Between Roman law and Constitutional law. A study on regulae iuris

Tra diritto romano e diritto costituzionale. Uno studio sulle regulae iuris

26.08.2023

Marina Frunzio*

 

Tra diritto romano e diritto costituzionale. Uno studio sulle regulae iuris

 

English title: Between Roman law and Constitutional law. A study on regulae iuris

Doi: 10.26350/18277942_000138

 

SOMMARIO: 1. Un còlto viaggio nelle regulae iuris 2. D. 50.17.1: una regola delle regole 3. Il legame tra la regula e la ratio aequitatis 4. La derivazione della regula dall’ambito casistico-processuale 5. La natura ‘controversiale’ delle regulae iuris tra Yan Thomas e Carlo Beduschi 6. Finalità indicativa e finalità sistematrice della regula 7. Una breve riflessione conclusiva

 

 

  1. Un còlto viaggio nelle regulae iuris

 

Di singolare importanza, soprattutto per lo storico del diritto, si presenta la lettura del volume di Silvia Niccolai, Principi del diritto, principi della convivenza. Uno studio sulle regulae iuris[1], un pregevolissimo e articolato percorso sulla storia delle regole giuridiche, dall’antichità ad oggi.

Potremmo paragonarlo ad un immensurabile volo che attraversa le testimonianze degli antichi giureconsulti, passando per l’opera dei Glossatori e, senza omettere di scandagliare il pensiero di singoli studiosi, approda alla nostra Costituzione e ne verifica la tenuta alla luce della tradizione e delle nuove regole.

Si tratta di un volume che, sfiorando le mille pagine, costruisce percorsi differenti sul tema tra l’analisi della scienza giuridica e le diverse concezioni filosofiche, maturate nel pensiero medioevale e moderno. Tanti e di tanto peso gli autori il cui pensiero è indagato a questo riguardo: Bacone, Leibniz, Suarez, Vico, Locke, per menzionarne solo alcuni, fino a giungere alla civilistica europea del XIX e XX secolo e ai nostri migliori filosofi e storici del diritto. Un amplissimo percorso storico-filosofico destinato a illustrare funditus e a rispondere alle grandi questioni circa la natura dei fondamenti del diritto, della loro esistenza, dei loro rapporti con i principi costituzionali. In questo viaggio còlto e tutt’altro che semplice, l’autrice più di una volta allunga lo sguardo sulle fonti romane e, in specie, sull’ultimo libro del Digesto, il 50, titolo 17, che si intitola De diversis regulis iuris antiqui, un libro che ha dunque rappresentato un modello, come ha cura di rilevare la studiosa, una sorta di “porta al sapere giuridico”, da cui può dirsi che il percorso della Niccolai abbia inizio[2].

Ed è proprio su questi aspetti che, sommessamente, da giusromanista, cercherò di soffermarmi, discutendo idealmente con l’autrice, accogliendone sovente gli esiti o, talora, aggiungendo ad essi quelli che a me sono parsi come dei necessari innesti per una più aderente lettura della storia delle regulae iuris all’interno del diritto giurisprudenziale romano.

 

  1. D. 50.17.1: una regola delle regole

 

Il titolo 17 del libro 50 del Digesto si apre, come tutti ben sappiamo, con un celebre passo del giurista Giulio Paolo, in cui parrebbe descritta la stessa essenza del concetto di regula:

 

D. 50.17.1 Paul. 17 ad Plaut.: Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum.

 

Data l’importanza cruciale del testo su cui ritorneremo spesso nel corso di queste pagine, ritengo preferibile presentarne la traduzione in modo aderente all’originale:

“La regola è quella che espone brevemente la questione. In modo che non si generi il diritto dalla regola, ma che questa risulti dal diritto esistente. Pertanto, attraverso la regola si ha una breve esposizione e, come afferma Sabino, questa è un’enunciazione sintetica della causa, che se risulta viziata in qualche sua parte, perde della sua tipica funzione”.

Come ho già avuto modo di rilevare[3], da questa testimonianza si ricava innanzitutto che la regola, secondo il Severiano, consiste in un’esposizione sintetica dello stato delle cose; inoltre, chiarisce in modo netto Paolo, la regula non è generata dal diritto, ma è essa stessa fonte del ius.  Infine, sulle orme di Sabino (ut ait Sabinus), il giurista sembra ammonire circa la necessità di valutare con attenzione la tenuta della regola medesima, perché ove essa risulti ‘vitiata’ in qualche sua parte, allora ne verrebbe meno la sua funzione tipica (perdit officium suum)[4].

La prima osservazione che scaturisce dalla lettura della testimonianza paolina è che il diritto trae origine da un caso controverso, a sua volta riflesso della vita concreta degli uomini. Dunque, è la stessa vita dell’uomo nei suoi conflitti con l’altro e nell’esigenza che questi conflitti siano dipanati, a suggerire la natura fattuale, la concretezza tipica della regula iuris.

Posta allora la quaestio, per il giurista si tratterà di argomentare una soluzione; questa potrà costituire un’applicazione, più o meno diretta e più o meno fedele, di una regula già esistente, oppure poggiare su una ratio decidendi del tutto inedita e costituire eventualmente un primo fondamento per l’elaborazione successiva di una nuova regula.

L’ultima parte del testo non è meno significativa. In un recente studio[5] ci è sembrato convincente seguire la prospettiva avanzata da Carlo Augusto Cannata[6] per il quale, ipotizzato con buon fondamento che la nozione di regula ivi espressa dovesse farsi risalire a Labeone, Sabino avrebbe proceduto innanzi nell’interpretazione del collega, misurando così il senso della regola alla luce della causae coniectio[7]. Seguendo sempre tale prospettiva, il fatto che la nozione di regula potesse essere pure contenuta nei Pithana di Labeone, suggerisce che Paolo, mentre commentava l’opera labeoniana, avesse pure inteso accoglierne l’implicita proposta di metodo rivolta ai giuristi[8].

In cosa sarebbe consistita tale proposta? Secondo il Cannata, la natura dei Pithana, come raccolta di proposizioni possibili rivolte ai successivi giureconsulti, avrebbe suggerito la necessità che costoro avessero sempre sott’occhio questa sorta di ‘trama’ di base, destinata non a diventare fissa, ma suscettibile di continui interventi, “arricchendola certo, ma anche correggendola, modificandola, aggiornandola”, in coerenza alla meditazione scientifica di ciascuno e “nutrita dalla pratica del respondere, del cavere e dell’agere[9]. Ritornerò a brevissimo su questo aspetto.

 

 3. Il legame tra la regula e la ratio aequitatis

 

La dimensione empirica della regula,  desunta dal legame, poc’anzi rilevato, che essa presenta col fatto, dal punto di vista etimologico, è intravista dall’autrice[10], che ripercorre con estrema cura ed ampiezza le prospettive già tracciate di Alessandro Giuliani[11], nella derivazione del termine regula dal verbo reor (penso, giudico, ragiono), derivazione che segnerebbe una ben più significativa congiunzione tra regola e ratio, la quale, – punto, questo, estremamente significativo – concorrerebbe a delineare il concetto di naturalis ratio/aequitas naturalis, poichè l’equità, alla fine, altro non sarebbe se non la giustizia del caso singolo[12].

Giuliani si pone, da questa angolazione, come sostenitore di un metodo ‘soggettivo’ che individua pure come tipicamente presente nel modo di procedere dei giuristi romani[13]. Sulla sua base – egli afferma – costoro videro il diritto “non come un complesso di norme o di imperativi, bensì come interpretazione degli aspetti giuridici della condotta e delle azioni umane: se infatti apriamo il titolo del Digesto ‘Regulae iuris’ non vi troviamo molte definizioni o sistemazioni concettuali, ma piuttosto interpretazioni di comportamenti”[14].

A mio giudizio, questa prima conclusione necessita subito di un chiarimento. Se è vero che il procedimento dei giuristi può essere percepito come intuitivo[15] e non, lato sensu, ‘sistematore’ – ma già questo punto meriterebbe delle precisazioni e, soprattutto, dei distinguo –, ciò che non convince (o, comunque, non convince fino in fondo) è che il metodo della giurisprudenza, nel suo insieme, venga dedotto solamente dallo sguardo rivolto alle regulae del titolo 17 del libro 50. Troppo spesso, infatti, si è trascurato un dato del tutto ovvio, è cioè che quanto contenuto in quel titolo non rappresenta in toto il mondo delle regulae dei giureconsulti romani, le quali, al contrario, tante volte è possibile rinvenirle sparse nella compilazione e comunque fuori da quella sede[16]. Ciò che è lì raccolto, risponde alla logica dei compilatori, vissuti secoli dopo e orientati secondo canoni e modelli nient’affatto sovrapponibili a quelli dei giuristi, specie ove si vogliano considerare esempi risalenti alla prima epoca imperiale o, addirittura, all’età repubblicana. Come quelle regulae che compongono il titolo in questione siano state escerpite e perché, restano punti di domanda senza, allo stato, una risposta univocamente accettabile[17].

Ma procediamo avanti. Un aspetto estremamente importante nello studio di Giuliani, ripreso dalla Niccolai, grava sulla centralità dell’aequitas. Sul concetto, tutt’altro che semplice da definirsi, rinvio ai numerosissimi studi che si sono affastellati nel corso del tempo, a cui mi permetto di aggiungere un mio recente contributo nel quale, forse, sarebbe almeno possibile isolare le posizioni principali delineatesi nella letteratura sul tema[18].

Occorre subito precisare, però, che l’equità a cui si riferisce lo studioso sarebbe una equità soggettiva, la quale si presenta ancorata ad un certo fatto per il quale appare necessario trovare o ricostruire un equilibrio, un’ottica, questa, non solo tipica del giurista romano, ma anche di Bulgaro e poi di molti altri giuristi ottocenteschi[19]. Dunque, affermare che la valenza della regola si misura rispetto al procedimento analogico che si stabilisce tra due casi, non significherebbe, secondo Giuliani, che il procedimento ermeneutico si svolge sulla base di “un termine unico e primordiale”[20] di riferimento, tendente alla costruzione, mediante la serie, del sistema. La similaris ratio tra due eventi starebbe nella ratio aequitatis, la cui funzione sarebbe quella di ridurre lo squilibrio o la sproporzione tra i rapporti e che opererebbe concretamente e di volta in volta[21].

