Violazioni gravi e manifeste del diritto dell’Unione europea: prime considerazioni sull’ordinanza S.U. 18 settembre 2020, n. 19528

Violazioni gravi e manifeste del diritto dell’Unione europea: prime considerazioni sull’ordinanza S.U. 18 settembre 2020, n. 19528

26.10.2020

Bruno Nascimbene

Professore emerito di diritto dell’Unione europea,

Università degli Studi di Milano

 

Paolo Piva

Professore associato di diritto dell’Unione europea,

Università degli Studi di Padova

 

Violazioni gravi e manifeste del diritto dell’Unione europea: prime considerazioni sull’ordinanza S.U. 18 settembre 2020, n. 19528, di rinvio alla Corte di giustizia in tema di art. 360 n. 1 c.p.c. e art. 111, c. 8 Cost.*

 

English title: Sufficiently serious breaches of EU Law. The Italian Supreme Court preliminary reference on whether Article 111, 8th alinea of Italian Constitution, might be used in order to curb the State of Council’s behaviour in manifest violation of EU law

Numero DOI: 10.26350/004084_000102

 

Sommario: 1. Premessa.  2 - La questione che ha originato il rinvio per presunta “incompatibilità comunitaria”[1]: il diritto ad un ricorso effettivo in materia di appalti pubblici. 3 – La prassi giurisprudenziale italiana sulla specifica questione del difetto di giurisdizione con riferimento alle pronunce del Consiglio di Stato. 4 - La sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 e le sue conseguenze. 5 – Autonomia procedurale, equivalenza ed effettività della tutela giurisdizionale. 6 – Obbligo di rinvio pregiudiziale, effettività della tutela e rimedio “alla Köbler”. 7 – Considerazioni conclusive.

 

1-              Premessa

 

Con ordinanza del 18 settembre 2020 le Sezioni Unite propongono alla Corte di giustizia di pronunciarsi su un tema cruciale di effettività e primato del diritto dell’Unione europea nel contesto del corretto dialogo fra Corti “superiori” nazionali e Corte di giustizia[2].

La problematica, peraltro, è stata ben illustrata da una recente pronuncia della Corte di giustizia, Commissione c. Polonia, in C‑619/18[3], che richiama non solo la necessità della coerenza fra ordinamenti nazionali e ordinamento dell’Unione, nonché il principio dello Stato di diritto, ma soprattutto lo stretto collegamento con il principio della tutela giurisdizionale, garantito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, oltre che dall’art. 6 CEDU: un “principio generale […] che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri […] sancito dagli articoli 6 e 13” della CEDU e “attualmente affermato dall’art. 47 della Carta dei Diritti dell’Unione europea” (punto 49).

Il primo dei tre quesiti dell’ordinanza si incentra su una problematica su cui si erano a più riprese confrontate le supreme Corti italiane, con esito sin qui per lo più negativo in termini di tutela del c.d. droit au juge, per usare un’espressione cara alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Vale la pena riprendere le parole delle Sezione Unite nel porre il quesito alla Corte di Giustizia: “Se gli articoli 4, paragrafo 3, I 9, paragrafo I, del TUE e 2, paragrafi 1 e 2. e 267 TFUE, letti anche alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ostino ad una prassi interpretativa come quella concernente gli articoli 111, ottavo comma, della Costituzione, 360, primo comma, n. I, e 362. primo comma, del codice di procedura civile e 110 del codice del processo amministrativo – nella parte in cui tali disposizioni ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per «motivi inerenti alla giurisdizione» – quale si evince dalla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale successiva che, modificando il precedente orientamento, ha ritenuto che il rimedio del ricorso per cassazione sotto il profilo del cosiddetto «difetto di potere giurisdizionale», non possa essere utilizzato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea (nella specie. in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici) nei quali gli Stati membri hanno rinunciato ad esercitare i loro poteri sovrani in senso incompatibile con tale diritto, con l ‘effetto di determinare il consolidamento di violazioni del diritto comunitario che potrebbero essere corrette tramite il predetto rimedio e di pregiudicare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione e l’effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive di rilevanza comunitaria, in contrasto con l’esigenza che tale diritto riceva piena e sollecita attuazione da parte di ogni giudice, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione da parte della Corte di giustizia, tenuto conto dei limiti alla «autonomia procedurale» degli Stati membri nella conformazione degli istituti processuali” (par. 46 dell’ordinanza).

Il primo quesito, come qui riprodotto, rappresenta icasticamente e realisticamente il punctum dolens di una prassi avallata in passato dalla stessa Corte di cassazione[4], oggi rafforzata da una pronuncia della Corte costituzionale, la n. 6 del 2018, volta ad impedire -in omaggio al principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri[5]- l’impugnazione ex art. 111 Cost. delle decisioni del Consiglio di Stato confliggenti in modo grave e manifesto con il prevalente diritto dell’Unione europea, nella specie con pronunce della Corte di giustizia fondate sul principio della tutela giurisdizionale effettiva.

Si può sin d’ora osservare che, nonostante le Sezioni Unite segnalino una sorta di “revirement necessitato” della giurisprudenza di Cassazione in virtù dell’intervento del Giudice delle leggi (in particolare, la richiamata pronuncia Cass. n. 31226/2019), a ben vedere, l’ammissibilità di azioni volte a contestare presunti straripamenti del giudice amministrativo in ragione di violazioni del diritto dell’Unione europea è sempre stato un fatto eccezionale, se non già un vero e proprio “hàpax legòmenon”, stante il richiamo -anche da parte della Cassazione- delle sole pronunce 2242/2015 e 31226/2017.

È invece vero che, almeno teoricamente, si potesse in precedenza ammettere che uno stravolgimento della norma in modo del tutto arbitrario da parte del giudice amministrativo di ultima istanza fosse possibile anche in riferimento a fattispecie aventi causa petendi comunitaria e non solo a fattispecie di “travisamento di norma interna”. L’aspetto, come si osserverà, è significativo, rilevando immediatamente per il diritto dell’Unione che il giudice nazionale, nel tutelare le situazioni giuridiche soggettive azionate alla stregua di norme comunitarie, debba sempre rispettare, oltre che il principio dell’effettività, anche il connesso principio dell’equivalenza. Due principi, questi, strettamente connessi nella valutazione della Corte di giustizia[6].

