu lapidum et auro. Consequenter autem ex hac inordinatione blasphemare conantur et instrumenta conficiunt.» [529 d. C.].

 

Il testo opera un riferimento esplicito alla preoccupante diffusione dell’azzardo che, anticamente tollerato come passatempo dei soldati nelle pause delle operazioni belliche, ha visto la sua pratica espandersi pericolosamente, con la creazione di un’infinita serie di giochi dalle denominazioni esotiche. Ciò ha comportato la rovina di numerosi giocatori che si sono fatti soggiogare dal gioco e vi hanno preso parte talvolta senza neppure conoscerne le regole di svolgimento ma solo il nome, divenendo così artefici della propria rovina materiale e spirituale.

La soluzione congegnata da Giustiniano, al netto dei propositi che la accompagnano, sembra però inopinatamente trascurare che il gioco di puro rischio non può trattarsi come una qualunque merce: la misura giusta del prezzo da pagare in caso di perdita non può essere fissata in modo rigido e aprioristico. La somma rischiata al gioco potrà considerarsi equa se il rapporto in cui si trova con il guadagno netto che si riceverebbe in caso di vincita è uguale a quello tra la concreta probabilità di vincere del giocatore e quella di perdere[77].

Non si tratta dell’unico caso in cui la legislazione giustinianea interviene autoritativamente a fissare limiti alla misura degli spostamenti di ricchezza consentiti, nell’ottica di impiegare la normazione come strumento riformatore di rapporti ed istituti dotati di uno statuto consolidato. Un esempio in tal senso proviene dalla controversa vicenda degli interessi convenzionali, rispetto alla quale la generalis sanctio del 23 dicembre 528[78], accanto al limite massimo fissato al 6%, stabilì soglie diversificate degli accessori esigibili in relazione a specifiche categorie di creditori, quali gli illustres (4%), i mercanti banchieri e gli altri negotiatores (8%), i finanziatori di traffici marittimi e coloro che concedevano prestiti di derrate (12%)[79]. L’iniziativa si inserisce nel più ampio quadro di una politica legislativa volta a preservare l’ordine sociale evitando che il pesante indebitamento di cospicue masse di debitori potesse essere motivo di disordini[80].

Nella stessa prospettiva si colloca la Nov. 122 del 23 marzo 544, per mezzo della quale l’autorità imperiale si attiva per contrastare la formazione di monopoli privati attraverso la fissazione dei prezzi di determinati beni e servizi da praticare nelle vendite al minuto[81]. L’occasione di questo intervento normativo sembra potersi rinvenire nell’avidità dimostrata dai ceti produttivi e mercantili a breve distanza da una grave epidemia che, tra la primavera e l’autunno del 542, aveva flagellato l’impero e la stessa capitale, arrivando a mettere a repentaglio anche la vita del sovrano. L’applicazione delle remunerazioni stabilite per legge è disposta sotto la minaccia di una sanzione pecuniaria a favore del fisco, pari a tre volte il prezzo indebitamente convenuto, a carico di entrambi i contraenti[82]. I funzionari incaricati di vigilare sull’osservanza delle disposizioni sono a loro volta passibili di una multa nel caso omettano i controlli.           

Sebbene le modalità di realizzazione degli obiettivi di politica legislativa che l’imperatore si prefigge prevedano, in tutti i casi menzionati, l’introduzione di un controvalore massimo della prestazione pattuibile, la riduzione ad un solidum del valore della giocata che può effettuarsi lecitamente si segnala per il carattere assolutamente voluttuario della transazione presa in considerazione.     

 

10. Gioco e autonomia privata tra passato e presente

 

Il quadro delle fonti passate in rassegna sembrerebbe suggerire che le misure di contrasto al gioco d’azzardo introdotte in età post-classica rappresentino, per un tratto consistente, il naturale sviluppo di opzioni di politica legislativa delineatesi chiaramente già nel periodo repubblicano.

Una conclusione del genere rischia di essere riduttiva ed eccessivamente influenzata dall'omologazione in forma di codice impressa dal Corpus Iuris ai materiali dell'antica tradizione giuridica romana[83]. Essa presuppone, peraltro, che l’autonomia privata possa essere sufficientemente indagata in un’ottica meramente quantitativa, attraverso la ricognizione del numero e dell’intensità delle facoltà negoziali accordate a giocatori e scommettitori nel corso dei secoli di vigenza del diritto romano.

Al contrario, i rapporti tra eteronormazione e autonormazione presentano anche una dimensione qualitativa, che investe il loro modo di essere e di atteggiarsi.

Proprio in argomento è stato autorevolmente osservato che, almeno sino al principato, «[i] giuristi, lo stesso pretore presupponevano la forza creatrice dell'autonomia dei privati. Controllavano soltanto, per così dire ab extrinseco, che i negotia non debordassero dal lecito, non deformassero inammissibilmente il sistema e, in positivo, fossero connotati da consapevolezza circa i loro effetti e da riconoscibilità»[84].

L’opinione pare trovare pieno riscontro nei frammenti del Digesto sui quali abbiamo appuntato la nostra attenzione.

Sebbene il gioco d'azzardo sia indubbiamente percepito come una degenerazione del fenomeno ludico, in giurisprudenza non risulta mai revocata in dubbio la validità degli strumenti giuridici impiegati dai giocatori per vestire di formalità la competizione.

Fatta eccezione per l’ipotesi di gioco turpe, la sanzione contro gli aleatores resta meramente pecuniaria – sia pure in quadruplum - anche quando è evidente che lo svago resti fine a se stesso e non produca esternalità positive per la comunità, quali la conservazione dell'efficienza psico-fisica dei partecipanti.

Le stesse prescrizioni dell’editto del pretore non colpiscono l’attività negoziale in quanto tale ma si occupano di sterilizzarne gli effetti di ordine patrimoniale. Così, la denegatio actionis opposta al vincitore che chieda il pagamento del premio per cui ha gareggiato si pone quale ostacolo alla realizzazione di uno spostamento di ricchezza ritenuto indesiderabile; l’azione di ripetizione accordata al perdente ha la funzione di riportare i patrimoni degli aleatores allo status quo ante alterato dallo spontaneo pagamento del debito di gioco.

L’onere di farsi parte diligente e a decidere se e quando attivare i meccanismi di riequilibrio e sanzione offerti dal ius è rimesso unicamente ai consociati, chiamati ad orientare le proprie scelte sulla scorta della propria sensibilità e convenienza. Se nessuno dei legittimati si rivolge all’autorità, la pratica del gioco resta un affare assolutamente privato.  

In età giustinianea, la prospettiva descritta subisce un ribaltamento per effetto delle mutate strutture costituzionali e dei nuovi meccanismi di produzione normativa. Gli interventi in materia di azzardo non rispondono più alla necessità di arginare ex post gli eccessi dell’autoregolazione ma si propongono di modellare ex ante i confini dell’agire autonomo, con l'introduzione di un generale divieto di giocare d'interesse, temperato da un esiguo numero di deroghe.

L’ambito in cui può svolgersi il gioco lecito è predeterminato e la rigidità dei suoi confini è presidiata dal vasto potere-dovere che le autorità hanno di surrogarsi all’avente diritto nel pretendere dal vincitore la restituzione della posta versata. 

La discontinuità nei rapporti tra autonormazione ed eteronormazione si accompagna a quella dei valori di riferimento, che propizieranno il passaggio dalla conformazione meramente privatistica degli strumenti di contrasto dell’azzardo al ‘dirigismo’ a tratti paternalistico dell’apparato statale.   

Rispetto a tali opzioni, quella adottata dall’art. 1933 del nostro codice civile potrebbe delinearsi come una sorta di terza via. Ciononostante, numerose restano le acquisizioni che, attraversando i secoli, trovano ancora apprezzamento nella legislazione e giurisprudenza del nostro tempo. 

Così, sebbene costituisca il prodotto di un contesto sociale e materiale sensibilmente diverso da quello contemporaneo e risulti funzionale alla tutela del patrimonio familiare prima che della persona del giocatore, l’exceptio negotiiin alea gesti lascia trasparire una profonda sensibilità della scienza giuridica romana nel bilanciamento di interessi quali la stabilità dei traffici e la tutela di esigenze di ordine pubblico.

Come si è potuto vedere, per paralizzare l’azione mossa contro l’alienante, la giurisprudenza non riteneva sufficiente che l’attività di gioco e la realizzazione del negozio traslativo fossero contestuali, dovendo necessariamente aversi anche che i proventi dell’alienazione venissero impiegati nella partita.