Ed anche qui qualche rapsodica osservazione si impone come necessaria. Incontestabile è l’empirico atteggiamento del giureconsulto romano, la cui finalità è giungere o a offrire un responso a una richiesta di natura giuridica, oppure alla risoluzione della controversia; parimenti fuor di dubbio è il ricorso al ragionamento equitativo per conservare o creare o ripristinare, a seconda dei casi, un equilibrio mancante. Ma questa linea argomentativa ingenera, a mio avviso, il rischio di allontanarci dall’interpretazione dell’ultima parte di D. 50.17.1 che ho qui riproposta e secondo la quale, a partire da Labeone, doveva essersi presentata come necessaria un’attività di costante aggiornamento della regula precedente[22], in modo da evitare che essa risultasse invalida e ormai non più idonea a regolamentare i nuovi casi. Non poche sono le testimonianze in questa direzione, di un continuo rapporto, cioè, tra diverse generazioni di giuristi che ‘rileggono’ i precedenti, li commentano, li confermano, li rinnovano o li modificano radicalmente.

Alcune testimonianze, proprio di Paolo, senza contare i commenti ai Pithana labeoniani, sono particolarmente significative circa l’esistenza di questo genere di rapporto, almeno rispetto all’opera del collega Nerazio, che il Severiano aveva commentato. Possiamo considerare, a titolo di esempio, D. 47.19.6, Paul. 1 ad Ner.:

 

Si rem hereditariam, ignorans in ea causa esse, subripuisti, furtum te facere respondit. PAULUS: rei hereditariae furtum non fit sicut nec eius, quae sine domino est, et nihil mutat existimatio subripientis.

 

Secondo Nerazio, colui che sottrae una res hereditaria, ignorando la sua condizione, commette un furto. Viceversa, Paolo, partendo dalla regula neraziana, la contraddice, chiarendo incontestabilmente che l’atteggiamento psicologico non è rilevante nella qualificazione della furtività[23]. E questo perché, al tempo di Paolo, il furto ha mutato i propri argini e rispetto a tale fattispecie è prevalente, nella visione del giurista, la necessità di considerare il dato oggettivo[24], ossia che la res hereditaria non avendo una ‘titolarità’, segue la medesima sorte della res sine domino: dalla regula ‘res hereditaria furtum fit’ di matrice neraziana, si passa alla regulares hereditaria furtum non fit’, attraverso un percorso secolare in cui la modificata realtà giuridica legittima il successivo intervento correttore di Paolo in epoca severiana.

Un’altra testimonianza del fecondo rapporto tra generazioni di giuristi e sempre all’interno del commento di Paolo a Nerazio, ci dimostra, invece, una lettura confermativa del Severiano rispetto alla regula del collega, alla quale, anzi, egli aggiunge un’ulteriore prospettiva che ne vivifica l’attualità, D. 7.8.23 Paul. 1 ad Ner.:

 

NERATIUS: Usuariae rei speciem is cuius proprietas est nullo modo commutare potest. PAULUS: deteriorem enim causam usuarii facere non potest: facit autem deteriorem etiam in meliorem statum commutata[25].

 

Afferma perentoriamente Nerazio che il nudo proprietario non può modificare l’identità e la conformazione della cosa consegnata in uso. Tale regola è ben probabile che portasse a sintesi una variegata casistica, come parrebbe dimostrato da alcune decisioni di Labeone e Nerva[26], sicché la conclusione, in via generale, di Nerazio potrebbe essere avvertita come l’epilogo di un controverso percorso interpretativo che metteva dunque il punto finale ad ogni discussione precedente[27]. Ed è perciò che proprio da qui prende vita la riflessione di Paolo, il quale, non solo accoglie la soluzione regolatrice del Sannita, ma la tende in una direzione vieppiù radicale, osservando come, finanche la commutatio migliorativa della res, in realtà, finisca con l’essere assimilata ad una trasformazione negativa, in quanto alterazione della condicio attuale.

Ai nostri fini, ad ogni modo, appare chiarissimo il rapporto saldo tra i due giurisperiti, Nerazio e Paolo, che continuano idealmente a dialogare attraverso il tempo e a determinare le linee ermeneutiche del ius civile

L’essenza di tale atteggiamento ha, poi, dei risvolti profondi, perché, a ben vedere, aggiornare la regola del collega vissuto precedentemente (come pure ritornare su di essa per confermarne la validità), non vuol dire solo tradizionalismo; vuol dire anche continuare a salvaguardare un monopolio giuridico, curandolo in modo quasi sacrale[28], e ciò assume uno specifico rilievo politico soprattutto a partire da una certa epoca, quando il potere imperiale scopre il suo vero volto.

E, d’altra parte, esso tradisce pure la specifica visione che i giuristi hanno del passato, che certo non può essere confrontata con quella che ebbero poi, per esempio, i commentatori in età medioevale e men che meno con quella a cui ci ha abituato la nostra contemporaneità. Riprendere per commentare la soluzione del collega vissuto secoli prima, vuol dire ‘eternizzarla’, significa scolpire il diritto della propria e dell’altrui intelligenza, mantenere intatto il legame saldissimo tra l’interpretatio prudentium e tutto il materiale giuridico che da sempre si maneggiava e che si sarebbe dovuto continuare a maneggiare.

Non pretendo in poche battute di risolvere il complicatissimo problema del rapporto tra i giuristi romani e il tempo, o, comunque, per dirla con le parole di Dieter Nörr, del grado di “Geschichtsverständnis”[29] da essi posseduto.

So bene, da un lato, che un simile sforzo esula dalle mie modeste forze; e, dall’altro, che il suddetto rapporto non può dirsi, a tutt’oggi, chiarito in via definitiva. Se infatti ancora pesa il verdetto schulziano circa la completa assenza di una considerazione storico-giuridica nella giurisprudenza romana[30], vi sono state numerose prese di posizione rivolte a sottolineare come, pur nell’assenza di una ‘visione darwiniana’, essi tuttavia non difettarono di una coscienza storica incentrata, ad esempio, nella percezione dell’esistenza di un legame tra le generazioni[31].

In ogni caso, ciò che qui si vuole sottolineare è che i giuristi di Roma antica, e certamente Paolo, ebbero un sufficiente senso storico da comprendere il passato non solo come ideale luogo scomparso, ma quale teatro vivente dove intervenire per riannodare le fila del sapere giuridico. Ciò comportò un movimento continuo, non secondo un ritmo evoluzionista, si intende, ma consapevolmente diretto ad organizzare il ius civile, dettando nuove regole in luogo delle precedenti o modificando quelle precedenti, e questo proprio per mantenere saldo un dialogo tra generazioni che non poteva e non doveva sopirsi mai[32].

Il fatto, poi, che le regole dei giuristi romani presentino sovente[33] un fondamento equitativo suggerisce, con ancora maggior forza – e in questo credo che l’analisi di Giuliani abbia colto nel segno – la loro applicabilità ad una serie molteplice di casi futuri. L’equità, in altre parole, permetterebbe alla regola di sovrastrutturarsi rispetto alla singola quaestio da cui ha tratto origine e di rendersi astrattamente invocabile per ogni successiva questione che, rispetto alla primigenia, presentasse la medesima ratio (aequitatis).

Ed è facile anche spiegarsi come mai l’equità costituisca il nucleo più significativo di questa incessante attività ermeneutica. Un diritto equo è un diritto capace di risolvere i conflitti sociali, di appianare le contraddizioni giuridiche, di livellare le numerose asperità che per intere discipline si possono creare nel tempo. Una virtù questa che intuisce perfettamente, nel secolo scorso, John Rawls, il quale, non a caso, aveva riflettuto su alcuni istituti tipici delle società antiche, come la prigionia dello schiavo, rilevandone la natura certamente più equa rispetto al regime che ne aveva deciso l’uccisione[34]. Solo che lo sguardo di Rawls si muove in senso opposto a quello disegnato dai giuristi romani e chiaritoci da Paolo: i principi regolatori della giustizia costituiscono, per il filosofo statunitense, il nucleo di un accordo originario stabilito all’interno di una certa comunità umana[35], che poi sarebbero chiamati a regolare, di volta in volta, tutti gli accordi successivi; l’equità, così scorta dall’alto, costituirebbe una trama di regole resa valida dal consenso sociale, trama che poi verrebbe, all’occasione, richiamata per realizzare la giustizia dei casi concreti.

Per i giureconsulti romani, viceversa, come abbiamo ormai chiarito a sufficienza, dai singoli conflitti ha modo di formarsi una regola generale che sarà verificata, ad opera della giurisprudenza, per valutarne l’applicabilità a casi futuri; e, ove la sua ratio riposi su un fondamento equitativo, l’estensione della regola precedente avrà ad oggetto la verifica della sussistenza della medesima ratio aequitatis al fondo del nuovo caso da disciplinare.

 

 4. La derivazione della regula dall’ambito casistico-processuale

 

Lo scenario tracciato da Giuliani e fatto proprio dalla Niccolai, si nutre, oltretutto, di un’acuta considerazione linguistica. A detta dello studioso, infatti, il termine regula sarebbe in stretta connessione col verbo reor, come si accennava poco sopra.

Tuttavia, tale coniectura, per quanto suggestiva, non riesce, a mio avviso, ad escludere altre possibili interpretazioni del termine. Il quale è stato diversamente spiegato in letteratura e pure già nelle stesse fonti della compilazione giustinianea. Si può assumere ad esempio la spiegazione offerta dal giurista Nerazio, secondo il quale il lemma sarebbe derivato dal fiscolo usato per pesare le olive, o forse dal disco necessario alla produzione dell’olio[36] – da rilevare che Nerazio appare come il primo giurista, per quanto ci è dato sapere, autore di un liber regularum.

Ma non solo. Diffusamente, si ritiene che l’origine di ‘regula’ vada ricercata nel regolo, strumento che non per caso era utilizzato a scandire la precisione dei tratti o pure nella definizione dei confini[37]. È vero che anche in tale ultima accezione, l’accento appare calato su un’attività intelligente, raziocinante, potremmo dire, dal momento che per l’utilizzo corretto dello strumento occorre una mente ragionatrice.