Gli altri due quesiti, infine, si incentrano, il secondo (par. 60 dell’ordinanza), sul dubbio relativo al se un’applicazione combinata degli artt. 4.3 TUE, 267 TFUE e 47 della Carta dei diritti fondamentali  impongano alla Corte di nomofilachia il superamento della nozione restrittiva di difetto giurisdizione quale ricavabile dalla pronuncia della Corte costituzionale, allorquando in particolare il Consiglio di Stato abbia omesso -quale giudice di ultima istanza- il rinvio nelle condizioni processuali così come illustrate in CILFIT[7] (cioè sussistenza di un dubbio interpretativo rilevante); il terzo, infine, sulla specifica fattispecie sub judice, ovvero sul dubbio che sia compatibile con il prevalente diritto dell’Unione la prassi interpretativa del Consiglio di Stato secondo cui il concorrente escluso da una gara d’appalto non sia legittimato ad impugnare l’aggiudicazione finale, alla stregua della linea giurisprudenziale della Corte in Fastweb[8]-Puligienica[9]-BTG[10]-Lombardi[11].

In questa prima delibazione, si può certamente affermare che il diritto dell’Unione non possa che essere a favore di un’interpretazione che, pur nel rispetto del principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri, garantisca una più effettiva tutela giurisdizionale: tuttavia, se il diritto dell’Unione europea e la giurisprudenza della Corte non impongono sicuramente un “terzo grado di giudizio” (mancante, quanto meno pleno jure, rispetto alle pronunce del giudice amministrativo), non si può negare, come già anticipato, che l’ordinamento dell’Unione europea non tolleri prassi differenziate rispetto ad identiche o analoghe violazioni di legge, l’una per il diritto interno e l’altra per il diritto dell’Unione.

Nel contempo, si deve precisare anche che se si può altrettanto ragionevolmente ammettere che il diritto dell’Unione non imponga un intervento riparatore (nel caso di specie, dalla Corte della nomofilachia) in qualunque caso di violazione del diritto dell’Unione, non si può nemmeno negare che la violazione grave e manifesta del diritto dell’Unione -suscettibile di condanna al risarcimento del danno- possa e debba integrare il caso dello stravolgimento grave del diritto idoneo ad abilitare la parte al ricorso ex art. 111 Cost e/o art. 360 n. 1 c.p.c.

Da ultimo, il che rileva anche per il terzo quesito, si deve segnalare che l’aver omesso un rinvio in una fattispecie che palesemente lo imponeva integra una violazione grave e manifesta del diritto dell’Unione in virtù della giurisprudenza Köbler[12]-Traghetti del Mediterraneo[13] e della legge sulle responsabilità dei magistrati (L. 117/88), così come novellata dalla L. 18/2015[14].

 In altre parole, anche ammettendo che la pronuncia del Consiglio di Stato in punto di legittimazione non fosse del tutto distonica rispetto alla giurisprudenza (non sempre così lineare) della Corte, non c’è dubbio che il caso meritasse quanto meno una “rilettura” autorevole da parte della Corte stessa e, quindi, onerasse il massimo organo di giustizia amministrativa al rinvio ex art. 267, n. 3, TFUE.

 

2 - La questione che ha originato il rinvio per presunta “incompatibilità comunitaria”: il diritto ad un ricorso effettivo in materia di appalti pubblici

 

Laquestione in concreto riproposta alla Corte di Cassazione in sede di ricorso ex art. 111 Cost. per difetto di giurisdizione riguardava la nota problematica di ricorsi incrociati, in sede giurisdizionale amministrativa, volti ciascuno -rispettivamente, ricorso principale ed incidentale- a negare il diritto dell’altro candidato per le più diverse ragioni di partecipare alla gara, con la conseguenza che l’aggiudicazione, secondo la prassi avallata dal parere dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 e n. 9 del 2014, rimarrebbe sostanzialmente priva di contestazione.

Secondo i giudici amministrativi, in effetti, vi sarebbe una sorta di poziorità logico-processuale nell’esame del ricorso incidentale che, se fondato, farebbe venir meno l’interesse alla decisione del ricorso principale, con la naturale conseguenza di lasciare inalterato il provvedimento amministrativo di aggiudicazione.

Questo tipo di situazione processuale (ovvero, ricorsi incrociati egualmente paralizzanti) è stato oggetto di plurimi interventi ex art. 267 TFUE da parte della Corte di giustizia[15].

In una prima causa austriaca, Hackermüller, piuttosto risalente e comunque precedente alla Direttiva 66/2007[16], in un contesto in cui un offerente aveva indicato il proprio nome violando il principio di segretezza dell’offerta, la Corte ha affermato che la prima Direttiva ricorsi (la n. 665/1989/CE, art. 1, n. 3) “ non obbliga gli Stati membri a rendere dette procedure di ricorso accessibili a chiunque voglia ottenere l'aggiudicazione di un appalto pubblico, ma che essa consente loro di esigere, inoltre, che la persona interessata sia stata o rischi di essere lesa dalla violazione da essa denunciata”[17].

In buona sostanza, a fronte di un motivo di esclusione del candidato ma in assenza di una decisione in tal senso dell’autorità amministrativa in sede procedimentale, per la Corte non si può negare al candidato il diritto di impugnare, in una con la contestazione del motivo di esclusione (rilevato peraltro solo dall’organo di decisione in sede di ricorso amministrativo) anche la decisione di aggiudicazione a favore di altro candidato.

Si deve tuttavia osservare che un obiter dictum della Corte aveva lasciato un profilo irrisolto: “ …non si può escludere che, al termine di tale procedura, l'autorità adita pervenga alla conclusione che detta offerta avrebbe dovuto effettivamente essere esclusa in via preliminare e che il ricorso dell'offerente debba essere respinto in quanto, tenuto conto di tale circostanza, egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata (punto 27).

Vi è da osservare poi che l’introduzione, da parte della II Direttiva ricorsi, della nozione di “offerente interessato” (art. 1, par. 3 novellato), ha dato alla Corte la possibilità di affinare il proprio punto di vista, osservando, nella nota pronuncia Fastweb del 4 luglio 2013, che “tale insegnamento è applicabile, in linea di principio, anche qualora l’eccezione di inammissibilità non sia sollevata d’ufficio dall’autorità investita del ricorso, ma in un ricorso incidentale proposto da una parte nel procedimento di ricorso, come l’aggiudicatario regolarmente intervenuto nello stesso” (punto 30), con la conseguenza che, ove “ l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla compatibilità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale” (punto 34).

Nel successivo caso BTG[18], la Corte ha avuto modo di distinguere la fattispecie in Fastweb (e nell’analoga Puligienica del 5 aprile 2016) dalla situazione procedurale in cui vi fossero solo due offerenti e il concorrente escluso dalla gara d’appalto con provvedimento divenuto definitivo ambisse, in qualche modo, a riazzerare la gara (c.d. interesse strumentale), contestando la decisione di aggiudicazione in favore del suo unico concorrente.