Se la figura del negozio giuridico non apparteneva allo strumentario teorico della giurisprudenza romana, ancor meno poteva farne parte la dottrina del collegamento negoziale. Tuttavia, il commento di Paolo all’editto dimostra che i magistrati giusdicenti avevano ben chiaro che lo strumento difensivo dell’exceptio non potesse intervenire quando, tra la vendita di un bene ed il gioco proibito, vi fosse un rapporto che, con terminologia a noi coeva, diremmo di collegamento occasionale. Tale è ritenuto il legame intercorrente tra stipulazioni che siano semplicemente intervenute nel medesimo frangente o siano nel medesimo documento e che, per ciò solo, non perdono la propria autonomia[85].

Accordare conseguenze giuridiche sfavorevoli a relazioni tanto labili tra negozio di gioco e negozio traslativo avrebbe rappresentato un ostacolo alla circolazione della ricchezza sproporzionato rispetto alla minaccia portata ai valori che il ius honorarium intendeva preservare attraverso la concessione del mezzo di difesa.

La rilevanza conferita nell’editto alle modalità di impiego del prezzo dell’alienazione comportava che la dismissione patrimoniale e l’attività di gioco dovessero trovare l’una alimento nell’altra, giustificando l’adozione di misure dissuasive.

Il pregio della soluzione descritta – dalla cui formulazione ci separano ormai approssimativamente due millenni – può apprezzarsi osservando come essa si trovi sostanzialmente riproposta, benché non è dato sapere quanto consapevolmente, nelle posizioni assunte dalla giurisprudenza di legittimità italiana.

Come si è visto, in tema di giochi e scommesse, il nostro codice civile, pur escludendo che siano ripetibili i pagamenti di debiti di gioco per i quali non vi sia stata frode, all’art. 1933 stabilisce che non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti.

La Corte di cassazione si è espressa nel senso che l'estensione di tale disciplina a fattispecie quali dazioni di denaro, di fiches, promesse di mutuo, riconoscimenti di debito, è possibile unicamente allorché tali atti risultino funzionalmente collegati all'attuazione del giuoco o della scommessa, di talché possa ritenersi sussistente un diretto interesse del mutuante a favorire la partecipazione al gioco del mutuatario; con la reciproca e speculare conseguenza che, ove siffatto interesse manchi, per essere il mutuante del tutto estraneo all'uso che il mutuatario fa delle somme erogategli, le cause dei due negozi non hanno, tra loro, quel collegamento che solo giustifica la sottoposizione dell'uno alla disciplina dell'altro[86].

Nel fissare tale principio, i giudici sono arrivati a paralizzare la pretesa azionata contro il giocatore da un operatore turistico che organizzava trasferimenti presso casinò internazionali i quali ospitavano gratuitamente i clienti, richiedendo in cambio soltanto che gli stessi partecipassero ai giochi. Nello specifico, l’imprenditore si assumeva creditore della somma portata da un assegno pervenutogli da una di queste strutture, a cui era stato a sua volta consegnato per coprire perdite di gioco. 

La stessa Corte di cassazione, valorizzando il criterio della contestualità, ha altrove chiarito che il mutuo successivo allo svolgimento del gioco, concesso dal terzo estraneo al giocatore perdente affinché questi adempia il proprio debito nei confronti del vincitore, non è funzionalmente collegato al gioco, sicché il mutuante può ripetere la somma consegnata al mutuatario quand’anche fosse consapevole che la somma stessa era stata perduta nel corso di un gioco d’azzardo vietato[87].      

Parimenti significativa è l’evoluzione fatta registrare in materia dalla giurisprudenza civile spagnola. Nell’ordinamento iberico, il Real Decreto n. 444/1977 per mezzo del quale si dettano disposizioni integrative al Real Decreto Ley n. 16/1977 che regola gli aspetti penali, amministrativi e fiscali dei giochi di sorte, con puntate, di azzardo nonchè delle scommesse, all’art. 10 riporta il divieto di «otorgar préstamos a los jugadores o apostantes en los lugares en que tengan lugar los juegos».

Contro un precedente pronunciamento reso nel 1988, che attribuiva alla preclusione mera rilevanza amministrativa, il Tribunal Supremo, con la sentenza n. 878 del 10.10.2008 ha escluso che il casinò intenzionato a recuperare il denaro dato in prestito ad un proprio cliente possa esperire con successo la relativa azione.

A sostegno delle proprie determinazioni, l’organo giurisdizionale, è arrivato ad articolare ben due argomentazioni.

Stando alla prima, la concessione del prestito, violando un apposito divieto, avrebbe trasformato un gioco originariamente lecito in gioco proibito, con la conseguenza di inibire l’esercizio del diritto di credito ad esso collegato.

Per altro verso, anche a voler escludere che il prestito attribuito dalla casa da gioco al giocatore costituisca di per sé un illecito, attraverso di esso si introduce nel contratto di gioco o scommessa una causa turpe. Questa impedisce a chi ha erogato la liquidità di recuperarla, trattandosi del medesimo soggetto che, vincendo al gioco, ha di fatto provocato l’indebitamento del beneficiario della dazione[88].  

Malgrado la fattispecie considerata dall’alta corte spagnola riguardi un rapporto consumato tra le stesse parti del negozio di gioco, va sottolineato come non sia la partecipazione alla partita in sé a spiegare conseguenze invalidanti del mutuo ma, sostenendo la tesi della sopravvenuta turpitudine della causa contrattuale, l’acquisizione di un lucro dalle sconfitte del giocatore e la sua agevolazione a permanere nel vizio, il che riporta alla mente le preoccupazioni sottese all’exceptio antica. 

Constante nel tempo sembra essere anche l’idea che gli strumenti di deterrenza apprestati contro il gioco d’azzardo possano spiegare piena efficacia solo coinvolgendo anche la responsabilità di coloro che favoriscono la caduta nel vizio dei giocatori.

L’art. 718 del codice penale sanziona allo stesso modo chi tiene un gioco d’azzardo, in luogo pubblico o aperto al pubblico o in circoli privati di qualunque specie, e chi ne agevola la pratica. Il successivo art. 719, tra le aggravanti della condotta, suscettibili di condurre al raddoppio della pena, contempla l’istituzione o il mantenimento di una casa da giuoco. L’art. 721 puntualizza che «sono case da giuoco i luoghi di convegno destinati al giuoco d'azzardo, anche se privati, e anche se lo scopo del giuoco è sotto qualsiasi forma dissimulato».

Confortata dall’ampia formulazione della norma incriminatrice, la giurisprudenza di legittimità, similmente alle indicazioni che si è ritenuto di poter trarre in relazione ai susceptores da D. 11.5.1, accorda una estensione significativa all’ambito, soggettivo e spaziale, di rilevanza delle condotte. Sotto il primo profilo, la Cassazione ha avvertito che «il tenere un giuoco d'azzardo è espressione di significato molto ampio che comprende attività di istituzione, organizzazione, direzione, vigilanza, amministrazione del giuoco, il provvedere cioè quanto occorra perché il giuoco sia posto a disposizione dei giocatori»[89]. Sotto il secondo profilo, lo stesso Collegio ha osservato che «per aversi casa da giuoco a norma dell'art. 721 cod. pen. il requisito essenziale è dato dall'estremo della destinazione dei locali, anche se consistenti in una abitazione privata, sia pure adibita al giuoco d'azzardo parzialmente od occasionalmente, nel senso che le persone che intendono giuocare abbiano la sicurezza di poter fare affidamento su un luogo di convegno dove riunirsi per l'esercizio del giuoco»[90].

Degna di attenzione appare, infine, la considerazione riservata al valore della posta in gioco quale elemento caratterizzante il fine di lucro indispensabile a qualificare come penalmente sanzionabile un gioco di puro rischio.

Abbandonate posizioni di maggior rigore[91], la Terza Sezione penale della Cassazione, con la sentenza n. 7719 del 14.05.1997, ha associato all'espressione giuoco ‘d'azzardo’ un significato univoco che non può includere il gioco di ‘scala quaranta’ praticato tra amici, con posta in gioco irrisoria. La ragione di tanto risiede nel fatto che non si può interpretare l'art. 721 cod. pen. (Elementi essenziali del giuoco d'azzardo) estensivamente, prescindendo dal senso proprio delle parole. La decisione è intervenuta ad annullare senza rinvio, perché il fatto non sussiste, una sentenza di condanna, ex art. 718 e 720 c.p., per avere gli imputati giocato in un bar a scala quaranta con la posta in gioco di una consumazione. Lo stesso Supremo Collegio, con l’arresto n. 9988 del 19.02.2008, ha escluso che, in tema di gioco d'azzardo, il fine di lucro possa ricorrere per il solo fatto che l'apparecchio automatico di intrattenimento riproduca un gioco vietato, dovendo essere valutata anche l'entità della posta, la durata delle partite, la loro possibile ripetizione ed il tipo di premi erogabili, se in denaro o in natura.