Tuttavia, ritornando sul passo di Paolo, D. 50.17.1, ritenuto, giustamente, di importanza cruciale tanto dalla Niccolai che da Giuliani, rileggiamo ancora una volta il suo incipit: da esso, verrebbe da dire, la regula è null’altro se non l’esposizione sintetica della questione: Regula est, quae rem quae est breviter enarrat.

Regula, pertanto, sarebbe in collegamento sostanziale ed etimologico con res, il quale lemma, a sua volta, – chiaramente evocato nel testo paolino – come è noto presso la letteratura romanistica, indica in questo contesto la questione giuridica della quale si dibatte[38].

Guardata in questa prospettiva, l’identificazione di regula con la res (de qua agitur, potremmo conclusivamente aggiungere), imprime un valore ancora più marcato alla sua origine casistico-processuale; la quale risolve il suo ambito genetico in una fattispecie discussa e in via di risoluzione giurisdizionale, come, peraltro, il riferimento alle causae coniectio nello stesso testo rende evidente.

 

  1. La natura ‘controversiale’ delle regulae iuris tra Yan Thomas e Carlo Beduschi

 

Non è tutto. La connotazione, per così dire, casistica-processuale del diritto di matrice giurisprudenziale, è da tempo sostenuta con grande ampiezza presso la letteratura romanistica. Uno degli studiosi che forse vi ha insistito di più e che pertanto merita di essere qui ricordato, è Yan Thomas. È soprattutto nel saggio La valeur des choses. Le droit romain hors la religion, pubblicato su Annales del dicembre 2002[39], in cui lo studioso franco-algerino esamina la costituzione giuridica delle cose, rilevando come il loro statuto sia in realtà ad esse conferito nel momento in cui sono coinvolte nella lite giudiziaria. Lo stesso vocabolario denuncerebbe tale stringente legame tra la res, come oggetto di contesa, e la res intesa come lite, come processo. Basterebbe pensare al più antico strato del vocabolario giuridico latino, in cui il segno res risulta associato a causa o a lis, “in contesti esclusivamente giudiziari”[40]. Il che induce inevitabilmente ad analizzare il concetto stesso di res, al tempo, come contenuto e come contenitore.

La res, detto in termini, come bene dei privati non acquisterebbe valore se non nel momento preciso della sua valutazione che si verificherebbe esclusivamente al tempo della lis che la coinvolge.

La visione di Thomas, come ha rilevato Michele Spanò, dispiega i suoi effetti anche in un connesso universo che è quello della retorica. Nella sua riflessione, osserva Spanò[41], “il diritto è una pratica discorsiva unica: in essa, per dir così, alberga la potenza stessa del linguaggio”. Sarebbe, infatti, proprio la scienza del discorso a permettere ai giuristi di qualificare la propria scienza come «scienza delle cose».

La retorica avrebbe avuto, in altre parole, la forza di offrire il formulario di quel rapporto tra res e verba, all’interno del quale solo troveremmo definitivamente saldato il legame tra res e controversia[42].

A non troppo distanti conclusioni giunge nei suoi studi Carlo Beduschi, a cui la Niccolai dedica profonda attenzione, condividendone l’impostazione del pensiero e gli esiti da questa derivanti.

Lo studioso ha evidenziato[43] come le regulae iuris, peraltro presentate spesso in forma di constatazione (sovente sono introdotte dal verbo oportet), siano il prodotto dell’attività conoscitiva della giurisprudenza romana, la quale avrebbe «come statuto il rispetto, non il governo della realtà»[44]. Essa esprimerebbe un atteggiamento secondo il quale l’essere merita di essere omnicompreso perchè da esso si ricavano indicazioni sul dover essere[45].

Un caso assai discusso presso i giuristi, dimostrerebbe con forza il profilo controversiale della regola, secondo Beduschi; si tratta del noto caso del parto della schiava, oggetto di una dissensio presso i veteres[46]. Leggiamo le fonti al riguardo.

Ulpiano, 17 ad Sab. D. 7.1.68pr., riferisce espressamente di un’antica quaestio in merito alla spettanza del parto della schiava, conclusasi col prevalere del parere di Bruto per il quale, l’usufruttuario non avrebbe potuto estendere su di esso il proprio diritto, dal momento che non sarebbe stato concepibile considerare un uomo il frutto di un altro uomo:

 

Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret: sed Bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest.

 

L’esistenza di una dissensio tra i principes civitatis, P. Mucio Scevola, Manilio e Bruto, risulta, poi, con evidenza da Cic. de fin. 1.4.12:

 

An partus ancillae sitne in fructu habendus disseretur inter principes civitatis P. Scaevolam M’. que Manilium, ab iisque M. Brutus dissentient (quod et acutum genus est et ad usum civium non inutile, nosque ea scripta reliquaque eiusdem generis et legimus libenter et legemus), haec, quae vitam omnem continent, neglegentur? Nam, ut sint illa vendibiliora[47].

 

Se siamo sufficientemente sicuri che l’opinione dissenziente vada ascritta a Bruto, dato confermato anche da Cicerone (M. Brutus dissentiet), non altrettanto pacificamente, presso la storiografia romanistica, si è individuata la motivazione su cui il parere di Bruto riposerebbe.

A mio giudizio, valgono ancora le considerazioni esposte qualche tempo fa[48], sulla scia di Riccardo Cardilli, per cui, mentre la concezione espressa da Scevola e Manilio accentuerebbe la “rilevanza patrimoniale dello schiavo come res familiaris”, la prospettiva di Bruto rappresenterebbe una “reazione ad una applicazione aberrante del sistema di produzione schiavistico”[49], che dunque, non escluderebbe una comune concezione naturalistica di fructus.

Leggiamo la spiegazione fornita, ancora, da Ulpiano, D. 5.3.27pr. 15 ad ed.:

 

Ancillarum etiam partus et partuum partus quamquam fructus esse non existimantur, quia non temere ancillae eius rei causa comparantur ut pariant, augent tamen hereditatem: quippe cum ea fiunt hereditaria, dubium non est, quin ea possessor, si aut possideat si post petitam hereditatem dolo malo fecit quo minus possideret, debeat restituere.

 

Nell’ottica ulpianea, il motivo per cui il partus ancillae non sarebbe un fructus risiederebbe nel fatto che la funzione tipica della schiava non può esaurirsi nella attività della procreazione. Per comprendere davvero la spiegazione offerta dal Severiano dobbiamo necessariamente riportarci nell’ambito di una prassi diffusasi nel II secolo d.C., di acquistare le schiave a questo scopo. Cosa che, evidentemente, a giudizio del giurista, non implicherebbe un vantaggio, ma, piuttosto, una perdita economica, rappresentata dalla diminuzione della redditività dell’ancilla durante il tempo della gestazione e poi dell’allattamento[50].

Come pure si è giustamente osservato[51], non sarebbe estranea, nel passo ulpianeo, anche una sottesa motivazione etico-giuridica, forse eco dell’influsso del pensiero stoico, il quale, come noto, tendeva a valutare l’essere umano come persona e non come oggetto, anche se di condizione servile.

Ancora un’ultima testimonianza viene in rilievo in merito al problema del regime giuridico dei parti della schiava, prima di tirare le somme e accostarci più da vicino al pensiero di Carlo Beduschi. Si tratta di

 

D. 22.1.28.1 Gai. 2 rer.cott.: Partus vero ancillae in fructu non est, itaque ad dominum proprietatis pertinet: absurdum enim videbatur hominem in fructu esse, cum omnes fructus rerum natura hominum gratia comparaverit.

 

Suggestivamente, il Gaio delle Res Cottidianae si muove tra le maglie di una spiegazione sillogistica, resa efficace dalla costruzione per absurdum: se i frutti sono uno strumento di soddisfazione dell’uomo, l’uomo non può essere un frutto. È indubitabile però l’assunto di partenza, secondo il quale la schiava è un essere umano; laddove, se il giurista avesse ritenuto per essa la natura giuridica di res, è evidente che il ragionamento non sarebbe riuscito. La considerazione rende, a mio avviso, difficilmente confutabile il riconoscimento di una funzione teleologica dei fructus la cui matrice, ben probabilmente di ascendenza stoico-aristotelica, sarebbe, altresì, avvalorata in più luoghi delle fonti e, in specie, da Cicerone[52].

In verità, in tutte le testimonianze esaminate non possiamo escludere che alla visione naturalistica possa essersi, con più o meno maggiore intensità, accompagnata una suggestione di carattere filosofico. In altre parole, non c’è la necessità di escludere che i responsi della giurisprudenza, pur costituendo espressione delle diverse realtà economiche in cui hanno preso vita, abbiano potuto assumere anche una colorazione etica.

Se si è disponibili ad accogliere un simile ordine di idee, allora Gaio non avrebbe fatto altro che esplicitare “quanto era detto – con una sintesi che, forse, sottintende in modo eccessivo il «background» filosofico – da Bruto, secondo quanto ne riferisce Ulpiano in D. 7.1.68pr.”[53].

 

 6. Finalità indicativa e finalità sistematrice della regula

 

Nei suoi studi, Carlo Beduschi non esclude affatto, soprattutto quando riflette intorno alla motivazione di Ulpiano nel recepire il parere di Bruto, che al fondo di essa riposino anche «sentimenti cristiani»[54], ma opportunamente invita a non esaltarne la valenza.

Questo il ragionamento dello studioso: Bruto aveva ritenuto che il termine ‘fructus’ avesse senso solo in un contesto che è quello della regola. Egli, cioè, comprendendo che ogni regola rinvia ad un rapporto tra cose e persone, ha potuto scorgere una diversità di contesti per cui un conto è chiamare fructus un raccolto, un altro conto è chiamare fructus un bambino. Guardando la realtà attraverso la lente della controversia specifica, è risalito alla regola generale dell’usufrutto, all’interno della quale la relazione non è tra un bambino e l’usufruttuario, ma tra questi ed un raccolto. Pertanto, nel leggere il fatto come lo ha letto, Bruto ha agito come un giureconsulto, estrapolando la regola dal fatto ed è per questa ragione che Ulpiano approva la sua soluzione, non perché essa sia più umana.