La Corte, valorizzando la nozione di “offerente interessato”, e dunque d’interesse ad agire dell’offerente, ha disconosciuto la legitimatio ad causam del concorrente escluso precisando che è consentito “… a qualsiasi offerente escluso di impugnare non solo la decisione di esclusione, ma anche, fino a quando tale impugnazione non è stata risolta, le decisioni successive che la danneggerebbero se la sua esclusione fosse annullata” (punto 34, grassetto aggiunto).

In Lombardi srl c. Comune di Auletta [19], da ultimo, la Corte di giustizia ha avuto modo di ribadire il proprio case-law anche in una fattispecie caratterizzata dall’impugnativa del concorrente, risultato terzo nella gara d’appalto, che contesti la propria esclusione in vista ed in funzione dell’esclusione dell’aggiudicatario e del secondo in graduatoria, “ … in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara” (punto 27).

In quest’ultima pronuncia, val la pena sottolinearlo, la Corte interpreta l’art. 1, par. 1, terzo comma, e par. 3 della Direttiva n. 89/665/CEE, come modificata dalla Direttiva 2007/66/CE affermando che osta che un ricorso eiusdem generis “…venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi” (punto 34).

E pur tuttavia, alcuna dottrina amministrativistica ha evidenziato che “profonda e irriducibile appare la contraddizione tra le sentenze BTG Archus, nella misura in cui quest’ultima, surrettiziamente, “sulla scia di Fastweb, determina l’impropria soppressione, ai fini dell’accesso alle procedure di ricorso, della qualità di soggetto leso o che rischia di esserlo a causa dell’illegittimità denunciata (art. 1, par. 3, dir. 92/13/CEE), qualifica confermata dall’introduzione, con la dir. 2007/66/CE, della nozione normativa di «offerenti interessati»[20].

A prescindere dal fatto che in Archus il requisito soggettivo non pare propriamente mancare (cfr. punto 50 della pronuncia)[21], il discrimine fra BTG e Fastweb-Archus sembra, piuttosto, rinvenibile nel carattere definitivo o meno dell’esclusione, definitività per inoppugnabilità della decisione amministrativa e/o giurisdizionale.

Dunque, nel caso analizzato dal Consiglio di Stato, anche richiamando l’Adunanza n. 4/2011, sembra potersi affermare che la ragione dell’esclusione (cioè il mancato superamento della soglia di sbarramento)[22] non sia diversa da altre forme di esclusione; secondo la Sezione, infatti, “…per poter delibare la carenza di legittimazione, rileva ogni forma di estromissione dalla gara, anche se disposta in fasi successive all’atto iniziale di ammissione, ma comunque deputate (anche solo in senso logico) all'accertamento della regolare partecipazione del concorrente, anche sotto il profilo dei requisiti oggettivi dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2014)[23].

Siffatta pronuncia di difetto della legittimazione in capo al ricorrente ad impugnare l’esclusione e/o l’aggiudicazione altrui sembra in effetti emessa per le stesse ragioni che avevano dato origine a suo tempo a Fastweb: di qui il ricorso per Cassazione e la reazione di quest’ultima Corte tendente a ravvisare un caso eclatante di “disobbedienza” ai dicta della Corte.

In effetti, anche ammesso che si possa distinguere la situazione da quella occorrente in Fastweb-Puligienica o che queste ultime pronunce contrastino con i precedenti Hackermüller-Archus, non può revocarsi in dubbio che il Consiglio di Stato avrebbe fatto certamente meglio a chiedere lumi alla Corte  ex art. 267 TFUE affinché chiarisse il significato dei propri precedenti, talora per vero non così perspicui anche per la discutibile abitudine della Corte a non ammettere le parti alla discussone orale, con ogni naturale conseguenza sulla migliore comprensione dei fatti di causa.

Ad ogni buon conto, non sembra proprio che si possa concludere nel senso chele SU sarebbero incorse in una sorta di freie Rechtsschöpfung, mentre il giudice amministrativo avrebbe applicato nitidamente la giurisprudenza della Corte o, comunque, la “preferibile” giurisprudenza in materia.

A fronte di un contrasto (quanto meno apparente) fra il pronunciamento del Consiglio di Stato e la giurisprudenza (o qualche precedente) della Corte di giustizia, bene ha fatto la Corte di cassazione a ritenere che la prospettiva di negare accesso al ricorso ex art. 111 Cost. o 360 c.p.c. n. 1 “avrebbe l’effetto di fare consolidare una grave violazione del diritto dell’Unione in un momento in cui essa è ancora rimediabile”.

In effetti, sembra evidente la volontà del Consiglio di Stato di imporre il proprio punto di vista tradizionale su quello della Corte di giustizia, nonostante la norma da interpretarsi per risolvere il dubbio interpretativo sul punto della legittimazione fosse, e sia, una norma dell’Unione e le pronunce della Corte di giustizia notoriamente abbiano effetto “erga omnes” (cfr. Corte Cost. n. 113/85). Sembra quasi di essere di fronte ai modi con cui il Conseil d’Etat francese invocava la propria teoria dell’acte clair al fine di sottrarsi al doveroso rinvio, prassi che ha poi provocato la forte risposta della Corte in CILFIT del 6 ottobre 1982[24].

Come ebbe modo di precisare la Corte in quell’ultima occasione, è possibile, in effetti, un’attenuazione dell’obbligo del rinvio a carico dei Giudici nazionali di ultima istanza, laddove “la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata. Prima di giungere a tale conclusione, il giudice nazionale deve maturare il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati membri ed alla Corte di giustizia. Solo in presenza di tali condizioni il giudice nazionale può astenersi dal sottoporre la questione alla Corte risolvendola sotto la propria responsabilità”[25].

Né si tratta, come si illustrerà meglio oltre, di una “dequotazione” dell’autonomia procedurale degli Stati membri: il tema vero è quello del primato della lex communis e dell’effettività della tutela giurisdizionale che i Giudici nazionali (juges communautaires de droit commun) devono garantire (art. 19, 2 TUE).

La questione, sotto questo profilo, va ben oltre il problema specifico della soluzione processuale ai ricorsi reciprocamente escludentisi e alla poziorità dell’esame dell’uno rispetto all’altro, riguardando piuttosto l’uso della nomofilachia della Corte di cassazione in un senso idoneo a valorizzare, nel massimo grado, l’effettività del diritto, comprensivo anche del diritto dell’Unione che si integra in quello degli Stati membri e alla cui osservanza è posta, al vertice, la Corte di giustizia.

 

3 – La prassi giurisprudenziale italiana sulla specifica questione del difetto di giurisdizione di cui all’art. 111 Cost. con riferimento alle pronunce del Consiglio di Stato

 

Tradizionalmente, la prassi della Corte di cassazione è sempre stata piuttosto rigorosa, per ovvie ragioni, nell’interpretare la categoria di “difetto di giurisdizione” idonea a dare origine ad un ricorso avanti alla Corte di cassazione ex art. 360 n. 1 ovvero art. 111, n. 8, Cost. avverso le pronunce del Consiglio di Stato, in thesi, abnormi.