Pur subendo sapienti adattamenti e rielaborazioni, una serie di intuizioni del passato sopravvivono dunque nel quadro ordinamentale del tempo presente per testimoniare i pregi di una modernità dal sapore antico.

 

Abstract: The article deals with deepening the relationship between autonormation and heteronormation assuming as object of observation the discipline reserved for the practice of games and bets in Roman law. The examination suggests the imposition of a different approach to the issue of private autonomy with the affirmation of the imperial sources of production of law. The ability of the associates to regulate themselves the relationships that concerned them, initially subject to control only ex post and ab extrinseco to prevent abuse, would later see the setting of precise preventive limits of explanation. Although the approach to the subject adopted by the Italian Civil Code is conspicuously influenced by nineteenth-century suggestions, the result of the oldest reflection can still be seen in the treatment reserved for contracts connected to gaming, in the delimitation of the area of ​​facilitators of the practice of chance to purposes of their prosecution in criminal proceedings, in the assessment of the economic importance of the bet for the purpose of qualifying the conduct of the players in terms of punishable deviance.

 

Keywords: Private autonomy, ludus, sponsio, condictio, denegatio actionis, praetor’s edict, exceptio.


* Università degli Studi di Salerno (ggreco@unisa.it).

** Il contributo è stato sottoposto a double blind peer review.

[1] J. Huizinga, ‘Homo ludens’, Torino, 1964, p. 17.

[2] Va opportunamente sottolineato come la nozione giuridica di ‘autonomia’ presenti un ambito di rilevanza particolarmente vasto e acquisti numerose accezioni, in dipendenza delle aggettivazioni che le sono accordate. Si suole distinguere tra un’‘autonomia individuale’ ed una ‘collettiva’ a seconda che gli interessi oggetto di regolamento pertengano al singolo o siano piuttosto espressione di categorie professionali o sociali considerate nella loro interezza. Si parla di ‘autonomia di scambio’ quando le parti addivengano ad un negozio muovendo da posizioni opposte verso scopi non coincidenti, versandosi, in caso contrario, nell’alveo della ’autonomia associativa’. In base al mezzo di estrinsecazione, l’agire autonomo è poi suddistinto in ‘negoziale’ o ‘contrattuale’. A quest’ultimo ordine di ipotesi fanno capo le sottocategorie dell’‘autonomia contrattuale assistita’ e della ’autonomia contrattuale incentivata’. La prima ricorre quando i titolari degli interessi procedono alla loro regolamentazione con l’ausilio delle rispettive associazioni di categoria. La seconda è teorizzata in relazione alle fattispecie in cui la contrattazione di taluni beni o servizi è agevolata dal legislatore attraverso la concessione di contribuiti o sgravi. Per un compiuto inquadramento della materia, appare sempre valido il rinvio a P. Perlingieri, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, Napoli, 2000, p. 327 ss. Significativi spunti su come l’autonomia privata possa trascendere il piano della mera tecnica giuridica e prestarsi a letture ideologicamente orientate in A. Banfi, Volontà, individuo e ordinamento. Alcune riflessioni sul pensiero di Emilio Betti, in Dall’esegesi giuridica alla teoria dell’interpretazione: Emilio Betti (1890-1968), a cura di A. Banfi – M. Brutti – E. Stolfi, Roma, 2020, p. 124 ss.

[3] F. Di Ciommo, Efficienza allocativa e teoria giuridica del contratto. Contributo allo studio dell'autonomia privata, Torino, 2012, p. 2 ss.

[4] Con riferimento al nostro quadrante geografico, si v., anche in ragione dell’ampio supporto bibliografico, Material Connections in the Ancient Mediterranean. Mobility, Materiality and Identity, ed. P. Van Dommelen - A.B. Knapp, London - New York, 2011. Sullo stesso argomento, ma con specifico riferimento al mondo romano, v. C. Moatti, s.v. Roman world, mobility, in The Encyclopedia of Global Human Migration, Hoboken, 2013, https://doi.org/10.1002/9781444351071.wbeghm459 (6 maggio 2023) in cui l’A. offre una completa disamina delle prassi materiali e giuridiche che accompagnavano i flussi in ingresso ed uscita dai confini della res publica e dell’impero. 

[5] J. Huizinga, ‘Homo ludens’, cit., p. 250.

[6] Ivi, p. 251.

[7] In tema, più di recente, v. C. Pennacchio, Immagini e giochi dell’antichità: ‘iocare’, ‘ludere’ ‘iactare’, non una semplice questione terminologica, in Il gioco nell’antica Roma. Profili storico-giuridici, a cura di F. Fasolino – A Palma, Torino, 2018, p. 1 ss.

[8]A spiegare la mancata codificazione degli elementi distintivi di ciascuna classe di occupazioni ludiche potrebbe validamente richiamarsi la ridotta propensione della giurisprudenza romana verso i processi di astrazione, su cui v. F. Schulz, I principi del diritto romano. Trad. it di V. Arangio Ruiz, Firenze, 1946, p. 34.

[9] C. A. Funaioli, Il giuoco e la scommessa, in Trattato di diritto civile italiano redatto da diversi giureconsulti sotto la direzione di Filippo Vassalli, IX, 2, Torino, 1961.

[10]M. Paradiso, I contrati di gioco e scommessa, Milano, 2003, p. 43 ss.

[11]B. Belotti, s.v. Giuoco, in Il Digesto italiano, XII (1900 - 1904), Torino, 1904, p. 403 ss.

[12] T. Sanfelici, s.v. Giuoco e scommessa, in Enciclopedia giuridica italiana, VII, I, Milano, 1914, p. 611.

[13] G. Impallomeni, Il regime del gioco nel 'Corpus Iuris' in relazione con alcune codificazioni europee, in Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Padova, 1996, p. 643.

[14] La contrapposizione tra ‘cosmos’ e ‘caos’ nella descrizione dei tratti caratteristici delle occupazioni di gioco, anche sulla scorta del pensiero di Huizinga, è compendiata in O. De Rosa, Il mercato del gioco. Evoluzioni e tendenze, in Gioco e società, a cura di O. De Rosa – D. Verrastro, Bologna, 2012, p. 15 ss.   

[15] Si veda la voce corrispondente in F. Wagner, Lexicon Latinum seu […] Universae Phraseologiae Corpus Congestum [...], cui triplex additur index: alter vocum barbararum, alter vocum quae in foro militari, civili sacroque obtinent, tertius Gallico-Latinus. Nova Editio accuratissime recognita, aucta et de Germanica nunc primum in Gallicam linguam translata a P. Aug. Borgnet, Bruges, 1878, p. 38.

[16] Il gioco d’azzardo più diffuso era quello dei dadi, di cui si conoscevano due tipologie: le tesserae e i tali. Le prime presentavano sei facce, marcate con i numeri I, II, III, IV, V, VI. Dei secondi si consideravano solo le quattro facce in senso longitudinale su cui erano impressi, in reciproca opposizione, i numeri uno, sei, tre e quattro. Ciascun lancio prevedeva l’impiego di tre tesserae e quattro tali. Il lancio maggiormente fortunato, detto ‘Venus’, si aveva realizzando tre sei con le tesserae e numeri diversi quanto ai tali. Il lancio più sfortunato, denominato ‘canis’, era quello in cui ciascuna tessera mostrava la faccia con il numero uno e i tali davano numeri identici. Con un altro gioco, simile all’odierna morra, si chiedeva ai partecipanti di indovinare i numeri che l’avversario avrebbe mostrato con le dita. Diffusamente v. A. Adam, Roman antiquities: or, An account of the manners and customs of the Romans; designed to illustrate the Latin classics, by explaining words and phrases, from the rites and customs to which they refer, New York, 1819, p. 436 ss. 

[17] Plane, si dixerit aleatorem non esse, furem non esse, ad statuam numquam confugisse, oportet eum id praestare.

[18] Tanto è riferito in Cic. Phil., 2.23.56: Restituebat multos calamitosos. In iis patrui nulla mentio. Si seuerus, cur non in omnis? si misericors, cur non in suos? Sed omitto ceteros; Licinium Denticulum de alea condemnatum, conlusorem suum, restituit; quasi uero ludere cum condemnato non liceret; sed ut, quod in alea perdiderat, beneficio legis dissolueret.