In merito poi al significato di regula, lo studioso ha modo di rilevare come essa presenti un valore essenzialmente indicativo, la cui essenza va ricercata all’interno della disputa, cioè nel riscontro col fatto. Ecco dunque perché la regola diviene realtà pensata, nel senso di un pensiero ancorato a quella circoscritta porzione di realtà configurata dalla quaestio[55].

Non credo ci sia bisogno, dopo tutto quanto si è osservato sino a questo momento, di indugiare sulla evidente acutezza di questa analisi, che, oltretutto, restituisce un senso pieno alla testimonianza di Paolo in merito alla funzione della regula iuris.

Resta da parte di chi scrive un’unica perplessità. La storia della giurisprudenza dimostra che l’utilizzo consapevole delle regulae, da parte dei giureconsulti, non può dirsi compiuto prima di una certa epoca e difficilmente prima di Labeone[56]. Ancora al tempo di Quinto Mucio, benchè non sia revocabile in dubbio che costui sia stato autore di un’opera che forse conteneva dei primi, nascenti, enunciati assimilabili a delle proposizioni generali, tuttavia si deve, con obiettività, riconoscere che ancora non ci si trova di fronte ad una raccolta matura di principi organizzata, come saranno i successivi libri regularum.

Certo, a leggere con attenzione D. 50.17.1, emerge che già Sabino aveva perfetta contezza del significato di regola, maneggiando, come si è detto, un precedente materiale che, seguendo le orme di Cannata, non può non rinvenirsi che nei Pithana labeoniani. Ma è lecito, mi chiedo, risalire sino a Bruto? È lecito attribuire a questo giurista già quella compiuta coscienza del valore della regula iuris che verrà soltanto secoli dopo descritta con pienezza? Tutt’al più, io credo, si potrebbe ipotizzare – circostanza, tuttavia, non semplice da dimostrare – che Bruto abbia avuto come tendenza di metodo quella di preferire la soluzione di una quaestio che fosse massimamente aderente ai suoi confini, espungendo ciò che avvertisse elemento di analisi soverchio rispetto alla fattispecie rigorosamente intesa. Si tratterebbe, in termini, di un atteggiamento interpretativo particolarmente rigido che forse il giurista ritenne di seguire, almeno nel caso in oggetto, diversamente dal modus operandi più elastico incarnato nelle scelte degli altri due fundatores[57].

Ma ci muoviamo in un terreno di grande incertezza, dove più che mai usare la cautela diventa indispensabile.

Piuttosto, fermerei l’attenzione su un’altra, e non meno intensamente suggestiva, intuizione di Beduschi, e cioè che la regula, come si diceva, avrebbe avuto una valenza puramente descrittiva. Tale caratteristica senz’altro è coerente con la sua natura casistica e con quanto ci insegna Paolo (o forse Sabino), per cui la validità della regola andrebbe verificata, in modo da salvaguardarne la funzione (D. 50.17.1). E la sua funzione, dunque, sarebbe proprio quella di indicare una via all’operato dei giuristi, senza con ciò determinarne la sua immodificabilità nel corso del tempo, dovendosi costantemente rivedere alla luce delle nuove ragioni sociali, economiche e giuridiche via via dominanti.

Tuttavia, a questa che mi appare come una indubbia verità mi permetto di aggiungere qualche minima riflessione che potrebbe forse colorarla di una diversa sfumatura. Mi riferisco alla necessità che ad un certo momento emerge, nel lavoro dei giuristi, di porre ordine nella congerie delle soluzioni interpretative, in quello a cui efficacemente Cicerone si era riferito come una trama ingarbugliata ed oscura[58].

Siamo solo nel I secolo a.C. e il ius civile già presenta una composita natura derivante ormai da secoli di incessante attività interpretativa. A farne le spese di questa mole inestricabile di pareri e sentenze, soprattutto l’efficienza della giustizia civile, imbrigliata in soluzioni di difficile fruibilità e comprensione.

Se ciò è vero, la riduzione del ius in regulae poteva essere senza meno di ausilio per avvocati e giudici alle prese con l’amministrazione di una macchina vieppiù complessa. Non ritengo, pertanto, improbabile che alla base della scelta di ragionare per regole vi sia stata, almeno in una fase iniziale, questa esigenza, sulla quale poi la giurisprudenza avrebbe edificato un intero genere letterario ed avviato una interessantissima operazione di organizzazione del diritto.

Mi è sembrata questa anche la finalità che muove il giurista Paolo verso la direzione di un ‘restatement’ del diritto, questa la ragione che giustifica i commenti che lo stesso Paolo rivolge a suoi colleghi, certamente autori, a loro volta, di opere di contenuto essenzialmente ‘organizzativo’ del ius civile, quali Labeone, Plauzio e Nerazio[59].

È questa la ragione per cui, a partire da una certa epoca, troviamo opere dedicate alla raccolta di regulae iuris che, al di là di ogni valore intrinseco, dovevano presentare l’immediato vantaggio di offrire una materia disposta ed organizzata secondo soluzioni condivise.

Finalità indicativa della regola, dunque, ma anche finalità concretamente sistematrice ed organizzativa della materia giuridica.

 

7. Una breve riflessione conclusiva

 

Tante sarebbero ancora le riflessioni da svolgere su questo monumentale studio della Niccolai. Tante le domande che pone e le suggestioni che suscita. Ma i confini che avevo stabilito con questo mio intervento non possono dilatarsi oltre alcune note in punta di penna, da modesta giusromanista quale sono.

Il che non mi impedisce, tuttavia, di ricavare un ampio giudizio di ammirazione per questo studio e non solo per gli esiti cui giunge, nient’affatto scontati. Ad esso va anche il merito, e non è certo poca cosa, di riattualizzare gli studi di Maestri che non andrebbero mai dimenticati, delle loro analisi, profondissime, che ancora ci costringono a riflettere sulla storia del diritto, sul diritto che stiamo vivendo, e sull’importanza della nostra tradizione per comprendere davvero la direzione verso cui intendiamo volgerci come studiosi e come operatori del diritto.

 

 

Abstract:In this essay, starting from the reading of a recent volume of Constitutional law on the history of legal rules, the Author discusses some matters relating to the dogmatic origin and historiographic development of the regulae iuris, with specific regard to the Roman legal sources and Roman legal literature. This leads to some intriguing suggestions, even from a comparative profile, of no irrelevant interest as for the analysis perspective of the Roman law scholars as for the perspective of the constitutionalist sensitive to the historical-legal and philosophical aspects of Constitutional law.

 

Key words: Roman law sources; regulae iuris; the case and the rule; the method of the ancient Jurists; the book’s 50 title 17 of the Digesta.


* Università degli Studi di Urbino (marina.frunzio@uniurb.it).

[1] Nuova edizione, Napoli, 2022.

[2] S. Niccolai, Principi del diritto, cit., p. 23.

[3] M. Frunzio, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, Ad Neratium libri IV, collana S.I.R. diretta da A. Schiavone, vol. 12, Roma, 2021, p. 46 ss.

[4] Il tono ‘ammonitorio’, se non volutamente polemico, sarebbe, secondo A. Schiavone, Ius. L’invenzione del diritto in Occidente, Torino, 2017, p. 333 ss., desumibile dall’uso consecutivo dei due congiuntivi, sumatur e fiat, segno, secondo lo studioso, di un possibile contrasto tra Labeone e Sabino. Tuttavia, si veda quanto rilevato in M. Frunzio, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, cit., p. 51 s.

[5] M. Frunzio, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, cit., p. 45 ss.

[6] C. A. Cannata, Per una storia della scienza giuridica europea I. Dalle origini all’opera di Labeone, Torino, 1997, p. 304 ss.

[7] L’espressione, come noto, si riferisce ad un versetto delle XII Tavole circa l’esposizione, in giudizio, della causa nei suoi termini essenziali. L’interpretazione, complessiva, del versetto ha suscitato un’alluvionale letteratura di cui possono cogliersi i tratti già nel 1961, nello studio di E. Redenti, Breve storia semantica di “causa in giudizio”. Supplemento Trimestrale di Diritto e Procedura civile, fascicolo 2, Milano, 1961, p. 2 ss. In argomento, essenziale la lettura di G. Nicosia, Il processo privato romano 2. La regolamentazione decemvirale, Torino, 1984, spec. p. 65 ss. e di B. Albanese, La menzione del meridies in XII Tab. 1.6.9, in Brevi studi di diritto romano VI, in AUPA 42, 1992 (estr.), p. 95 ss. Gaio 4.15, tratta della causae coniectio in termini di “rem exponere breviter et quasi per indicem” e analogamente si esprime Ps. Asc. in Verr. 2.1.26, “…quasi causae suae in breve coactio…”: sul punto, A. Corbino, Caso, diritto e regula. Limiti della funzione normativa del caso deciso nella visione romana, in RIDA 61, 2014, p. 48 ss.

[8] C. A. Cannata, Per una storia della scienza giuridica europea, cit., p. 316 ss. Il ragionamento dello studioso si muove dalla constatazione che l’opera di Labeone, i Pithana, appunto, commentati poi da Paolo, erano, coerentemente al significato del verbo ‘πείθω’, persuadere, convincere, una raccolta di “proposizioni plausibili”, ossia di argomenti con forza persuasiva. Il carattere dell’insieme dei Pithana labeoniani tradirebbe la sua origine casistica, in quanto tipizzazione di un caso concreto con la sua soluzione. Tuttavia, il vincolo che essi presentano con la concreta struttura casistica, tenderebbe ad attenuarsi vieppiù che “la forma regolare è frutto di una più accentuata astrazione, e ciò fino a diventare a prima vista irreperibile” (C. A. Cannata, Per una storia della scienza giuridica europea, cit., p. 319). Ciò che più conta però è la motivazione per cui Labeone pubblicò la sua raccolta: è plausibile che egli intendesse proporre i risultati della propria architettura di regole come una serie di proposizioni le quali, “proprio per volersi persuasive”, erano offerte alla “discussione, … all’accettazione, alla critica perfezionatrice, al rifiuto”. Ciò posto – e qui la riflessione dello studioso diventa tanto delicata quanto affascinante – la definizione paolina di regula si attaglia perfettamente al programma labeoniano, ed, anzi, a detta dello studioso, svela il suo legame col contenuto dei Pithana, soprattutto ove si consideri l’affermazione “in forma di slogan” (C. A. Cannata, Per una storia della scienza giuridica europea, cit., p. 328), ‘non ex regula ius sumatur, sed iure quod est regula fiat’, risultando essa particolarmente adatta a presentare una raccolta di regole casistiche come una proposta di metodo per la formazione delle regole successive. Che effettivamente la regula paolina abbia trovato sede nell’incipit dei Pithana o meno, alla fine, non ricopre troppa importanza; ciò che conta è la presenza di un difficilmente dubitabile rapporto tra la visione labeoniana del diritto e della necessità della sua riduzione in regole e l’accoglimento da parte di Paolo di questo progetto, conclusione resa evidente dal tenore complessivo di D. 50.17.1, dal dato, anche esso inconfutabile, per cui i Pithana furono oggetto di commento proprio da parte di Paolo e, infine, dal ruolo che nel passo sembra aver svolto Sabino, che doveva aver evidentemente commentato la definizione di regula prima espressa, accogliendola nei termini di una regola casistica, dimostrando, con ciò, di maneggiare un materiale a lui noto perché già enunciato precedentemente.