Era piuttosto ricorrente, in effetti, l’affermazione giurisprudenziale secondo cui, in tema di limiti al sindacato delle S.U. della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale per “invasione” della sfera di attribuzioni riservata al legislatore non ricorre quando il giudice amministrativo si sia limitato ad interpretare la legge oggetto delle opzioni contrastanti da parte dei contendenti. Si osservava tuttavia che “la figura dell'eccesso di potere giurisdizionale per invasione nelle attribuzioni di spettanza del legislatore può verificarsi solamente quando il giudice applichi non già una norma esistente bensì una norma da lui creata, a condizione che si possa distinguere tra un’attività di formale produzione normativa - inammissibilmente esercitata dal giudice - da un’attività interpretativa che si sostanzia invece in un'opera creativa della volontà di legge nel caso concreto ...” (ex multis, Cass. civ., S.U., 15/07/2003, n. 11091).

In una prospettiva storica, tuttavia, ha segnato una sorta di “rivoluzione copernicana” la pronuncia n. 30254/08 cui la Corte di Cassazione è giunta ad una “lettura” più evoluta e rispondente alle odierne esigenze dell’ordinamento della nozione di “giurisdizione”[26].

In questa pronuncia, in effetti, la Corte ha elaborato “nuovi” presupposti per apprezzare i limiti esterni della giurisdizione amministrativa.

In quel caso, peraltro e notoriamente, si discettava di pregiudizialità amministrativa, ma si può senz’altro affermare che i dicta espressi dalla Corte nella pronuncia possano avere una portata generale come una sorta di guideline per il futuro.

Si legge, infatti, in essa: “ai fini dell’individuazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, che tradizionalmente delimitano il sindacato consentito alle sez. un. sulle decisioni del Consiglio di Stato che quei limiti travalichino, si deve tenere conto dell'evoluzione del concetto di giurisdizione - dovuta a molteplici fattori: il ruolo centrale della giurisdizione nel rendere effettivo il primato del diritto comunitario; il canone dell'effettività della tutela giurisdizionale; il principio di unità funzionale della giurisdizione nella interpretazione del sistema ad opera della giurisprudenza e della dottrina, tenuto conto dell'ampliarsi delle fattispecie di giurisdizione esclusiva; il rilievo costituzionale del principio del giusto processo, ecc. - e della conseguente mutazione del giudizio sulla giurisdizione rimesso alle sez. un., non più riconducibile ad un giudizio di pura qualificazione della situazione soggettiva dedotta (…) ma nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi, che comprende, dunque, le diverse tutele che l’ordinamento assegna a quei giudici per assicurare l’effettività dell’ordinamento, rispettandone il contenuto essenziale, così esercitando il sindacato per violazione di legge che la S.C. può compiere anche sulle sentenze del giudice amministrativo”.

La sostanziale apertura “teorica” non ha trovato, tuttavia, un coerente riscontro pratico, dal momento che la quasi totalità dei tentativi di far rilevare alla Corte regolatrice un superamento dei limiti esterni da parte del Consiglio di Stato, giustificato con l’ineffettività della tutela in concreto, vi fosse o meno la violazione del diritto dell’Unione, si è scontrato con un vero e proprio “muro” della Cassazione.

Anzi, è capitato finanche che, a fronte di un ricorso avverso una pronuncia del Consiglio di Stato che negava al ricorrente il c. d. bene della vita in virtù di una pronuncia della Corte di giustizia resa nella stessa causa, e dunque con un effetto vincolante particolarmente qualificato[27], la Corte di Cassazione abbia risposto inaccettabilmente -quanto meno alla luce di SU n. n. 30254/08- che “non si è in presenza di una decisione abnorme o anomala” e ciò nonostante il Consiglio di Stato avesse interpretato “creativamente” (e senza fondamento alcuno) l’art. 53, L. 234/2012, in tema di discriminazione a rovescio, osservando, inter alia, che occorre che la discriminazione “sia apprezzabile e raggiunga una dimensione consistente” (Cass. SU n. 3915/2016).

 Si deve comunque annotare che, proprio sullo stesso tema trattato dall’odierna ordinanza di rinvio, nella pronuncia 6 febbraio 2015, n. 2242, le S.U. avevano già accolto un analogo ricorso avverso la pronuncia del Consiglio di Stato in questi termini: “in tema di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo del rispetto del limite esterno della giurisdizione (che l’art. 111 Cost., u.c. affida alla Corte di cassazione) non include anche una funzione di verifica finale della conformità di quelle decisioni al diritto dell'Unione europea, neppure sotto il profilo dell’osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267, comma 3, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea. Tuttavia, è affetta da vizio di difetto di giurisdizione e per questo motivo va cassata la sentenza del Consiglio di Stato che, in sede di decisione su ricorso per cassazione, è riscontrata essere fondata su interpretazione delle norme incidente nel senso di negare alla parte l'accesso alla tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo; accesso affermato con l'interpretazione della pertinente disposizione comunitaria elaborata dalla Corte di giustizia”.

Oltre a questa isolata pronuncia, vi è da ricordare ancora Cass., S.U. 31226/17, secondo cui “non costituiscono diniego di giurisdizione, da parte del Consiglio di Stato (o della Corte dei conti), gli errori in procedendo o in giudicando, ancorché riguardanti il diritto dell’Unione europea, salvo i casi di radicale stravolgimento delle norme di riferimento (nazionali o dell’Unione) tali da ridondare in denegata giustizia, e in particolare il caso, tra questi, di errore in procedendo costituito dall’applicazione di regola processuale interna incidente nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizionale nell’ampiezza riconosciuta da pertinenti disposizioni normative dell’Unione europea, direttamente applicabili, secondo l’interpretazione elaborata dalla Corte di giustizia”.

Dopo la pronuncia n. 6/2018 della Corte costituzionale, vera e propria pierre d’achoppement, la Corte di Cassazione è ritornata a formule “ante-2008”, ribadendo che “nonsussiste eccesso giurisdizionale quando il giudice svolge attività interpretativa delle norme; il sindacato delle Sezioni Unite della Cassazione sulle decisioni del giudice amministrativo è, infatti, circoscritto ai motivi inerenti alla giurisdizione, ossia ai vizi concernenti l'ambito della giurisdizione in generale o il mancato rispetto dei limiti esterni della giurisdizione, con esclusione di ogni sindacato sul modo di esercizio della funzione giurisdizionale, cui attengono invece gli errori "in iudicando", o anche "in procedendo" […] quale che sia la gravità della violazione, anche ove essa attinga alla soglia del c.d. stravolgimento delle norme di riferimento, sostanziali o processuali, applicate; infatti, in linea di principio, l'interpretazione della legge (e perfino la sua disapplicazione) non trasmoda di per sé in eccesso di potere giurisdizionale, perché essa rappresenta il proprium della funzione giurisdizionale e non può, dunque, integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del giudice amministrativo, così da giustificare il ricorso previsto dall'art. 111, comma 8, Cost.”[28].