[19] Suet., Aug. 71: […] Autographa quadam epistula: "Cenavi," ait, "mi Tiberi, cum iisdem; accesserunt convivae Vinicius et Silius pater. Inter cenam lusimus geronticos et heri et hodie; talis enim iactatis, ut quisque canem aut senionem miserat, in singulos talos singulos denarios in medium conferebat, quos tollebat universos, qui Venerem iecerat." Et rursus aliis litteris: "Nos, mi Tiberi, Quinquatrus satis iucunde egimus; lusimus enim per omnis dies forumque aleatorium calfecimus. Frater tuus magnis clamoribus rem gessit; ad summam tamen perdidit non multum, sed ex magnis detrimentis praeter spem paulatim retractum est. Ego perdidi viginti milia nummum meo nomine, sed cum effuse in lusu liberalis fuissem, ut soleo plerumque. Nam si quas manus remisi cuique exegissem aut retinuissem quod cuique donavi, vicissem vel quinquaginta milia […].

[20] Nullam vestem bis induit. Quadringenis in punctum sestertiis aleam lusit […] (Suet. Nero, 30.3).

[21] Tanto risulta da Cic., Phil. 8.26 e Catil. 2.23.

[22] Nel corso dell’ultimo ventennio non sono mancati i tentativi di ridimensionare il ruolo svolto dal peculium dato in gestione al servus quale paradigma della limitazione di responsabilità propria delle odierne società di capitali, anche prospettandone l’incompatibilità con l’esercizio di attività di impresa su larga scala (cfr. ad es. T.J. Chiusi, Diritto commerciale romano? Alcune osservazioni critiche, in ‘Fides’ ‘Humanitas’ ‘Ius’, Studii in onore di Luigi Labruna, a cura di C. Cascione – C. Masi Doria, II, Napoli, 2007, p. 1025 ss.; A. Bürge, Lo schiavo (in)dipendente e il suo patrimonio, in ‘Homo’, ‘caput’, ‘persona’. La costruzione giuridica dell’identità nell’esperienza romana. Dall’epoca di Plauto a Ulpiano, a cura di A. Corbino – M. Humbert – G. Negri, Pavia, 2010, p. 369 ss.). Se simili posizioni possono valere quale monito ad evitare approcci alle fonti eccessivamente ottimistici e sbrigativi, appartiene al patrimonio di idee comuni la consapevolezza che, in epoca commerciale matura, gli schiavi costituissero una risorsa indispensabile per dar vita ad un modello imprenditoriale articolato su più piani, suscettibile di contenere e frazionare il rischio di impresa. Per una bibliografia essenziale in tema, v. H. Erman, ‘Servus vicarius’: l’esclave de l’esclave romain, in Récueil de la Faculté de droit de Lausanne, 1896, p. 391 ss.; G. Micolier, Pècule et capacité patrimoniale: étude sur le pécule dit profectice, depuis l’édit de peculio jusq’à la fin de l’époque classique, Lyon, 1932; E. Ciccotti, Il tramonto della schiavitù nel mondo antico, Genève, 1940, rist. Bari, 1977, p. 214 ss.; P.R.C. Weaver, ‘Vicarius’ and ‘Vicarianus’ in the ‘Familia Caesaris’, in JRS, 54 (1964), p. 117 ss.; I. Buti, Studi sulla capacità patrimoniale dei ‘servi’, Napoli, 1976, p. 16 ss.; L. Amirante, Schiavi e cittadini a Roma dalle origini al II secolo a.C. Corso di diritto romano, Salerno, 1976, p. 75 ss.; M. Penta, ‘Servus argentarius’, in AAN, 88 (1977), p. 261 ss.; L. Labruna, ‘Servus vicarius’: l’arricchimento dello schiavo, in ‘Sodalitas’. Scritti in onore di Antonio Guarino, VII, Napoli, 1984, p. 353 ss.; A. Di Porto, Impresa collettiva e schiavo ‘manager’ in Roma antica (II sec. a.C. – II sec. d.C.), Milano, 1985; F. Serrao, Impresa e responsabilità a Roma nell’età commerciale. Forme giuridiche di un’economia-mondo, Pisa, 1989; F. Reduzzi Merola, ‘Servo parere’. Studi sulla condizione giuridica degli schiavi vicari e dei sottoposti a schiavi nelle esperienze greca e romana, Napoli, 1990; J. Andreau, Les esclaves ‘hommes d’affaires’ et la gestion des ateliers et commerce, in Mentalités et choix économiques des Romains, éd. J. Andreau - J. France - S. Pittia, Bourdeaux, 2004, p. 113 ss.; E. Stolfi, La soggettività commerciale dello schiavo nel mondo antico: soluzioni greche e romane, in TSDP, 2 (2009), p. 1 ss.; P. Cerami - A. Petrucci, Diritto commerciale romano. Profilo storico, Torino, 2010, pp. 61 ss., 164 ss., 221 ss.; F. Reduzzi Merola, I vari livelli della dipendenza: il ‘vicarius vicarii’, in I diritti degli altri in Grecia e a Roma, a cura di A. Maffi – L. Gagliardi, Sankt Augustin, 2011, p. 249 ss.; F. Fasolino, Considerazioni sull’organizzazione delle banche a Roma: gli schiavi banchieri, in Aspetti giuridici dell’attività bancaria a Roma, Napoli, 2019, p. 3 ss.; A. Petrucci, Organizzazione ed esercizio delle attività economiche nell’esperienza giuridica romana. I dati delle fonti e le più recenti vedute dei moderni, Torino, 2021, p. 9 ss. 

[23] «Il depauperamento di un pater familias, che perde le proprie sostanze al gioco, porta all’iscrizione della famiglia in una classe inferiore del censo, precludendo anche la possibilità di una brillante carriera politica ai membri della famiglia stessa» (A. Bottiglieri, Il gioco d’azzardo in diritto romano, in Minima de poenis, a cura di F. Lucrezi, I, Napoli, 2015, p. 58).

[24] È assolutamente significativo che, in uno dei momenti più accesi delle lotte politiche repubblicane, Cicerone, allo scopo di gettare discredito su Marco Antonio, suo avversario, arrivi a richiamare la torbida amicizia che quegli intratteneva con un tale Licinio Lenticola, condannato come giocatore d’azzardo (Cic., Phil. 2.23.56)  

[25] Juv., Sat. 1, 88-93

[26] C. Buzzacchi, Uguaglianza e gerarchia nel mondo antico, in Studi in onore di Antonino Metro, a cura di C. Russo Ruggeri, I, Milano, 2009, p. 307 ss.

[27] J.R. Pothier, Traité de jeu, cit., p. 162 ss. il quale, invero, riprende le condizioni già enunciate qualche decennio prima da J. Barbeyrac, Traité du jeu: où l’on examine les principales questions de droit naturel et de morale qui ont du rapport à cette matiere, Amsterdam, 1709, p. 36. Alla sistematica di Pothier è associata una certa incoerenza allorquando perviene alla conclusione che dal contratto di gioco nasca un’obbligazione priva di consistenza giuridica, poiché proiettata solo sul foro interno e destinata a valere su di un piano squisitamente etico. La proposta di mitigare una simile incongruenza facendo ricorso alla figura dell’obbligazione naturale di ascendenza romanistica è argomentata da F. Fasolino, Brevi note in tema di debiti di gioco e obbligazioni naturali, in Il gioco nell’antica Roma, cit., p. 117 ss., in part. p. 124 ss. Sul naturale debitum a Roma, v. ancora L. di Cintio, ‘Natura debere’. Sull’elaborazione giurisprudenziale romana in tema di obbligazione naturale, Soveria Mannelli, 2009. 

[28] F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2012, p. 189.

[29] R. Fercia, Le obbligazioni naturali, in Trattato delle obbligazioni, dir. L. Garofalo – M. Talamanca, I.3, Padova, 2010, p. 163 ss., in part. p. 304 ss.

[30] C. Manenti, Del giuoco e della scommessa dal punto di vista del diritto privato romano e moderno, in appendice a F. Glück, Commentario alle pandette tradotto e arricchito da copiose note e confronti col Codice Civile del Regno d’Italia, Libro XI, titolo V, ‘De aleatoribus’, Milano, 1903, p. 547.

[31] J.L. Zamora Manzano, La regulación jurídico-administrativa del juego en el derecho romano y su proyección en el derecho moderno, Madrid, 2011, p. 39.

[32] P. Ziliotto, Disciplina privatistica classica del gioco di azzardo vietato, in Il gioco nell’antica Roma, cit., p. 95 ss., in part. p. 101 ss.

[33] Cfr. G. Impallomeni, In tema di gioco, in ‘Sodalitas’. Scritti in onore di Antonio Guarino, V, Napoli, 1984, p. 2338, nt. 27; M.G. Zoz, La disciplina giuridica del gioco e della scommessa: varianti e punti in comune delle varie legislazioni, in Fondamenti romanistici del diritto europeo. Aspetti e prospettive di ricerca, Torino, 2007, p. 67; E. Quintana Orive, D. 11.5 (De aleatoribus) y C. 3.43 (De aleae lusu et aleatoribus): Precedentes romanos del contrato de juego, in Anuario Jurídico y Económico Escurialense, 42 (2009), p. 29.