[9] C. A. Cannata, Per una storia della scienza giuridica europea, cit., p. 324. Cfr., inoltre, M. Talamanca, Il corpus iuris giustinianeo fra il diritto romano e il diritto vigente, in Studi in onore di Manlio Mazzotti di Celso, Padova, 1995, p. 779 ss. Più delicato ancora è il problema del corretto inquadramento di D. 50.17.1: esso proviene dal commento di Paolo a Plauzio, giurista che, assai probabilmente, aveva a sua volta provveduto ad una raccolta di opinioni, forse in forma di quaestiones o di responsa (così, D. Mantovani, Contardo Ferrini e le opere dei giuristi, in D. Mantovani (a cura di), Contardo Ferrini nel I centenario della morte. Fede, vita universitaria e studio dei diritti antichi alla fine del XIX secolo, Milano, 2003, p. 158), sulle quali in ogni caso si doveva essere depositato un certo consenso. Tale ultima considerazione deriva, innanzitutto, da due testimonianze, D. 24.1.28.3 Paul. 7 ad Sab., in cui ricorre ‘apud Plautium placuit’, e da Vat. 77 D. 7.2.13, con ‘omnes auctores apud Plautium consenserunt’; secondariamente, dal fatto che il commento paolino all’opera di Plauzio, fortunatamente pervenutoci pressoché in modo integrale (cfr., O. Lenel, Palingenesia iuris civilis I, Graz, 1960, p. 1147 ss.), a differenza di quest’ultima, brilla per la presenza di regulae, con i relativi commenti di Paolo, lungo la dorsale di ben 18 libri, e dalla constatazione circa l’assenza di una significativa traccia di controversialità. Su tali aspetti, rinvio ancora a M. Frunzio, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, cit., p. 45 ss.

[10] S. Niccolai, I principi del diritto, cit., p. 31 ss.

[11] S. Niccolai, I principi del diritto, cit., p. 289 ss. V’è da dire che l’attenzione che l’autrice dedica a Giuliani si snoda lungo un’intera sezione del volume e può dirsi considerare, a volte senza neppure troppa precisione bibliografica, un po' tutta la produzione dello studioso.

[12] Essa, più precisamente, sarebbe un pensare che si risolve in un agire: “il giudice non ha mai potuto fare a meno di agire per aggiustare e adattare tra loro casi somiglianti e dissimili, eguagliando e riducendo a unità attraverso un procedimento tipico delle scienze umane, la equità, ossia l’applicazione della legge al caso singolo”: A. Giuliani, Contributi a una teoria pura del diritto, Milano, 1953, p. 196.

[13] Afferma la Niccolai, I principi del diritto, cit., p. 290, che Alessandro Giuliani è stato il più fervido sostenitore del ‘realismo’ delle regole, proprio sulla scia dell’insegnamento vichiano della “connessione tra pratica e teoria del diritto”.

[14] È soprattutto in Contributi, cit., p. 13 ss., che lo studioso indaga i percorsi e le motivazioni dei giuristi romani, cercando di cogliere quegli aspetti rilevanti all’interno del diritto medesimo, i quali possono costituire delle valide risposte nella crisi della statualità. Innanzitutto, il carattere storico del diritto, nel senso, tutt’affatto particolare, del “risultato di una cooperazione e di una collaborazione non solo di numerosissimi individui, ma persino di generazioni”. Il giurista romano offrirebbe proprio questo messaggio, la possibilità di un diritto “soggettivista” contro l’oggettivismo di certa ricerca scientifica. Ma l’avvertimento implicito in ciò è di recuperare un primo e vero “storicismo”, fedele al senso evolutivo della storia, al trasformarsi di tutti gli aspetti umani, tenendo, tuttavia presente che, per quanto ‘universalizzabili’, tali aspetti presentano ciascuno caratteristiche specifiche e una propria individualità. Di lì a poco, Ricerche in tema di esperienza giuridica, Milano, 1957, p. 56, più evidente diverrà la sua critica alla concezione kelseniana, ostile al soggettivismo del diritto romano che avrebbe impedito ogni sistemazione teoretica.

[15] In argomento si vedano, fra gli altri, M. Kaser, Zur Methode der römische Rechtsfindung, in Nachrichten der Akademie der Rechtswissenschaften in Göttingen, Philol-hist. Kl, 2, 1962, p. 47 ss. ora in Ausgewälte Schriften, Napoli, 1976, p. 3 ss. (=Sul metodo di individuazione del diritto attraverso la riflessione dei tecnici, in A. Corbino (a cura di), Diritto e storia. L’esperienza giuridica di Roma attraverso le riflessioni di antichisti e giusromanisti contemporanei, Padova, 1995, p. 149 ss.); L. Raggi, Il metodo della giurisprudenza romana, Torino, 2007, p. 38 ss. e U. Vincenti, Metodologia giuridica. Nuova edizione, Padova, 2008, p. 29 ss.

[16] Al riguardo, si possono leggere le intense pagine di L. Raggi, Il metodo, cit., spec. p. 50 ss.: “Il titolo 17, come raccolta globale di queste regole, riflette un’esperienza molto tarda. Lo spirito animatore di questo titolo nasce da un’esigenza teorizzatrice propria del mondo bizantino, dal bisogno di interrompere il collegamento con l’esperienza casistica da cui le singole regulae sono nate, proprio per spostare queste regulae ad un livello astratto e generale, per rispondere ad una esigenza di ordine speculativo”. Ma anche più di recente si è osservato, S. Masuelli, Regole per l’interpretazione nel diritto romano e nella tradizione romanistica I. Generalità e regole per l’interpretazione in presenza di “chiarezza”, in RDR 14, 2014 (estr. on line), p. 4: “Il testo (ndr: D. 50.17.1) è stato più volte esplorato dagli studiosi, ma, forse, nella prospettiva unidirezionale data dalla ricerca di indizi riflettenti il modus procedendi degli antichi giuristi; in altri termini si è creduto che il testo paolino … rappresenti una sorta di balconata che, appoggiata al gigantesco e quasi divorante edificio giustinianeo consenta di affacciarsi su quella che doveva essere la mentalità giuridica delle epoche precedenti ed, in particolare, dell’epoca classica”.

[17] È ben noto che si tratti di una tormentata quaestio che si agitò già in ambiente illuministico, con posizioni fortemente avverse al metodo, ritenuto confuso, di Triboniano e della “prostituta Teodora” che lo avrebbe condizionato: così, A. Verri, Di Giustiniano, in Il Caffè2, t. l. Venezia, 1761, p. 212 ss. Da ultima, in tema, S. Niccolai, I principi del diritto, cit., p. 56 ss. In ogni caso, uno sguardo complessivo al titolo in questione, dimostra che i compilatori, all’atto della composizione del medesimo, ebbero sotto gli occhi del materiale giurisprudenziale di regole sovente identificabile non per corrispondenza contenutistica o, viceversa, per asimmetria, ma in base alla sua provenienza: così, appare certamente presente un nucleo di regulae di matrice edittale, attribuibile ora a Gaio, ora a Paolo, ora a Ulpiano; e, similmente, spicca un gruppo cospicuo di regulae tratte, come D. 50.17.1, dall’opera paolina di commento a Plauzio. A tale ultimo novero appartiene una famosa regola, relativa al favor libertatis, tratta, peraltro anche essa dal libro 16 del commento paolino, D. 50.17.179, il cui dictum recita: In obscura voluntate manumittentis favendum est libertati. L’enunciato è talmente generale che se n’è definitivamente smarrita la radice casistica, la quale, invece, proprio considerata l’origine del passo, il fatto, cioè, che si tratti di una testimonianza proveniente da un commento ad un’opera di responsa o di quaestiones (come anticipato supra, nt. 9), difficilmente può essere messa in discussione. Ebbene, assumere tale regola, ma lo si potrebbe fare in molteplici altri casi, quale espressione di una precisa volontà dei bizantini diretta ad esaltare il criterio del favor libertatis, applicato diffusamente, come noto, almeno a partire dall’età antoniniana (così, ad esempio, C. Castello, In tema di favor libertatis, in SDHI, 22, 1956, p. 348 ss.; cfr., inoltre, J. Imbert, Favor libertatis, in RHD, 27,1949, spec., p. 274 ss.; C. Castello, ‘Humanitas’ e ‘favor libertatis’. Schiavi e liberti nel I secolo, in Sodalitas, 5, Scritti in onore di A. Guarino, Napoli, 1982, p. 138 ss.; H. Ankum, L’espressione ‘favor libertatis’ nelle opere dei giuristi classici Romani, in Revista de Direitos Difusos, 23, 2004, p. 3237 ss.; L. Labruna, Principii giuridici, tradizione romanistica e “humanitas” del diritto tra Europa e America Latina, in Labeo, 50, 2004, p. 13 ss.), rischierebbe di attribuire troppo ai giustinianei e troppo poco ai giuristi classici. Ciò dimostra la necessità di procedere con molta cautela nel voler riconoscere al titolo 17 del libro 50 dei Digesta una significazione univoca e, al contrario, credo che imponga di procedere, nella sua analisi, con una valutazione accorta e caso per caso. Su D. 50.17.179 rinvio alle considerazioni espresse in M. Frunzio, Atilicino e l’institutio heredis del servus ‘sine libertate’, in AG 4, 2019, spec. p. 895 ss. Più di recente, A. Giomaro, in A. Giomaro, M. L. Biccari, Sulle regulae iuris fra I e III secolo: Paolo commenta Plauzio, Palermo, 2022, p. 479, la quale, pur riprendendo quasi letteralmente alcune mie affermazioni (Atilicino, cit., p. 896), omette curiosamente ogni citazione al riguardo.