Sulla scorta di queste considerazioni, pare proprio che la scelta della Corte di cassazione di consentire -sia pure eccezionalmente- un sindacato sull’esercizio concreto della giurisdizione da parte del G.A. sia non soltanto da accogliere favorevolmente, ma sia perfettamente in linea con i dettami della Costituzione che, oggi, deve fare i conti con l’essere, l’ordinamento italiano, parte integrante di un ordinamento sovranazionale voluto dai Padri costituenti (art. 11 Cost.), alla cui fedeltà e primato la Carta fondamentale ha riaffermato la propria adesione (cfr. il novellato art. 117 Cost.).

In questa prospettiva, dunque, appare del tutto condivisibile che il sindacato della Corte di cassazione sulla giurisdizione amministrativa debba essere inteso come uno scrutinio sull’effettività della stessa, così che laddove il giudice amministrativo, nell’erogare in concreto la propria giurisdizione, non risponda a standard di effettività della tutela (anche imposti dal diritto dell’Unione), il suo operato sia suscettibile di censura in sede di ricorso ex art. 111 Cost.

Ma, per l’appunto, vi era (è) la “pietra d’inciampo” di Corte cost. n. 6 del 2018.   

 

4 - La sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 e le sue conseguenze

 

La pronuncia del Giudice delle leggi in parola, che ha condotto ad una “rilettura” della nozione di giurisdizione e dei suoi limiti, veniva pronunciata su rinvio delle S.U. con riferimento ad una questione di legittimità avente ad oggetto l’art. 69, comma 7, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), «nella parte in cui prevede che le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30.06.98 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000».

La Cassazione deduceva in particolar modo la violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione ai parametri interposti dell’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, e dell’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione stessa.

Il Giudice rimettente, peraltro, aggiungeva che recentemente si era affermata nella sua giurisprudenza una interpretazione “evolutiva” e “dinamica” del concetto di giurisdizione, che consentirebbe di sindacare non solo le norme che individuano «i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale», ma anche quelle che stabiliscono «le forme di tutela» attraverso cui la giurisdizione si estrinseca.

Si precisava, altresì, che tanto aveva consentito la cassazione di una sentenza del Consiglio di Stato che aveva interpretato le norme di diritto interno in termini contrastanti con il diritto dell’Unione europea, per come acclarato da una pronuncia della Corte di giustizia successivamente intervenuta.

Dopo aver ricordato la propria sentenza n. 204/2004, che si esprime in termini di unità funzionale e non già organica delle giurisdizioni, e dopo aver ricordato i lavori dell’Assemblea Costituente escludenti la “soggezione delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti al controllo di legittimità della Corte di cassazione”, salvo il solo “eccesso di potere giudiziario”, in virtù di “una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, in sistemi autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé” (così Mortati, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947), il relatore-redattore giunge alla conclusione che l’intervento delle SU “nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione o della CEDU, non essendo peraltro chiaro, nell’ordinanza di rimessione e nella stessa giurisprudenza ivi richiamata, se ciò valga sempre ovvero solo in presenza di una sentenza sopravvenuta della Corte di giustizia o della Corte di Strasburgo”.

Secondo la Corte costituzionale, insomma, “l’«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione”, rispetto ad altri giudici.

Ma quel che preme segnalare, in questa sede, è come la pronuncia abbia fatto strame non solo della nozione evolutiva di giurisdizione di cui alla pronuncia n. 30254 del 2008, ma anche di alcune acquisizioni giurisprudenziali divenute sin qui jus receptum, in virtù delle quali, allorquando lo stravolgimento della norma sia tale da comportare sostanzialmente l’applicazione di una norma inesistente o esistente solo, per così dire, in mente dei, si possa dar adito ad un ricorso ex art. 111 Cost.[29].

Ed invero, al punto 16 della pronuncia, si legge che “il concetto di controllo di giurisdizione, così delineato nei termini puntuali che ad esso sono propri, non ammette soluzioni intermedie, come quella pure proposta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze ‘abnormi’ o ‘anomale’ ovvero di uno ‘stravolgimento’, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”. Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive”.

Con il che non si può non dar ragione alla dottrina processualcivilistica secondo cui “è singolare che la pronuncia dei giudici costituzionali, pur riconoscendo che l’eventuale contrasto fra le sentenze del Consiglio di Stato e il diritto dell’Unione o la giurisprudenza della Corte di giustizia pone un problema di effettività della tutela, continui a declinare il principio di effettività e il problema della sua garanzia in termini esclusivamente «domestici» e non in confronto all’impianto normativo sovranazionale. Infatti, sostenere che – come si legge nella motivazione della sentenza n. 6 del 2018 – «quanto all’effettività della tutela e al giusto processo, non c’è dubbio che essi vadano garantiti, ma a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione», significa sottrarsi al necessario confronto fra la soluzione che sembrerebbe emergere dal dettato costituzionale per come interpretato dai giudici costituzionali e gli standards di effettività imposti dall’ordinamento sovranazionale”[30].

E d’altro canto, anche la migliore dottrina del passato aveva correttamente rilevato, dando per scontato l’impugnabilità per eccesso di potere giurisdizionale delle pronunce dei giudici speciali, che “l’art. 111 Cost. ha tendenzialmente ampliato e non limitato le attribuzioni della Cassazione vuoi perché l’eccesso di potere giurisdizionale si risolve nella violazione delle norme costituzionali, che presiedono alla suddivisione dei poteri tra gli organi dello Stato, cui sono commesse la funzione legislativa, esecutiva e giurisdizionale”[31].

Con la conseguenza che, anche alla luce della novella dell’art. 111 Cost. con l. cost. 23 novembre 1999, n. 2, “va rigettata in radice, perché incompatibile con il sistema, l’idea secondo la quale qualsiasi estensione dei motivi di ricorso per cassazione oltre l’ambito tradizionalmente assegnato al ricorso ex art. 362, comma 1, c.p.c. e/o coincidente con le questioni di giurisdizione di cui all’art. 37 c.p.c. comporti una indebita parificazione tra i rimedi contemplati nei commi 7° e 8° dell’art.111 Cost.”.