[34] E. Nardi, Monobolo & C., in RAIB, 76 (1989), p. 10.

[35] Indicazioni più puntuali sul trattamento giuridico degli atleti possono rinvenirsi in E. Franciosi, ‘Athletae’, ‘agitatores’, ‘venatores’. Aspetti del fenomeno sportivo nella legislazione postclassica e giustinianea, Torino, 2012, p. 63 ss.

[36] Minus quam perfecta lex est, quae vetat aliquid fieri, et si factum sit, non rescindit sed poenam iniungit ei, qui contra legem fecit […] (Tit. Ulp. 1.2).

[37] Il commediografo Plauto, nel Miles gloriosus, evoca un non meglio circostanziato divieto di giocare d’azzardo anche in ambito domestico: Atque adeo, ut ne legi fraudem faciant aleariae / Adcuratote ut sine talis domi agitent conuiuium (II, 164-165). Circa la datazione dell'opera v. M. Acci Plauti, Miles gloriosus, Edizione critica con introduzione e commento di E. Cocchia, Torino, 1893dove si ipotizza un anno tra il 206 e il 205 a.C. (p. III)ed E. Paratore, La letteratura latina dell’età repubblicana e augustea, Milano, 1993, che propende per il 205 a.C. (p. 43).

[38]Si trattava indubbiamente di un'actio popularis, per come descritta in Plaut. Persa, 62-74: Neque quadruplari me volo; neque enim decet/ sine meo periclo ire aliena ereptum bona / neque illi qui faciunti mihi placent. Planen loquor? / Nam publicae rei causa quicumque id facit / magis quam sui quaesti, animus induci potest / eum esse civem et fidelem et bonum. / Sed si legirupam qui damnet, det in publicum / dimidium; atque etiam in ea lege adscribier / ubi quadruplator quempiam inieit manum / tantidem ille illi rursus iniciat manum, / ut aequa parti prodeant ad trisviros. / Si id fiat, ne isti faxim nusquam appareant / qui hic albo rete aliena oppugnant bona. In tema v. Y. Rivière, Les quadruplatores: la rèpression du jeu, de l’usure et quelques autres délits sous la Republique romaine, in MEFRA, 109.2 (1997), p. 577 ss.; F. De Martino, I ‘quadruplatores’ nel ‘Persa’ di Plauto, in Labeo, 1 (1955), p. 32 ss.; C. Russo Ruggeri, Leggi sociali e ‘quadruplatores’ nella Roma post-annibalica, in Labeo, 47.3 (2001), p. 349 ss. Tra quanti ritengono che Plauto si presti ad essere fonte attendibile per la ricostruzione degli istituti di diritto romano si segnalano: M. Berceanu, La vente consensuelle dans les comedies de Plaute, Paris, 1907; E. Costa, Il diritto privato romano nelle commedie di Plauto, Torino, 1890; L. Pernard, Le droit romain et le droit grec dans le théâtre de Plaute et de Térence, Lione, 1900; J. van Kan, La possession dans les comedies de Plaute, in Mélanges de droit romain dédiés a G. Cornil, II, Gand-Parigi, 1926, p. 3 ss.; E. Volterra, Studio sull’‘arrha sponsalicia’, in RISG, 2 (1927), p. 581 ss.; C. Tomulescu, Observations sur la terminologie juridique de Plaute, in ‘Sodalitas’. Scritti in onore di Antonio Guarino, VI, Napoli, 1984, p. 2771 ss.; M.V. Bramante, ‘Patres’, ‘filii’ e ‘filiae’ nelle commedie di Plauto. Note sul diritto nel teatro, in Diritto e teatro in Grecia e a Roma, a cura di E. Cantarella - L. Gagliardi, Milano, 2007, p. 95 ss.  

[39] O. Lenel, Das Edictum Perpetuum, Leipzig, 1927, p. 176; G. Impallomeni, In tema di gioco, cit., p. 2336; M.G. Zoz, La disciplina giuridica del gioco, cit., p. 65. Le modalità attraverso le quali trovava espressione il diniego di azione restano dibattute. Alcuni autori sostengono che in materia vigesse libertà di forme, ben potendo il magistrato limitarsi ad un atteggiamento di mera renitenza. In questo senso v. C.A. Cannata, Profilo istituzionale del processo privato romano, II: il processo formulare, Torino, 1982, p. 162; A. Guarino, Diritto privato romano, Napoli, 2001, p. 217 nt. 11.3.3; F. Fasolino, ‘Postulare iudicem’, in Il giudice privato nel processo civile romano. Omaggio ad Alberto Burdese, a cura di L. Garofalo, II, Padova, 2012, p. 261 nt. 25. Dottrina non meno autorevole propende per l’emissione di un provvedimento di natura decretale, tra cui A. Metro, La «denegatio actionis», Milano, 1972, p. 161 nt. 201; Id., ‘Decreta praetoris’ e funzione giudicante, in Ius Antiquum, 6 (2000), p. 69 ss.; Lineamenti di storia del diritto romano, dir. M. Talamanca, Milano, 1989, 146; F. Gallo, Un nuovo approccio per lo studio del ‘ius honorarium’, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, 62 (1996), p. 58 ora anche in Id., L’‘officium’ del pretore nella produzione e applicazione del diritto. Corso di diritto romano, Torino, 1997, p. 125; G. Mancuso, ‘Decretum praetoris’, in SDHI, 63 (1997), p. 381; S. Sciortino, «Denegare actionem», decretum e intercessio, in ASGP, 55 (2012), p. 659 ss..

[40] A. Metro, La «denegatio actionis», cit., p. 112 ss.

[41]  M.G. Zoz, La disciplina giuridica del gioco, cit., p. 66.

[42] G. Impallomeni, Il regime del gioco nel 'Corpus Iuris', cit.,p. 649.

[43] v. nt. 37 .

[44] G. Impallomeni, In tema di gioco, cit., p. 2340.

[45] Cfr., anche per la letteratura richiamata, il recente intervento di A. Bottiglieri, Le leggi sul lusso tra Repubblica e Principato: mutamento di prospettive, in MEFRA, 128.1 (2016), p. 13 ss.

[46] Non deve meravigliare, quindi se il fatto di essere di buona compagnia ai banchetti è considerato dai romani una virtù di cui vantarsi con i propri conoscenti, come fa Periplecomeno in Plaut., Mil. Glor., III,1,639-660: Per.: [...] et ego amoris aliquantum habeo umorisque etiam in corpore / neque dum exarui ex amoenis rebus et voluptariis. / Vel cavillator facetus vel conviva commodus / item ero, neque ego oblocutor sum alteri in convivio: / incommoditate abstinere me apud convivas commodo / commemini et meae orationis iustam partem persequi / et meam partem itidem tacere, quom aliena est oratio; / minime sputator, screator sum, itidem minime mucidus: / post Ephesi sum natus, non enim in Apulis; non sum Animulas. / Pal.: O lepidum senem, in se si quas memorat virtutis habet, / atque equidem plane educatum in nutricatu Venerio. / Per.: Plus dabo quam praedicabo ex me venustatis tibi. / Neque ego umquam alienum scortum subigito in convivio, / neque praeripio pulpamentum neque praevorto poculum, / neque per vinum umquam ex me exoritur discidium in convivio: / si quis ibi est odiosus, abeo domum, sermonem segrego; / Venerem, amorem amoenitatemque accubans exerceo. / Pal.: Tu quidem edepol omnis moris ad venustatem ~ vacet; / cedo tris mi hominis aurichalco contra cum istis moribus. / Plevs.: At quidem illuc aetatis qui sit non invenies alterum / lepidiorem ad omnis res nec qui amicus amico sit magis. A differenza di altre occasioni di incontro, il rito della tavola presenta per gli antichi una forte valenza simbolica, oltre che sfumature sacrali. La mensa è il luogo di aggregazione di chi vi è ammesso e, al contempo, si veste da simbolo di esclusione per chi non viene invitato: «mangiare alla stessa mensa è il segno indicatore di un vincolo sociale» (cfr. M. Montanari, Convivio. Storia e cultura dei piaceri della tavola. Dall’antichità al Medioevo, Bari, 1989, p. IX).