[18] M. Frunzio, Aequitas. Il ragionamento equitativo nell’ermeneutica di Nerazio Prisco, Torino, 2022, p. 75 ss.

[19] Nel commentare la regola ‘In omnibus quidem maxime in iure spectanda est’, Bulgaro aveva scritto che “aequitas est inquirendum an X pro X reddi vel aliquis similis stat aequum” (Bulgari, Ad digestorum Titulum De Diversis Regulis Iuris Antiqui Commentarius (cur. K. Beckhaus), Bonn, 1856, p. 79.

[20] Su questo concetto, A. Giuliani, La controversia. Contributo alla logica giuridica, Milano, 1961 (rist. inalterata 1971), p. 121 ss., su cui, ampiamente, S. Niccolai, I principi del diritto, cit., p. 408 ss.

[21] E qui occorre osservare molta cautela per non equivocare il pensiero di Giuliani. Secondo lo studioso, La controversia, cit., p. 121 ss., la regola avrebbe lo scopo di permettere l’individuazione di quale equità quella determinata situazione racchiude: se, infatti, un caso può essere risolto alla stessa maniera di un altro, è perché, al suo fondo, giace la medesima equità, la quale può essere scoperta soltanto grazie ad un processo argomentativo che lasci scorgere similitudini e differenze. In questo processo, è evidente l’importanza della retorica che Giuliani assai verisimilmente assume dall’impostazione dei loci vichiani. Un punto su cui, come presto vedremo, la prospettiva di Giuliani incontra quella di un altro grande studioso, Yan Thomas, infra, § 5.

[22] La dimensione ‘dinamica’ della regula iuris verrebbe inoltre chiaramente in evidenza ove posta a confronto con la ‘staticità’ della definitio, della quale aveva parlato, come noto, Giavoleno in D. 50.17.202. Sul rapporto tra le due realtà – logico-giurisprudenziali –, D. Quaglioni, Il diritto e le definizioni, in F. Cortese, M. Tomasi (a cura di), Le definizioni nel diritto. Atti delle giornate di studio 30-31 ottobre 2015, Trento, 2016, p. 20, alla cui visione ho ritenuto di aderire in M. Frunzio, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, cit., p. 54 nt. 85. Ma il tema è amplissimo e posso qui limitarmi solo ad alcuni, essenziali, riferimenti bibliografici: D. Daube, The Palingenesia of Digesta 50.17.110 and the construction of asyndetons, in RIDA 1, 1952, p. 385 ss.; O. Behrends, Begriff und Definition in den Quellen, in ZSS 74, 1957, p. 352 ss.; P. Stein, The Digest Title de diversis regulis antiqui and the general principles of Law, in Essays in Jurisprudence in honor of Roscoe Pound, Indianapolis-New York, 1962, p. 1 ss.; Id., Regulae iuris. From Juristic Rules to Legal Maxims, Edinburgh, 1966, passim; R. Martini, Le definizioni dei giuristi romani, Milano, 1966, spec. p. 162 ss.; B. Albanese, Definitio periculosa: un singolare caso di ‘duplex interpretatio’, in Studi in onore di G. Scaduto, III, Padova, 1970, p. 229 ss. (= Scritti giuridici I, Palermo, 1991, p. 703 ss.); B. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln. Versuch einer Typologie, Köln-Wien, 1970, passim; Id., Horoi, pithana und regulae. Zum Einfluß der Rhetorik und Dialektik auf die juristische Regelbildung, in ANRW II.15, Berlin-New York, 1976, spec. p. 20 ss.; C. A. Cannata, Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat: alcune osservazioni su di un passo del Digesto (Paul. D. 50,17,1), in Nomen Latinum. Mélanges de langue, de littérature et de civilisation latines offerts au professeur André Schneider à l’occasion de son depart à la retraite, Geneve, 1997, p. 125 ss.; A. Wacke, Brocardi giuridici e assimilazione dei diritti nazionali europei, in φιλία. Scritti per Gennaro Franciosi IV, Napoli, 2007, p. 2825 ss.; C. Masi Doria, Principii e regole. Valori e razionalità come forme del discorso giuridico, in A. Lovato (a cura di), Tra retorica e diritto. Linguaggi e forme argomentative nella tradizione giuridica. Incontro di studio Trani, 22-23 maggio 2009, Bari, 2011, p. 19 ss.; L. Vacca, Possesso e tempo nell’acquisto della proprietà. Saggi romanistici, Padova, 2012, p. 133 ss.; A. Corbino, Caso, diritto e regola, cit., p. 47 ss.; V. Giuffrè, “Regulae iuris” e metodi della “scientia iuris”. Prospettive di approfondimenti, in QLSD 5, 2015, p. 11 ss.; C. Beduschi, Omnis definitio in iure periculosa est? Profili romanistici, in Scritti scelti (a cura di L. Nogler, G. Santucci), Napoli, 2017, spec. p. 212 ss.; L. Di Cintio, “Ordine” e “ordinamento”. Idee e categorie giuridiche nel mondo romano, Milano, 2019, p. 13 ss.; M. Bretone, Storia del diritto romano, Roma-Bari 2020, 21a ed., p. 303 ss.

[23] Da ultimo sul passo, P. Ferretti, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, cit., p. 90 ss.

[24] È questa una conclusione ben nota sin dalla letteratura più risalente e che ha ricevuto ampia conferma, già a partire dai primi anni ‘50, grazie ai copiosi studi di Bernardo Albanese e, in specie, di La nozione del “furtum” da Nerazio a Marciano, in AUPA 25, 1956, passim.

[25] Si tratta di una testimonianza unica ed estremamente attendibile rispetto al discorso che stiamo qui svolgendo, dal momento che i pareri, rispettivamente di Nerazio e di Paolo, sono ben evidenziati ed attribuibili, senza alcuna ombra di dubbio, ai due giuristi citati: sul punto, G. Santucci, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, cit., p. 135.

[26] Osserva G. Santucci, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, cit., p. 136 che il medesimo schema argomentativo si può rinvenire in una testimonianza ulpianea, D. 7.1.13 Ulp. 17 ad Sab., in cui Ulpiano, dopo aver indugiato sulla posizione dell’usufruttuario, “riprende il pensiero di Labeone in cui ritorna l’idea dell’inattuabilità della sopraelevazione dell’edificio lasciato in usufrutto ad opera del nudo proprietario”, alla quale opinione segue quella di Nerva, secondo cui analoga impossibilità sussiste, sempre per il nudo proprietario, di murare le aperture dell’edificio (a queste, poi, si potrebbe aggiungere D. 43.24.13 Ulp. 71 ad ed., ove si intendesse scorgere il pensiero di Labeone dietro l’affermazione ulpianea).

[27] Così, G. Santucci, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, cit., p. 136 ss.

[28] Ulpiano parlerà di sacerdotes della scienza giuridica, D. 1.1.1.1 Ulp. 1 inst.: Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes, su cui, si vedano, almeno, A. Schiavone, Giuristi e principe nelle Istituzioni di Ulpiano. Un’esegesi, in SDHI 69, 2003, p. 3 ss.; G. Falcone, La ‘vera philosophia’ dei ‘sacerdotes iuris’. Sulla raffigurazione ulpianea dei giuristi (D. 1.1.1.1), in AUPA 49, 2004, p. 1 ss.; V. Marotta, Iustitia, vera philosophia e natura: una nota sulle Institutiones di Ulpiano, in Seminarios Complutenses de Derecho romano 19, 2006, p. 285 ss. Assai di recente, L. Maganzani, Diritto e ‘simulata philosophia’ nella Istituzioni di Ulpiano, in Erga-logoi. Rivista di Storia, Letteratura, Diritto e Cultura dell’antichità 8, 2020.1, p. 55 ss., con ulteriori indicazioni di bibliografia.

[29] Mi riferisco al saggio Pomponius oder “Zum Geschichtsverständnis der römischen Juristen”, in ANWR II. 15, Berlin-New York, 1976, p. 497 ss. (= Pomponio o “dell’intelligenza storica dei giuristi romani”, con una nota di lettura di A. Schiavone, a cura di M. A. Fino ed E. Stolfi, in RDR 2002 (estr. on line), p. 1 ss., cui mi richiamerò da adesso in poi).

[30] F. Schulz, Prinzipien des Römischen Recht, München-Leipzig, 1934, p. 69 s. Cfr., inoltre, Id., Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, Weimar, 1961, p. 85 e p. 158 ss. Si veda pure, sebbene più cautamente, M. Kaser, Das römische Privatrecht I, 2a ed., München, 1971, p. 182 s.

[31] Così, ad esempio, U. von Lübtow, Reflexionen über Sein und Werden in der Rechtgeschichte, Berlin, 1954, p. 23 ss. e, soprattutto, C. A. Maschi, Il diritto romano I. La prospettiva storica della giurisprudenza classica, Milano, 1966, p. 85 s. Sullo status quaestionis, D. Nörr, Pomponio o “dell’intelligenza storica dei giuristi romani” , cit., p. 1 ss. Circa la percezione da parte dei giuristi dell’operato dei colleghi appartenenti ad un tempo lontano, sovente indicati come veteres, rinvio alle luminose pagine di D. Mantovani, Quando i giuristi romani diventarono “veteres”. Augusto e Sabino, i tempi del potere e i tempi della giurisprudenza, in Augusto. La costruzione del Principato. Atti del Convegno di Roma 4-5 dicembre 2014, Roma, 2017, p. 257 ss.