In definitiva, anche a tacere delle non perspicue considerazioni ricavabili da Corte cost. n. 6/2018 in tema di effettività della tutela giurisdizionale e/o di mancato apprezzamento delle pronunce n. 348 e 349 del 2007 della stessa Corte cost. in tema di differenze fra norme CEDU e norme UE, la presenza della medesima, pur essendo a rigore irrilevante per qualunque giudice nazionale (e dunque, anche per la Cassazione) che si muova sulla via indicata dalla Corte di giustizia in termini di disapplicazione e interpretazione comunitariamente conforme[32], possa ragionevolmente dare origine ad una remora o disagio cui la Corte di giustizia saprà sicuramente rispondere[33].

 

5 - Autonomia procedurale, equivalenza ed effettività della tutela giurisdizionale

 

La soluzione della Corte di cassazione, peraltro, così come prospettata nell’ordinanza in commento, appare coerente con la giurisprudenza anche risalente della Corte di giustizia, essendo pacifico che “secondo il principio di collaborazione, enunciato dall’art. 5 del Trattato [oggi, art. 4.3, TUE: n.d.a.], è ai giudici nazionali che è affidato il compito di garantire la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario aventi diretta efficacia”[34].

Si può, del resto, ricordare che, con le sentenze “gemelle” Rewe-Comet[35], si sono introdotti – per la prima volta – dei precisi e rigorosi limiti all’autonomia procedurale degli Stati membri: con riguardo alla concreta questione dei termini processuali di decadenza e prescrizione, ad esempio, si precisa che “allo stato attuale del diritto comunitario, questo non vieta di opporre, a coloro che impugnano dinanzi ai giudici nazionali, per incompatibilità col diritto comunitario, il mancato rispetto di un termine contemplato dalle norme interne, a condizione che le modalità procedurali dell’azione giudiziale non siano meno favorevoli di quelle relative ad analoghe azioni del sistema processuale nazionale”.

Il punto della sollevabilità di eccezioni di prescrizione e decadenza ex parte publica è stato con il tempo affinato dalla Corte, avendo la stessa precisato, fra l’altro, che la Direttiva n. 665/89 dev’essere interpretata nel senso che essa (una volta accertato che un’autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell’Unione leso da una decisione di tale autorità che lo esclude da una gara d’appalto) impone ai giudici nazionali competenti l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull'incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un ricorso proposto contro la detta decisione. Avvalendosi, se del caso, della possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali di decadenza, in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non è più possibile invocare tale incompatibilità (Santex, punto 66)[36].

Il che, evidentemente, non potrebbe non rilevare anche ex art. 111 Cost. laddove ignorato dal Consiglio di Stato.

Più precisamente, come si desume dall’iter argomentativo della Corte, i limiti posti all’operatività delle norme processuali interne sono sostanzialmente tre.

a) Non deve esistere una specifica disciplina dell’Unione. Ciò significa che, qualora, come, ad esempio, nel caso del regolamento 1373/70 della Commissione del 10 luglio 1970, siano previste norme procedurali per l’esercizio concreto dei diritti derivanti da norme comunitarie, sono queste ultime ad applicarsi con conseguente prevalenza sulle norme processuali interne di contenuto contrastante. Anche questo aspetto non è irrilevante nel caso sub judice, posto che, com’è stato correttamente osservato, con l’adozione delle direttive ricorsi (n. 665/89 e n. 66/2007) “l’autonomia dei singoli Stati membri, nella definizione delle controversie concernenti l’affidamento dei contratti pubblici, è stata limitata in alcuni punti significativi, avviando un percorso di avvicinamento tra tradizioni processuali, dei diversi Stati membri, in origine sensibilmente differenti”[37].

b) Le modalità procedurali delle azioni giudiziali miranti a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme UE non possono essere meno favorevoli di quelle relative ad analoghe azioni del sistema processuale nazionale (c.d. criterio dell’equivalenza o dell’assimilazione). In tal senso, ad esempio, qualora al diritto dei privati al risarcimento dei danni causati da violazione di norme comunitarie ex parte publica fosse riservato un trattamento processuale più sfavorevole rispetto ad un diritto analogo basato sulla normativa interna (richiedendosi, in ipotesi, un ulteriore onere probatorio) si dovrebbe concludere de plano per l’illegittimità delle norme del foro che sanciscono una tale “discriminazione”.

Come ricorda anche la Cassazione nella propria ordinanza, “la Corte ha precisato che «per quanto riguarda il principio di equivalenza, si deve ricordare che esso richiede che la complessiva disciplina dei ricorsi si applichi indistintamente ai ricorsi fondati sulla violazione del diritto dell’Unione e a quelli simili fondati sulla violazione del diritto interno” (fra le tante, Corte di giustizia 15 marzo 2017, C-3/16, Lucio Cesare Asquino, punto 50)”.

La conseguenza è che “non sembra conforme al principio di equivalenza la prassi giurisprudenziale di cui si discute, la quale, nelle controversie aventi ad oggetto l’applicazione del diritto nazionale, ammette il ricorso per cassazione per difetto di potere giurisdizionale avverso le sentenze del Consiglio di Stato, cui si imputi di aver svolto attività di produzione normativa invasiva delle attribuzioni del legislatore, mentre, nelle controversie aventi ad oggetto l’applicazione del diritto dell’Unione, dichiara pregiudizialmente inammissibili i ricorsi per cassazione …” (punto 41.1 dell’ordinanza).

È tuttavia evidente che il principio dell’equivalenza o dell’assimilazione, che qui rileva in modo particolare, possa portare a conseguenze aberranti se non interpretato congiuntamente al principio dell’effettività[38]. Ciò è apparso manifesto, ad esempio, in casi relativi a rimborsi in materia di tasse societarie, in cui la Corte di giustizia ha avallato l’opposizione a termini di decadenza previsti per azioni analoghe di diritto interno che non potevano che apparire, a rigore, insoddisfacenti, specie se introdotti retroattivamente (Grundig Italiana Spa)[39].

Per quel che qui interessa, comunque, è stato recentemente osservato che “il diritto dell’Unione, in particolare la direttiva 89/665 e la direttiva 92/13 nonché i principi di equivalenza e di effettività, deve essere interpretato nel senso che esso non osta alla normativa di uno Stato membro che non autorizza il riesame di una sentenza, passata in giudicato, di un giudice di detto Stato membro che si è pronunciato su un ricorso di annullamento avverso un atto di un’amministrazione aggiudicatrice senza affrontare una questione il cui esame era previsto in una sentenza precedente della Corte pronunciata in risposta a una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta nell’ambito del procedimento relativo a tale ricorso di annullamento. Tuttavia, qualora le norme processuali interne applicabili prevedano la possibilità per il giudice nazionale di ritornare su una sentenza passata in giudicato, per rendere la situazione derivante da tale pronuncia compatibile con una decisione giudiziaria definitiva nazionale precedente, di cui il giudice che ha emesso tale sentenza e le parti della causa che l’ha originata erano a conoscenza, tale possibilità deve prevalere, conformemente ai principi di equivalenza e di effettività, alle stesse condizioni, per ripristinare la conformità di tale situazione alla normativa dell’Unione, come interpretata da una precedente sentenza della Corte” (Hochtief Solutions)[40].

c) Infine, modalità e termini previsti dal sistema processuale interno non devono essere tali da rendere, in pratica, impossibile o comunque molto difficile l’esercizio dei diritti con causa petendi nel diritto dell’Unione che i giudici nazionali sono tenuti a tutelare (c.d. principio dell’effettività della tutela).