[47] T. Dalla Massara, Per una ricostruzione delle strutture dell’evizione, in Studi in onore di Antonino Metro, a cura di C. Russo Ruggeri, II, p. 100 osserva significativamente che «nel regime dell’evizione trova composizione un conflitto emergente tra il soggetto che rivendica la proprietà di un bene e il soggetto che, in forza della compravendita, reputa di avere legittimamente acquistato da altri il diritto sul medesimo bene. [...] [I]l tema si colloca in quel territorio di confine - tra problematiche del contratto e diritti reali - che si è soliti definire della circolazione della proprietà». Per una bibliografia essenziale: P.F. Girard, La garantie d’éviction dans la vente consensuelle, in RD, 8 (1884), p. 395 ss.; Id., Études historiques sur la formation du système de la garantie d’eviction en droit romain, in Mélanges de droit romain, II.Droit privé et procédure, Paris, 1923, p. 5 ss.; Id., L’‘auctoritas’ et l’action ‘auctoritatis’. Inventaire d’interpolations, in Mélanges de droit roman, II, cit., p. 153 ss.; G. Impallomeni, s.v. Evizione (dir. rom.), in Novissimo digesto italiano, VI, Torino, 1960, p. 1048 s.; M. Sargenti, L’evizione nella compravendita romana, Milano, 1960; A. Burdese, s.v. Vendita (dir. rom.), in Novissimo digesto italiano, XX, Torino, 1975, p. 597 s.; A. Calonge, Evicción. Historia de un concepto y análisis de su contenido en el Derecho romano clásico, Salamanca, 1968; M. Talamanca, s.v. Vendita in generale (dir. rom.), in Enciclopedia del diritto, XLVI, Milano, 1993, p. 303 ss.; H. Ankum, Alcuni problemi concernenti la responsabilità per evizione, in AAPel, 57 (1989), p. 6 ss.; Id., Problemi concernenti l’evizione del compratore nel diritto romano classico. (La relazione fra le azioni spettanti al compratore in riguardo all’evizione: ‘actio de auctoritate’, ‘actio ex stipulatu’ basata su una ‘stipulatio de evictione’ e ‘actio empti’), in Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica. Atti del Congresso Internazionale Pisa - Viareggio - Lucca, a cura di L. Vacca, I, Milano, 1991, II, p. 610 ss.; T. Dalla Massara, Garanzia per evizione ed interdipendenza delle obbligazioni nella compravendita romana, in La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, a cura di L. Garofalo, II, Padova, 2007, p. 277 ss.

[48] Gai. 2.42: usucapio autem mobilium quidem rerum anno completur, fundi vero et aedium biennio; et ita lege XII tabularum cautum est

[49] D. 45.1.38 pr.-9 Ulp. 49 ad Sab.

[50] D. 21.1.31.20 Ulp. 1 ad ed. aed. cur.: Quia adsidua est duplae stipulatio, incirco placuit etiam ex empto agi posse, si duplam venditor mancipii non caveat: ea enim, quae sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei iudiciis debent venire.

[51] La bona fides si poneva tanto come limite quanto come fondamento di numerose fattispecie giuridicamente rilevanti. Costituiva un paradigma di comportamento che il ius honorarium modellò ispirandosi al contegno non già di un soggetto concreto ma di un agente artificiale, il bonus vir. Quest’ultimo rappresentava una trasposizione ideale della persona onesta e corretta, un modello di azione che si imponeva a tutte le parti di un rapporto giuridico nel loro reciproco relazionarsi. Come è stato condivisibilmente sostenuto da C.A. Cannata, Bona fides e strutture processuali, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese, a cura di L. Garofalo, II, Padova, 2003, p. 261, in seno agli iudicia bonae fidei, dove il parametro trovava la sua più pregnante espressione, «quando il pretore ordina al giudice di stabilire quel che NN deve ad AA ex fide bona, non gli dice di valutare quel che NN avrebbe fatto e farebbe se fosse buono ed onesto, ma quel che NN avrebbe fatto rispetto a quel che ha fatto AA se fossero entrambi vissuti in una dimensione esistenziale di buoni ed onesti». Sempre in argomento v. L. Lombardi, Dalla ‘fides’ alla ‘bona fides’, Milano, 1961; A. Palma, Violazione del principio della buona fede e risarcibilità del danno conseguente: brevi profili comparatistici, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea, cit., III, p. 27 ss. Nella stessa raccolta di atti, segnaliamo: M. Talamanca, La ‘bona fides’ nei giuristi romani (IV, p. 1 ss.); F. Gallo, ‘Bona fides’ e ‘ius gentium’ (II, p. 117 ss.); C. Beduschi, I profili giudiziali della ‘fides’, in ‘Fides’, ‘Fiducia’, ‘Fidelitas’, a cura di L. Peppe, Padova, 2008, p. 16 ss.; R. Fiori, Fides e bona fides. Gerarchia sociale e categorie giuridiche, in Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, a cura di R. Fiori, III, Napoli 2008, p. 237 e ss.; R. Cardilli, ‘Vir bonus’ e ‘bona fides’, in ‘Vir bonus’. Un modello ermeneutico della riflessione giuridica antica, a cura di A. Lovato, Bari, 2013, 179 ss.; R. Cardilli, ‘Bona fides’ tra storia e sistema, Torino, 2015.

[52] A. Palermo, Studi sulla «exceptio» nel diritto classico, Milano, 1956, p. 89 ss.

[53] D. 1.1.7.1 Pap. 2 def.: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.

[54] Gli effetti spiegati dall’exceptio sul processo possono variare in dipendenza delle concrete circostanze che ne sono oggetto. Così, le stesse fonti distinguono tra exceptiones peremptoriae e dilatoriae, a seconda che ostacolino in maniera durevole l’actio o ne differiscano la realizzazione in un’epoca successiva, quando le circostanze allegate dall’eccipiente avranno cessato di spiegare efficacia.

[55] D. 44.1.1 Ulp. 4 ad ed.: Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est.

[56] A. Metro, La «denegatio actionis», cit., p. 79. Sul punto, è stata isolata una variazione lessicale nelle fonti che consentirebbe di distinguere tra la decisione del magistrato di ‘denegare iudicium’ e quella di ‘denegare actionem’. Nel primo caso, si sarebbe verificato il rifiuto di concedere il programma di giudizio sia in senso astratto – ossia come modello affisso all’albo (come accade nell’editto de aleatoribus) – sia in senso concreto – ossia come formula autorizzata dal magistrato e concordata dalle parti. Il lemma iudicium avrebbe quindi trovato impiego in un significato aderente alla sua etimologia, connessa all’atto del giudicare. Il diniego dell’actio, invece, pur potendo talora accompagnarsi ai medesimi esiti segnalati per l’ipotesi alternativa, non era astrattamente incompatibile con una datio exceptionis, in virtù della quale la formula richiesta dall’attore veniva opportunamente integrata per consentire l’accertamento delle allegazioni difensive articolate dal convenuto (S. Sciortino, ‘Denegare iudicium’ e ‘denegare actionem’, in ASGP, 58 (2015), p. 199 ss.). Sui meccanismi di formazione del convincimento del decidente v. A. Palma, Note sulla autonomia e discrezionalità del giudicante: ‘non liquet’ e ‘denegatio actionis’, in Koinonia, 35 (2015), p. 557 ss. e Id., Il luogo delle regole. Riflessioni sul processo civile romano, Torino, 2016, p. 95.  

[57] Tra gli altri, G. Impallomeni, In tema di gioco, cit., p. 2335; E. Quintana Orive, D. 11.5 (De aleatoribus), cit., p. 24; S.B. Faris, Changing Public Policy, cit., p. 204.

[58] Trattasi di tipologie di taberna. Le cauponae, a differenza delle popinae, potevano di solito offrire anche alloggio ai viaggiatori. Per un approfondimento v. N. Monteix, ‘Cauponae’, ‘popinae’ and ‘thermopolia’: standard literary and historiographic Pompeian reality, in Contributi di archeologia vesuviana, III, Roma,2007, p. 119 ss.; F. Grossi, Bar, fast food e tavole calde: nomi e funzioni dei locali di ristoro nelle città romane dell’Impero, in LANX, 9 (2011), p. 1 ss.

[59] Si fa menzione dell’illustrazione, ad esempio, in C. Jimènez Cano, Estudio preliminar sobre los juegos de mesa en Hispania, in Antesteria, 3 (2014), p. 125 ss.

[60] Il primo significato accordato alla voce ‘Susceptor’ in W. Freund, Grand dictionnaire de la langue latine, Paris, 1883, è proprio quello di ‘entrepreneur’, imprenditore (p. 385). 