[32] Si tratta di riflessioni che abbiamo svolto in M. Frunzio, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, cit., spec. p. 42 ss., con bibliografia. Tuttavia, mi si consenta di ricordare, in questa sede, gli acutissimi studi di M. Brutti, Le violenze politiche e il valore del passato. Un’ipotesi su Giulio Paolo, in AUPA 63, 2020, p. 19 ss. e Id., Iulius Paulus. Decretorum libri tres. Imperialium sententiarum libri sex, collana S.I.R. diretta da A. Schiavone, vol. 6, Roma, 2021, p. 5 ss. Considerazioni di rilievo già in G. Luchetti, Paolo e i commentari edittali di epoca severiana: il legame con il passato, in G. Luchetti, A. L. De Petris, F. Mattioli, I. Pontoriero, Iulius Paulus ad edictum libri I-III, collana S.I.R. diretta da A. Schiavone, vol. 2, Roma, 2018, p. 37 ss.

[33] Utilizzo consapevolmente l’avverbio ‘sovente’, perché ho difficoltà a concludere, senza esitazione, nella direzione per cui, sempre ed in ogni tempo, tutte le regulae dei giuristi romani siano state espressione dell’equità. Certamente convengo sul fatto che la giurisprudenza sembra aver compiuto un processo di ‘raffinamento’ tale da cogliere vieppiù l’importanza del fondamento equitativo delle regulae che essa stessa andava elaborando, sino a pervenire a delle soluzioni sorprendentemente illuminate. Ma ciò fu anche il frutto, a mio avviso, non solo di certe stagioni tipiche del pensiero giuridico (A. Schiavone ha parlato anche di un’‘ondata sistematrice’ tipica, grosso modo, del I secolo d.C.: Ius, cit., spec. p. 354 ss., da non confondersi con l’età della ‘grande sistemazione’ del diritto, ad opera dei giuristi severiani, su cui, ancora, A. Schiavone, Ius, cit., p. 377 ss.), ma anche l’esito di alcune sensibilità, penso ancora al giurista Labeone, a Nerazio, allo stesso Paolo. Talora, poi, questo fondamento equitativo viene dichiarato apertamente dagli stessi giuristi e difatti si tratta di regulae che sopravvivono, come principi superiori ed ispiratori, per secoli e secoli. È il caso, sebbene non l’unico, del criterio della cd. utilitas contrahentium, in merito al quale, limpidamente, si può leggere D. 47. 2.62.5 Afr. 8 quaest.: Quod vero ad mandati actionem attinet, dubitare se ait, num aeque dicendum sit omni modo damnum praestari debere, et quidem hoc amplius quam in superioribus causis servandum, ut, etiamsi ignoraverit is, qui certum hominem emi mandaverit, furem esse, nihilo minus tamen damnum decidere cogatur. Iustissime enim procuratorem allegare non fuisse se id damnum passurum, si id mandatum non suscepisset: idque evidentius in causa depositi apparere. Nam licet alioquin aequum videatur non oportere cuiquam plus damni per servum evenire, quam quanti ipse servus sit, multo tamen aequius esse nemini officium suum, quod eius, cum quo contraxerit, non etiam sui commodi causa susceperit, damnosum esse, et sicut in superioribus contractibus, venditione locatione pignore, dolum eius, qui sciens reticuerit, puniendum esse dictum sit, ita in his culpam eorum, quorum causa contrahatur, ipsis potius damnosam esse debere. Nam certe mandantis culpam esse, qui talem servum emi sibi mandaverit, et similiter eius qui deponat, quod non fuerit diligentior circa monendum, qualem servum deponeret. Sul testo, G. Santucci, Il sistema aperto del diritto romano. Antologia di testi, Torino, 2018, 2a ed., p. 108 s.; Id., Diritto romano e diritti europei. Continuità e discontinuità nelle figure giuridiche, Bologna, 2018, 2a ed., p. 69 ss. e Id., Utilitas contrahentium. Note minime su una regula che ‘cacciata dalla porta’ rientrò dalla finestra, in R. Fiori (a cura di), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, Napoli, 2008, p. 277 ss. Più di recente C. Pelloso, La ‘latitudine’ della culpa e l’utilitas contrahentium. Brevi note su pensiero classico e regole post-classiche, in Studi Urbinati 87, 2020, p. 595 ss. Un rinvio inevitabile è, inoltre, alle approfondite riflessioni di M. Bretone, Storia del diritto romano, cit., p. 323 ss.

[34] J. Rawls, A Theory of Justice (Revisited Edition), Harvard University, Cambridge (Mass.), 1999, spec. p. 218 s., dove un passaggio risulta, sul punto, estremamente significativo: “… Now it is this restriction that makes it pratically certain that slavery and serfdom, in their familiar forms anyway, are tolerable only when they relieve even worse injustices. There may be transition cases where enslavement is better than current practice. For example, suppose that city-states that previously have not taken prisoners of war but have always put captives to death agree by treaty to hold prisoners as slaves instead. Although we cannot allow the institution of slavery on the grounds that the greater gains of some outweigh the losses to others, it may be that under these conditions, since all run the risk of capture in war, this form of slavery is less unjust than present custom”.

[35] L’accettazione della teoria del contratto sociale di Rousseau, Locke e Kant è innegabile, ma riletta in chiave diversa, tanto da potersi parlare di una sorta di ‘neo-contrattualismo’: N. Bobbio, G. Pontara, S. Veca, Democrazia e neocontrattualismo, Roma, 1984, passim.

[36] È quanto riferisce Ulpiano, riportando la spiegazione offerta, in una epistula, da Nerazio al collega Aristone, D. 19.2.19.2 Ulp. 32 ad ed.: Illud nobis videndum est, si quis fundum locaverit, quae soleat instrumenti nomine conductori praestare, quaeque si non praestet, ex locato tenetur. Et est epistula Neratii ad Aristonem dolia utique colono esse praestanda et praelum et trapetum instructa funibus, si minus, dominum instruere ea debere: sed et praelum vitiatum dominum reficere debere. Quod si culpa coloni quid eorum corruptum sit, ex locato eum teneri. Fiscos autem, quibus ad premendam oleam utimur, colonum sibi parare debere Neratius scripsit: quod si regulis olea prematur, et praelum et suculam et regulas et tympanum et cocleas quibus relevatur praelum dominum parare oportere. Item aenum, in quo olea calda aqua lavatur, ut cetera vasa olearia dominum praestare oportere, sicuti dolia vinaria, quae ad praesentem usum colonum picare oportebit. Haec omnia sic sunt accipienda, nisi si quid aliud specialiter actum sit. In generale, l’impiego delle etimologie nelle tecniche dei giuristi romani è tema sviluppato nella storiografia. Sul punto si veda almeno M. Bretone, Storia del diritto romano, cit., p. 318 ss.

[37] In tale ultimo senso, U. Vincenti, Categorie del diritto romano. L’ordine quadrato, 4a ed., Napoli, 2019, p. 304 ss. Si vedano, inoltre, M. Miglietta, Determinare infine la regola, in Il diritto come processo, Milano, 2012, p. 37 ss.; Id., Giurisprudenza romana tardorepubblicana e formazione della “regula iuris”, in SCDR 25, 2012, p. 187 ss.

[38] Per tutti, con ampiezza di argomentazioni, C. A. Cannata, Per una storia della scienza giuridica europea, cit., p. 324 ss.

[39] Oggi, si può godere della traduzione italiana edita da Quodlibet, Y. Thomas, Il valore delle cose, Macerata, 2015, alla quale farò riferimento in queste pagine.

[40] Gli esempi, tutti calzanti, forniti dallo studioso, riguardano innanzitutto, talune disposizioni, peraltro notissime, della legge delle XII Tavole: I. 6, rem ubi pacunt, orato (…). Su tale terminologia nelle XII Tavole si veda, inoltre, ampiamente, F. De Marini Avonzo, I limiti alla disponibilità della «res litigiosa» nel diritto romano, Milano, 1967, p. 11 ss.

[41] In Y. Thomas, Il valore delle cose, cit., p. 90 ss.

[42] L’assenza di regulae intese come idee-guida, di τποι, di luoghi cioè prestabiliti ed immodificabili risulta peraltro proprio dalla duttilità ed estrema varietà delle parole all’interno del linguaggio giuridico romano che impedisce la realizzazione di schemi argomentativi costanti, se non verificati previamente dall’attività logica del giurista: in senso opposto, come noto, ha costruito la propria visione T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlageforschung, München, 1953, passim (trad. it. a cura di G. Crifò, Topica e Giurisprudenza, Milano, 1962). Sull’uso dei verba e le loro oscillazioni presso i giuristi romani, M. Kaser, Zur juristischen Terminologie der Römer, in Studi Biondi I, Milano, 1965, p. 97 ss. (= Id., Ausgewählte Schriften I, Napoli, 1976, p. 35 ss.).

[43] C. Beduschi, Scritti scelti, cit., p. 195 e nt. 23; p. 290 nt. 14.

[44] C. Beduschi, Scritti scelti, cit., p. 195 nt. 23 e p. 290 nt. 14.

[45] “Contrariamente alla legge di Hume, – afferma lo studioso – secondo cui dall’essere non si passa al dover essere” (C. Beduschi, Scritti scelti, cit., p. 5 ss.), la regola sarebbe in grado di fornire un rinvio a relazioni aventi, a loro volta, una “dimensione logica”.