Si era ritenuto, in passato[41], che quest’ultima clausola limitatrice dell’autonomia fosse pleonastica rispetto alle prime due e che fosse stata aggiunta soltanto per una qualche forma di cautela. In realtà, si può affermare, anche alla luce della copiosa giurisprudenza successiva, che questo limite all’autonomia istituzionale degli Stati membri giochi un ruolo non solo distinto ma, di regola, maggiore rispetto a quello di “equivalenza”.

Si osservi (il che pare significativo nel caso che ci occupa) che il tema della competenza/giurisdizione interna può pacificamente concretarsi in un problema di effettività della tutela di “seconda generazione”[42]: come si è espresso puntualmente l’avvocato generale Kokott in Impact[43], “non sussiste alcuna differenza sostanziale fra le norme relative alla competenza e quelle relative alle regole procedurali: una cattiva gestione del procedimento, infatti, può rendere molto gravoso l’accesso del singolo alle giurisdizioni nazionali quanto una cattiva normativa sulla competenza” (punto 50, conclusioni).

Ora, nella specificità della tutela imposta dal prevalente diritto dell’Unione e dalla Corte di giustizia, si possono elaborare dei punti fermi, coerenti con la giurisprudenza della Corte.

Il diritto dell’Unione europea, di per sé, non esige che vi siano tre gradi di giudizio, né che agli ordinari errori nell’interpretazione ed applicazione di quel diritto sia posto rimedio ad ogni costo dalla giurisdizione individuata come competente o da un’altra che ne sia in qualche modo superiore.

In tal senso, appare corretto affermare, senza forzature, che “il controllo del rispetto del limite esterno della giurisdizione non include anche una funzione di verifica finale della conformità di quelle decisioni al diritto dell’Unione europea”[44].

Ciò vale tuttavia solo e nella misura in cui questo tipo di controllo venga riservato anche ad analoghe cause interne, aventi causa petendi nella norma nazionale: laddove, invece, ai ricorsi interni fosse riservato un rimedio ulteriore, nelle forme dell’eccesso di potere giurisdizionale latamente inteso, cioè anche come ineffettività della giurisdizione in concreto erogata, questo genere di rimedio dovrà ineludibilmente estendersi anche ai ricorsi con base giuridica in norma di diritto dell’Unione. 

Ed invero, il principio dell’equivalenza della tutela[45], che opera su un piano diverso ma è comunque strumentale al principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, impone che ogniqualvolta l’ordinamento interno garantisca una qualche forma di tutela ad un’azione o ricorso con causa petendi basata sul diritto nazionale, identica tutela debba essere garantita ad un’azione o ricorso eiusdem generis avente causa petendi nel diritto dell’Unione europea.

In definitiva, se lo stravolgimento della norma di diritto interno può garantire all’interessato un ricorso ex art. 360, n. 1 c.p.c. e art. 111 Cost., n. 8, analogo ricorso dev’essere garantito anche a chi abbia subito un’applicazione del diritto dell’Unione stravolto nei suoi connotati propri.

Il che può essere anche tradotto in termini di ricorribilità ex art. 111, c. 8, Cost. di ogni violazione grave e manifesta del diritto dell’Unione, così come declinata dalla Corte di giustizia nella propria giurisprudenza relativa all’obbligo di risarcimento del danno a carico dello Stato membro che in essa incorra.

 

6 – Obbligo di rinvio pregiudiziale, effettività della tutela e rimedio “alla Köbler”

 

Si è già detto come il Consiglio di Stato abbia violato (in modo grave e manifesto) gli obblighi derivanti dal Trattato e in particolare dall’art. 267, n. 3 TFUE.

A tal riguardo, la Corte di cassazione, dopo aver richiamato la giurisprudenza più recente in tema di rinvio pregiudiziale, ha osservato nell’ordinanza che “dubbia è la compatibilità con il diritto dell’Unione dell’orientamento interpretativo di cui si è dato conto (sub paragrafo 50) che in radice esclude la possibilità per le Sezioni Unite della Corte di cassazione, investite da un mezzo di impugnativa ordinaria, qual è il ricorso per cassazione, di esaminarlo nel merito quando sia denunciata la immotivata violazione dell’obbligo di rinvio da parte del Consiglio di Stato e di effettuare direttamente il rinvio pregiudiziale, al fine di accertare l’esatta interpretazione del diritto dell’Unione e, di conseguenza, la compatibilità della sentenza con il diritto dell’Unione” (paragrafo 58).

A proposito dell’importanza che riveste il comportamento del Giudice nazionale nel contesto del rinvio pregiudiziale, si può ricordare quanto già affermava l’avvocato generale Léger in Traghetti del Mediterraneo: “l’inadempimento dell’obbligo di rinvio pregiudiziale costituisce uno dei criteri da prendere in considerazione per stabilire se sussista una violazione sufficientemente caratterizzata del diritto comunitario, imputabile ad un organo giurisdizionale supremo, che si aggiunge a quelli che la Corte aveva già formulato nella citata sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame, e nella successiva giurisprudenza, riguardo alla responsabilità dello Stato per fatto del legislatore o dell’amministrazione. Benché la Corte si sia astenuta dallo stabilire una gerarchia tra tali diversi criteri, nei confronti di alcuni dei quali nutro riserve circa la pertinenza, considero che quello riguardante l’obbligo di rinvio pregiudiziale rivesta un’importanza particolare. Per stabilire, infatti, se l’errore di diritto di cui trattasi sia scusabile o inescusabile (permanendo, a mio avviso, tale elemento il criterio centrale attorno al quale si dispongono gli altri criteri), occorre prestare particolare attenzione all’atteggiamento tenuto dall’organo giurisdizionale supremo considerato rispetto all’obbligo di rinvio ad esso incombente”[46].

Orbene, non si può certo negare che il Consiglio di Stato abbia tenuto un atteggiamento, per così dire, irrispettoso dei propri obblighi in quanto Giudice del rinvio, al punto che, forse, si potrebbe intravedere una qualche volontà di sottrarsi ai dicta della Corte.