[61] Circa la gestione d’affari altrui in diritto romano rimandiamo, tra gli altri, a P. Stein, The Nature of Quasi Delictual Obligations in Roman Law, in RIDA, 5 (1958), p. 563 ss.; E. Betti, Appunti di teoria dell’obbligazione in diritto romano, Roma, 1958;  G. Nicosia, s.v. ‘Gestione di affari altrui (storia)’, in Enciclopedia del Diritto, XVIII, Varese, 1969, p. 628 ss.; F. Gallo, Per la ricostruzione e l’utilizzazione della dottrina di Gaio sulle ‘obligationes ex variis causarum figuriis’, in Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano ‘Vittorio Scialoja’, 76 (1973), p. 171 ss.; A. Cenderelli, La ‘negotiorum gestio’: Corso esegetico di diritto romano. I. Struttura, origini, azioni, Torino, 1997; G. Finazzi, Ricerche in tema di ‘negotiorum gestio’, azione pretoria ed azione civile, I, Napoli, 1999; Id., Ricerche in tema di ‘negotiorum gestio’, II.1. Requisiti delle ‘actiones negotiorum gestorum’, Cassino, 2003.

[62]Iustiniani Digesta Seu Pandectae’. Testo e traduzione, a cura di S. Schipani, II: 5-11, Milano, 2005, p. 362.

[63] G. Impallomeni, In tema di gioco, cit., p. 2339 ss.

[64] V. nt. 37.

[65] G. Impallomeni, Il regime del gioco, cit., p. 649.

[66] A. Metro, La «denegatio actionis», cit., p. 112 ss. 

[67] Gai. Inst. 3.182: Transeamus nunc ad obligationes, quae ex delicto nascuntur, ueluti si quis furtum fecerit, bona rapuerit, damnum dederit, iniuriam commiserit. Per tutti, in argomento, v. F. Bellini, ‘Delicta’ e ‘crimina’ nel sistema quiritario, Padova, 2012.

[68] Quanto alla fattispecie, D. 47.10.5.1 ci informa che la verberatio ricorreva quando si percuotesse altri in modo da arrecare dolore, dovendosi parlare altrimenti di pulsatio.

[69] La repressione del danneggiamento quale delictum fu introdotta, nel corso del III secolo a. C., dai capitoli primo e terzo della lex Aquilia de damno. Ai sensi del primo caput, il soggetto che avesse ingiustamente ucciso uno schiavo oppure un quadrupede che fosse parte di un armento altrui doveva esser condannato a corrispondere, al rispettivo proprietario, il massimo valore che lo schiavo o l’animale avevano raggiunto nel corso dello stesso anno in cui era stato commesso il fatto.Il terzo capitolo della lex Aquilia de damno riguardava altre fattispecie di pregiudizio, anche a carattere non soppressivo (ad es.: il ferimento di uno schiavo) e le offese arrecate ingiustamente a cose inanimate, per le quali la somma da versare al danneggiato era determinata in relazione al valore della res nei trenta giorni precedenti il fatto dannoso.I pregiudizi perseguibili direttamente con l’actio ex lege Aquilia erano quelli che attingevano alla consistenza fisica degli oggetti e che erano stati cagionati dall’agente con dolo o colpa, ancorchè lievissima, attraverso l’esplicazione di energie corporee. Quando l’elemento della fisicità mancava, il pretore poteva concedere al danneggiato un’azione utile modellata sull’esempio di quella aquiliana. La lex in questione è stata fatta oggetto di scrutinio sotto numerosi aspetti. Della vastissima letteratura prodotta a riguardo, ci limitiamo a segnalare: B. Perrin, Le caractère subjectif dell'«iniuria» aquiliana à l'epoque classique, in Studi in Onore di Pietro De Fracisci, IV, 1956, p. 263 ss.; A. Biscardi, Sulla data della ‘lex Aquilia’, in Scritti in memoria di Antonio Giuffré, I, 1967, p. 77 ss.; S. Schipani, Responsabilità ‘ex lege Aquilia’. Criteri di imputazione e problema della ‘culpa’, Torino, 1969; A. Bignardi, Teoph. Par. 4.3.15: ancora sulla data dellalex Aquilia’, in Annali dell’Università di Ferrara – Scienze Giuridiche, III, 1989, p. 3 ss.; C.A. Cannata, Delitto e obbligazione, in Atti del convegno internazionale di Diritto Romano. Copanello 4-7 giugno 1990, Napoli, 1992, p. 37 ss.; G. Valditara, ‘Damnum iniuria datum’, in Derecho Romano de Obligaciones. Homenaje al profesor José Luis Murga Gener, ed. J. Aparicio, Madrid, 1994, p. 825 ss.; F.M. de Robertis, ‘Damnum iniuria datum’. Trattazione della responsabilità extracontrattuale nel diritto romano con particolare riguardo alla ‘lex Aquilia de damno’, Bari, 2000; M.F. Cursi, ‘Iniuria cum damno’. Antigiuridicità e colpevolezza nella storia del danno aquiliano, Milano, 2002; G. Valditara, ‘Damnum iniuria datum’, Torino, 2005; S. Schipani, Contributi romanistici al sistema della responsabilità extracontrattuale, Torino, 2009.

[70] La specialità del luogo era tale da produrre numerosi risvolti, anche di natura processuale, su cui v. O. Licandro, ‘Domicilium habere’. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, Torino, 2004 e Id., ‘Domicilium’. Il principio dell’inviolabilità dalle XII Tavole all’età tardoantica. Lezioni di esegesi, Torino, 2009.

[71] Le modalità di svolgimento della risalente quaestio lance et licio, prevista proprio in tema di furtum conceptum, testimoniano l’assoluto rispetto serbato verso sede del nucleo familiare e di quanto in essa vi si trovava. È Gai. Inst. 3.192-193 a descrivere questa procedura di ispezione della dimora del presunto ladro da parte del derubato: Prohibiti actio quadrupli est ex edicto praetoris introducta. Lex autem eo nomine nullam poenam constituit; hoc solum praecipit, ut qui quaerere uelit, nudus quaerat, licio cinctus, lancem habens; qui si quid inuenerit, iubet id lex furtum manifestum esse. 193. Quid sit autem licium, quaesitum est; sed uerius est consuti genus esse, quo necessariae partes tegerentur. Il rituale imponeva che chi volesse cercare la cosa sottrattagli in casa altrui vi entrasse vestito di una semplice tunica legata in vita da un filo («nudus quaerat, licio cinctus») e con l’uso delle mani impedito da un piatto o da un disco che doveva reggere per tutto il tempo («lancem habens»). Sebbene il principio di inviolabilità della domus cedesse il passo, in occasione del sopralluogo, ad esigenze di giustizia, le formalità che ne accompagnavano lo svolgimento sembrano dirette ad evitare non solo che il derubato potesse a sua volta sottrarre beni nell’abitazione del presunto reo ma anche che la sua interazione con quell’ambiente fosse il più neutra possibile. Sulla procedura appunta l’attenzione, tra gli altri, A. Palma, ‘Iura vicinitatis’. Solidarietà e limitazioni nel rapporto di vicinato in diritto romano dell'età classica, Torino, 1988, p. 89 ss. Più in generale, sul furtum si vedano M. Pampaloni, Studi sopra il delitto di furto, in Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano ‘Vittorio Scialoja’, 12, 1908, 205 ss.; F. Messina Vitrano, Note intorno alle azioni ‘in factum’ di danno e di furto, contro il ‘nauta’, il ‘caupo’, lo ‘stabularius’, Palermo, 1909; P. Huvelin, Études sur le furtum dans le très ancien droit romain I. Les sources, Lyon-Paris, 1915; V. Arangio Ruiz, La répression du vol flagrant et du non flagrant dans l’ancien droit romain, in Al Qanoun Wal Iqtisad, II, 1932, p. 109 ss.; poi pure in Id., ‘Rariora’, Roma, 1946, rist. Camerino 1970, p. 197 ss. e Id., Scritti di diritto romano, II, Napoli, 1974, p. 371 ss.; J. A. C. Thomas, ‘Furtum’ and ‘locatio-conductio’, in The Irish Jurist, 11 (1976), p. 170 ss., Id., Textbook of Roman Law, Amsterdam-New York-Oxford, 1976, p. 353 ss., O.F. Robinson, The Criminal Law of Ancient Rome, Baltimore, 1995, p. 23 ss., M. Marrone, Istituzioni di diritto romano, Palermo, 1999, p. 522 ss.; F. Amarelli - L. De Giovanni - P. Garbarino - A. Schiavone - U. Vincenti, Storia del diritto romano, Torino, 2000, p. 261 ss., D. Dalla - R. Lambertini, Istituzioni di diritto romano, Torino, 2001, p. 386 ss., A. Guarino, Diritto privato romano, Napoli, 2001, p. 985 ss., V. Giuffrè, Istituzioni di diritto romano. Corso, Napoli, 2001, p. 201 ss., L. Pepe, Ricerche sul furto nelle XII Tavole e nel diritto attico, Milano, 2004; P. Ferretti, Complicità e furto nel diritto romano, Milano, 2005, I. Fargnoli, Ricerche in tema di ‘furtum’. Qui sciens indebitum accipit’, Milano, 2006; L. Fascione, Storia del diritto privato romano, Torino,2006, pp. 138 ss. e 417 ss.; F. Lucrezi, Il furto di terra e di bestiame in diritto ebraico e romano. Studi sulla ‘Collatio’ VII, Torino, 2015.

[72] «[C]haque joueur lançait une boule dans une espèce de caisse où se trouvaient des trous numérotés, practiques pour la sortie; le gagnent était celui dont la boule sortait par le trou n° 1» (D. Serrigny, Droit public et administratif  romain, II, Paris, 1867, p. 314).

[73] Una macchina da gioco simile, rinvenuta nei pressi dell’ippodromo di Costantinopoli, risulta custodita presso lo Staatliche Museen di Berlino (Nr. Inv. 1895), il cui catalogo digitale è disponibile all’indirizzo web http://www.smb-digital.de.

[74]Commodis igitur subiectorum providere cupientes hac generali lege decernimus, ut nulli liceat in privatis seu publicis locis ludere neque in specie neque in genere: et si contra factum fuerit, nulla sequatur condemnatio, sed solutum reddatur et competentibus actionibus repetatur ab his qui dederunt vel eorum heredibus aut his neglegentibus a patribus seu defensoribus locorum.

[75] C. Manenti, Del giuoco e della scommessa, cit., p. 68 ss.

[76] Il solido era una moneta d'oro, del peso di 1/72 di libbra (circa 4,5 g.), circolante sulla base del valore ponderale. Un quadro della monetazione di epoca postclassica è tracciato in F. Carlà, Il sistema monetario di età tardoantica: spunti per una revisione, in AIIN, 53 (2007), p. 155 ss.

[77] P. Garbolino, I giochi d’azzardo, Milano, 1998, p. 15.

[78] C. 4.32.26.1-2: 1. Super usurarum vero quantitate etiam generalem sanctionem facere necessarium esse duximus, veterem duram et gravissimam earum molem ad mediocritatem deducentes. 2. Ideoque iubemus illustribus quidem personis sive eas praecedentibus minime licere ultra tertiam partem centesimae usurarum in quocumque contractu vili vel maximo stipulari: illos vero, qui ergasteriis praesunt vel aliquam licitam negotiationem gerunt, usque ad bessem centesimae suam stipulationem moderari: in traiecticiis autem contractibus vel specierum fenori dationibus usque ad centesimam tantummodo licere stipulari nec eam excedere, licet veteribus legibus hoc erat concessum: ceteros autem omnes homines dimidiam tantummodo centesimae usurarum posse stipulari et eam quantitatem usurarum etiam in aliis omnibus casibus nullo modo ampliari, in quibus citra stipulationem usurae exigi solent».

[79] Sulla regolamentazione giustinianea delle usurae v., tra gli altri, B. Biondi, Giustiniano primo principe e legislatore cattolico, Milano, 1936, p. 34 s.; M. Bianchini, La disciplina degli interessi convenzionali nella legislazione giustinianea, in Studi in onore di A. Biscardi, II, Milano, 1982, p. 389 ss.; E. Bianchi, In tema d’usura. Canoni conciliari e legislazione imperiale del IV secolo (II), in Athenaeum, 42 (1984), p. 136 ss.; L. Solidoro, Sulla disciplina degli interessi convenzionali nell’età imperiale, in Index, 25 (1997), p. 555 ss.; F. Fasolino, Studi sulleusurae’, Salerno, 2006, p. 153 ss.; M. Bianchini, Temi e tecniche della legislazione tardoimperiale, Torino, 2009, p. 123 ss. F. Fasolino, Per una storia giuridica dell’anatocismo. La disciplina delle ‘usurae usurarum’nel diritto romano, Napoli, 2016, p. 200 ss.; G. Luchetti, Il prestito di denaro a interesse in età giustinianea, in Cultura giuridica e diritto vivente, Special Issue (2016), p. 1 ss. Quanto alla repressione del fenomeno in epoca preclassica, v. F. Botta, Appunti sulla repressione penale delle ‘usurae’, in Iura & Legal Systems, 8.1 (2021), B (6), p. 99 ss., anche per l’ulteriore bibliografia.

[80] F. Fasolino, Studi sulleusurae’, cit., p. 156 s.

[81] Praefatio. Cognovimus post castigationem quae secundum domini dei clementiam contigit eos qni negotiationes et artificia exercent et diversarum artium opifices et agricultores nec non nautas, cum potius meliores fieri deberent, avaritiae se dedisse, et duplicia atque triplicia pretia mercedesque contra veterem consuetudinem exigere.

  1. Placuit igitur nobis per sacrum edictum omnibus eiusmodi avaritiam interdicere, neve ullus in posterum negotiator aut agricola aut artifex ex quacumque arte vel negotiatione vel agricultura maiora quam secundum veterem consuetudinem pretia mercedesve exigere. Iubemus autem eos quoque qui aedificiorum et agrorum colendorum aliorumque operum mensuras faciunt nihil amplius operariis imputare, sed ipsis quoque antiquam consuetudinem servare. Atque haec eos quoque observare iubemus, qui qualiacumque opera imperant vel etiam species quasdam redimunt: quibus ne ipsis quidem ut plus quam more constitutum est praestare liceat permittimus. Sciant autem qui quicquam amplius quam vetus consuetudo fert exigunt, se triplicem quantitatem fisco inferre coactum iri, si contra id quod ab initio constitutum erat eos accepisse vel dedisse appareat.

Epilogus. Haec autem examinari atque vindicari iubemus et a tua sublimitate et a gloriosissimo praefecto huius felicis urbis. Per vos enim ab iis qui hanc nostram constitutionem violaturi sint multam definitam exigi eosque poenis subici volumus; cum officiis quae vobis apparent quinque librarum auri poena immineat, si quid eorum quae a nobis constituta sunt neglectum fuerit. Dat. x. k. Apr. CP. dn. Iustiniani pp. Aug. anno XVII. post cons. Basilii vc. anno III.

[82] Proprio sul rilievo che anche il contraente debole possa subire l’applicazione della sanzione del triplo, non sono mancati dubbi sul fatto che il vero scopo perseguito dalla Novella fosse quello di salvaguardare i consumatori. Si è suggerito, in alternativa, che l’editto sui prezzi rispondesse a ragioni di ordine pubblico, intendendo riportare in vita i valori di scambio praticati prima dell’epidemia allo scopo di combattere lo spettro della fame e delle rivolte (M. Bianchini, Temi e tecniche della legislazione tardoimperiale, cit., p. 194 ss.).  

[83] Diritto privato romano. Un profilo storico, a cura di A. Schiavone, Torino, 2010, pp. 3-12.

[84]V. Giuffrè, L'autonomia dei privati. Prospezioni e prospettazioni futuribili, Napoli, 2013, p. 56.

[85] Cfr. Cass. civ., 27 marzo 2007, n. 7524; Cass. civ., 21 settembre 2011, n. 19211; Cass. civ., 11 giugno 2001, n. 7852; Cass. civ., 13 febbraio 1992, n. 1751.

[86] Cass. civ., 2 aprile 2014, n. 7694.

[87] Cass. civ., 17 novembre 1999, n. 12752.

[88] «Sobre tal cuestión caben dos vías que se traducen en una misma solución, consistente en que la empresa explotadora del casino no tendrá derecho a exigir al jugador lo que éste perdió jugando o apostando a crédito o con dinero prestado. La primera vía que permite llegar técnicamente a esta solución está constituida por los arts. 1798 y 1799 del Código Civil en relación con sus arts. 1800 y 1801, porque el juego en el casino habría dejado de ser lícito o no prohibido a partir del momento en que se prestó dinero al jugador y, en consecuencia, la empresa explotadora del casino carecerá de acción, conforme al art. 1798, para reclamar lo ganado en el juego; y la segunda vía por la que también se llega a idéntica solución se encuentra en el art. 1306 del mismo Cuerpo legal, ya que el préstamo o crédito a una persona para jugar, concedido por la empresa titular del casino o sus directivos o empleados, no constituye delito pero sí introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el juego, reclamar la devolución del dinero que prestó para jugar».

[89] Cass. pen., 27 febbraio 1985, n. 1983.

[90] Cass. pen., 30 settembre 1985, in Giur. it., 1986, II, 391.

[91] Cass. pen., 17 febbraio 1987, n. 1722, per cui la norma incriminatrice prescinde dall’entità della posta in gioco quando si debba determinare la sussistenza del fine di lucro che connota l’azzardo.

Greco Giovanbattista



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