Pertanto, attraverso la via della violazione manifesta degli obblighi incombenti sul Consiglio di Stato ai sensi e agli effetti dell’art. 267 TFUE, si può giungere alla conclusione che debba ammettersi, in concreto, il ricorso ex art. 111 Cost., anche al fine di consentire alla Corte di cassazione di apprezzare fino in fondo la gravità della violazione e di richiedere, se del caso, l’intervento chiarificatore della Corte di giustizia.

L’ordinanza in commento osserva (con precise argomentazioni) che “la tesi secondo cui l’unico rimedio praticabile in caso di violazione del diritto dell’Unione sarebbe quello del risarcimento del danno per responsabilità dello Stato (v. sub paragrafo 31) non sembra condivisibile, trattandosi di un rimedio indiretto e succedaneo, nonché sottoposto a rigide condizioni (Corte di giustizia, 30 settembre 2003, C-224/01, Köbler; 13 giugno 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo spa; 24 novembre 2011, C-379/10, Commissione c. Repubblica Italiana)”. 

In altre parole, all’argomento invocato in senso opposto ovvero che vi sarebbe comunque l’ulteriore rimedio risarcitorio modellato sulle soluzioni adottate nei casi Köbler/Traghetti del Mediterraneo/Commissione c/ Italia, si dovrà  giocoforza rispondere che il rimedio risarcitorio per fatto dello Stato-Giudice (a prescindere dalla sua difficile azionabilità) comporterebbe comunque un vulnus al principio dell’effettività che richiede, in linea di massima (se possibile) il soddisfacimento dell’interesse specifico azionato, ovvero il riconoscimento a favore della parte vittoriosa cui essa aspira.

Come osserva la Corte di giustizia, “il principio della responsabilità dello Stato per danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del Trattato”[47].

All’obbligo posto a carico dello Stato, corrisponde il diritto del singolo, secondo la nota impostazione espressa nella sentenza Van Gend en Loos, che ben sottolinea la natura di soggetto optimo jure del cittadino dell’Unione e l’esistenza di diritti in suo favore anche in assenza di espressa previsione normativa, come contropartita di obblighi imposti ad altri soggetti (singoli, Stati membri, istituzioni comunitarie)[48].

Il secondo aspetto, nel ragionamento della Corte, non poteva che essere quello dell’effettività della tutela di tali diritti che dev’essere garantita dai giudici nazionali. In questa prospettiva, il richiamo alla giurisprudenza Simmenthal[49] e Factortame[50] è necessario e sufficiente alla Corte per ritenere che “sarebbe messa a repentaglio la piena efficacia delle norme comunitarie e sarebbe infirmata la tutela dei diritti da esse riconosciuti se i singoli non avessero la possibilità di ottenere un risarcimento ove i loro diritti siano lesi da una violazione del diritto comunitario imputabile ad uno Stato membro” (punto 33 della sentenza).

La tutela completa ed effettiva di una posizione giuridica soggettiva, insomma, presuppone sempre la risarcibilità del danno ingiusto: la capacità di reintegrare, quanto meno in via subordinata per equivalente, la posizione giuridica lesa da un comportamento illecito è propria di ogni ordinamento giuridico che possa o voglia dirsi effettivo. E posto che la garanzia della piena efficacia delle norme comunitarie spetta ai giudici nazionali, a loro incombe pure, in virtù dell’art. 4.3 TUE, “l’obbligo di eliminare le conseguenze illecite di una violazione del diritto comunitario”.

Come osserva la Corte di cassazione, il rimedio del risarcimento del danno è subordinato a condizioni e presupposti particolarmente rigorosi, di difficile azionabilità, risultando in ultima analisi, come si è detto, succedaneo.

Nelle materie coperte dal diritto dell’Unione, invero, è difficile negare che vi sia una sorta di sconvolgimento nei rapporti interni fra poteri, delineati tradizionalmente in termini di separazione e di indipendenza, a favore dei giudici. Questi ultimi, infatti, in virtù del primato del diritto dell’Unione e del principio dell’effettività della tutela delle posizioni giuridiche soggettive create dallo stesso[51], sono legittimati a sindacare atti del legislatore e dell’amministrazione rispetto ai quali, prima, non avevano alcuna competenza e potere.

In quanto giudici dell’Unione di diritto comune, poi, sono investiti (conformemente a quanto previsto dall’Art. 19 TUE) della fondamentale funzione di garantire la piena effettività dell’ordinamento comunitario e possono persino creare nuovi rimedi processuali o adattare quelli esistenti al soddisfacimento delle nuove esigenze imposte dal diritto UE.

L’inosservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267, comma 3, TFUE, se di per sé non è sempre indicativa di una violazione grave e manifesta[52], può in talune circostanze essere espressione di siffatta violazione, specie nel caso in cui la giurisprudenza della Corte di giustizia in materia sia (manifestamente) ignorata.

D’altro canto, lo stesso “storico” precedente CILFIT (sentenza resa su rinvio della nostra Cassazione)[53] insegna che qualunque dottrina sull’acte clair non è idonea a fondare il mancato rinvio ex art. 267 TFUE in assenza di chiare indicazioni provenienti dalla stessa Corte di giustizia.

In determinate circostanze (assenza di adeguata motivazione alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia), il mancato rinvio assurge da solo a violazione grave e manifesta del diritto dell’Unione europea ed è suscettibile di idonea censura ex art. 111 Cost. Non è un caso, ad esempio, che la Corte europea dei diritti dell’uomo abbia contestato all’Italia l’inosservanza, senza motivazione alcuna, dell’obbligo di rinvio ex art. 267 TFUE[54].

La violazione, da parte del giudice nazionale, dell’obbligo di adeguarsi e di recepire in toto i principi affermati dalla Corte di giustizia a seguito di rinvio ex art. 267 TFUE, costituisce una violazione grave e manifesta del diritto dell’Unione europea ed è in grado di mettere a repentaglio le stesse basi su cui si fonda l’ordinamento comunitario, ovvero la diretta efficacia e il primato.

Come ricorda la Corte “una violazione del diritto dell’Unione è sufficientemente qualificata allorché è intervenuta ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte in materia (sentenze del 30 settembre 2003, Köbler, C‑224/01, EU:C:2003:513, punto 56; del 25 novembre 2010, Fuß, C‑429/09, EU:C:2010:717, punto 52, e del 28 luglio 2016, Tomášová, C‑168/15, EU:C:2016:602, punto 26)”[55].

In conclusione, la violazione (grave e manifesta) del diritto dell’UE compiuta dal Consiglio di Stato in relazione alla giurisprudenza comunitaria e all’obbli

Piva Paolo



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