[46] Non è francamente possibile seguire le tracce di un dibattito dottrinario di una tale ampiezza che, come mi sentì di dover rilevare qualche tempo fa (M. Frunzio, Res furtivae. Contributo allo studio della circolazione degli oggetti furtivi in diritto romano, Torino, 2017, p. 159 nt. 5), sembra abbia finito col dare origine a un vero e proprio genere letterario, a tutt’oggi nient’affatto sopito. Rinvio dunque alle indicazioni bibliografiche già fornite e mi limito in questa sede a qualche riferimento essenziale: Vs. Basanoff, Partus ancillae, Paris, 1929, passim; V. Arangio-Ruiz, Cicerone giurista, in “Marco Tullio Cicerone” Scritti commemorativi del bimillenario della morte, Roma, 1961, p. 9 ss. (=Scritti 4, Napoli, 1977, p. 269 ss.); M. Bretone, sv. “Frutti” (dir. rom.) in NNDI. 7, 1961, p. 665 ss.; M. Scarlata Fazio, sv. “Frutti” (dir. rom.) in ED. 18, 1969, p. 189 ss.; F. Wieacker, Uber das verhalthis des romischen Fachjurisprudenz zur griechisch-hellenistichen Theorie, in IURA 20, 1969, p. 456 ss.; G. Thielmann, Produktion als Grundlage des Fruchtwerbs, in ZSS 94, 1977, p. 76 ss.; M. Talamanca, Costruzione giuridica e strutture sociali fino a Quinto Mucio, in Società romana e produzione schiavistica III. Modelli etici, diritto e trasforrmazioni sociali fino a Q. Mucio, cit., p. 15 ss.; J. Linderski, Partus ancillae. A vetus quaestio in the light of a new inscription, in Labeo 33, 1987, p. 192 ss.; J. L. Linares Pineda, Las doctrinas de la adcquisicion de fruitos, in BIDR 90, 1987, p. 150; Id., La adquisicion de frutos por el “bonae fidei possessor”: dos consideraciones criticas, in Estudios en Homenaje al Profesor J. Iglesias, tomo III, Madrid, 1988, p. 1465 ss.; M. Amaya Calero, El hijo de la esclava hurtada y vendida, in Estudios Iglesias. Seminarios de Derecho romano U. Alvarez I, Madrid, 1988, p. 47 ss.; J. Filip-Frosche, Partus et fetus et fructus. Bemerkungen zur rechtlichen Behandlung der Tierjungen bei den Romern, in Ars Boni et Aequi. Fest. Waldstein 65, Stuttgart, 1993, p. 99 ss.; B. Huwiler, Homo et res: Skizzen zur hellenistichen Theorie der Sklaverei und deren Einfluss auf das romische Recht, in Mél. F. Wubbe, Fribourg, 1993, p. 207 ss.; E. Hermann-Otto, Ex ancilla natus. Untersuchungen zu den Hausgeborenen Slaven und Sklavinnen im Westwn des romischen Kaiserreiches, Stuttgart, 1994, passim; R. Cardilli, La nozione giuridica di fructus, Salerno, 2000, p. 82 ss.; F. Lamberti, Studi sui postumi nell’esperienza giuridica romana I, Napoli,1996 e II. Profili del regime classico, Milano, 2001, passim; Ead., Concepimento e nascita nell’esperienza giuridica romana. Visuali antiche e distorsioni moderne, in Serta giuridica. Scritti dedicati a F. Grelle, Napoli, 2011, p. 303 ss.; M. V. Sanna, ‘Partus ancillae’, ‘fetus pecudis’, e il principio del ‘commodum’, in TSDP V, (estr.), 2012, p. 35 ss. Più di recente, V. Di Nisio, Partus vel fructus. Aspetti giuridici della filiazione ex ancilla, Napoli, 2017, p. 45 ss. e I. De Falco, Il riconoscimento dell’ “umano” in D. 7.1.68pr. tra Bruto e Ulpiano, in RDR 21, 2021 (estr. on line), p. 1 ss.

[47] L’informazione che ci fornisce Cicerone, secondo la quale egli apprese della disputa attraverso le sue letture e il fatto che con ogni probabilità di essa era a conoscenza anche Sabino, dal commento della cui opera D. 7.1.68 è tratto, lascia credere che questi l’avesse a sua volta raccolta dagli scritti di Quinto Mucio che certamente aveva discusso, come Sabino, d’altronde, della fattispecie, a quella intimamente connessa, dell’usucapibilità del parto della schiava furtiva (sul lavoro di quest’ultimo, oggi, Quinto Mucio Scevola. Opera, a cura di J. L. Ferrary, A. Schiavone, E. Stolfi, collana S.I.R. diretta da A. Schiavone, Roma, 2018, passim). Secondo F. Bona, Sulla fonte di Cicero ‘De Oratore’, 1.56. 239-40 e sulla cronologia dei ‘decem libelli’ di Publio Mucio Scevola, in SDHI 39, 1973, p. 472, sarebbe “sufficientemente verosimile” che la notizia della disputa fosse già presente nei decem libelli di Publio Mucio, da cui il figlio Quinto avrebbe ricavato informazioni. Che poi, come ho già osservato in altro luogo, M. Frunzio, Res furtivae, cit., p. 158 nt. 2, al tempo della composizione del de finibus, Cicerone fosse interessato da vicino alle questioni di diritto da apprendere dall’opera di Quinto Mucio, sarebbe attestato dallo stesso Cicerone, come si può ricavare da ad fam. 7.22, in cui l’Arpinate così scrive a Trebazio Testa: Illuseras heri inter scyphos, quod dixeram controversiam esse, possetne heres, quod futurum antea factum esset, furti recte agere. Itaque, etsi domun bene potus seroque redieram, tamen id caput, ubi haec controversia est, notavi et descriptum tibi misi, ut scires id, quod tu neminem sensisse dicebas, Sex. Aelium, M’. Manilium, M. Brutum sensisse: ego tamen Scaevolae et Testae assentior (su cui, E. Fraenkel, Some notes on Cicero’s letters to Trebatius, in JRS 47, 1957, p. 67 ss. e R. Cardilli, La nozione, cit., p. 83 s.).

[48] M. Frunzio, Res furtivae, cit., p. 157 ss.

[49] R. Cardilli, La nozione, cit., p. 96.

[50] Così, M. Kaser, Partus ancillae, in ZSS 75, 1958, p. 157.

[51] M. Talamanca, Costruzione giuridica, cit., p. 323 nt. 72 e R. Cardilli, La nozione, cit., p. 309.

[52] Basterebbe considerare Cic., de nat. deorum 2.14.37: Scite enim Crysippus, ut clipei causa involucrum vaginam autem gladii, sic praeter nundum ceterea omnia aliorum causa esse generata, ut eas fruges atque fructos quos terra gignit anumantium causa, animantes autem hominum e Cic., de off. 1.7.22: Ut placeat Stoicis, quae in terris gignantur, ad usum hominum omnia creari, homines autem hominum causa esse generatos, ut ipsi inter se aliis prodesse possent. Sull’interpretazione di questi brani, a cui si può aggiungere anche la lettura di Cic. de leg. 1.8.25, si veda F. Zuccotti, “Partus ancillae in fructu non est”, in Antecessori Oblata. Cinque studi dedicati ad Aldo Dell’Oro, Padova, 2000, p. 185 ss. e Id., “Fruges fructusque” (Studio esegetico su D. 50.16.77). Per una ricerca sulle origini della nozione di “frutto”, Padova, 2000, spec. p. 81 ss.

[53] M. Talamanca, Costruzione giuridica, cit., p. 322 nt. 72. Cfr., inoltre, A. Watson, Slavery and the Development of Roman Private Law, in BIDR 99, 1987, p. 107 ss., ma già Id., Morality, Slavery and the Jurists in the Later Roman Republic, in TLR 42, 1968, p. 289 ss.

[54] C. Beduschi, Scritti scelti, cit., p. 312 ss.

[55] Non irrilevante il ruolo del dato linguistico che consentirebbe un rinvio selettivo a relazioni ed esperienze: “… nel rapporto tra parola e realtà la parola fornisce indicazioni che condizionano l’approccio con la realtà, ma che non possono surrogarla sul piano conoscitivo; al tempo stesso la realtà, per il fatto di venire ricondotta alle parole, si incorpora in esse e ne condiziona il contenuto significativo”, C. Beduschi, Scritti scelti, cit., p. 10.

[56] Si tratta di un dato ampiamente condiviso in letteratura. Così, ad esempio, si esprime S. Riccobono, s.v. Regulae juris, in NNDI XV, Torino, 1968, p. 361 s., per il quale le regulae compaiono per lo più dalla fine dell’epoca repubblicana.

[57] È molto probabile che, con Bruto, ci si trovi di fronte ad un giurista originale ed attrezzato culturalmente. La sua opera, forse in tre libri, intanto reca la forma dialogica, evidentemente forgiata sulla scia degli antichi scritti filosofici greci, che può ben dirsi un unicum nella letteratura giuridica latina. Non si può neppure escludere con O. Behrends, Die Wissenschaftslehre im Zivilrecht des Quintus Mucius Scaevola pontifex, in Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Göttingen. Philologische-Historische Klasse 7, 1976, p. 21, che seguisse fedelmente lo stoicismo paneziano. Su questi aspetti rinvio, da ultimo a S. Barbati, Manio Manilio Marco Giunio Bruto Publio Mucio Scevola. ‘Qui fundaverunt ius civile’, collana S.I.R. diretta da A. Schiavone, Subsidia 2, Roma, 2022, spec. p. 97 ss.

[58] Cic. de orat. 1.42.190: … si enim aut mihi facere licuerit, quod iam diu cogito, aut alius quispiam aut me impedito occuparit aut mortuo effecerit, ut primum omne ius civile in genera digerat, quae perpauca sunt, deinde eorum generum quasi quaedam membra dispertiat, tum propriam cuiusque vim definitione declaret, perfectam artem iuris civilis habetis, magis magnam atque uberem quam difficilem et obscuram (in de orat. 1.187 l’Arpinate alluderà al diritto civile come ad un corpus frammentario: omnia fere quae sunt conclusa nunc artibus, dispersa et dissipata quondam fuerunt). Nel celebre brano, l’oratore si riferisce espressamente ad un progetto, sul quale riflette da gran tempo, di dividere l’intera materia del ius civile nei suoi generi primi, le membra, chiarendone per ciascuno la portata mediante definitio. Si tratta, come noto, del suo piano di sistemazione del diritto civile utilizzando la dialettica, proposta che, però, non suscitò adesione in ambiente giuridico. Sul de iure civili in artem redigendo (denominazione ricavata da Gell. N. A. 1.22.7, ma significativo già Quint., Inst. orat. 12.3.10), praecipue, F. Wieacker, Über das Verhältnis der römischen Fachjurisprudenz zur griechisch-hellenistischen Theorie, in Iura 20, 1969, p. 448 ss.; Id., Zur Rolle des Arguments in der römischen Jurisprudenz, in Fs. für M. Kaser zum 70. Gbt., München, 1976, p. 3 ss.; F. D’Ippolito, I giuristi e la città, Napoli, 1979, p. 46 ss.; F. Bona, L’ideale retorico ciceroniano e il ‘ius civile in artem redigendo’, in SDHI 46, 1980, p. 282 ss.; M. Bretone, Tecniche e ideologie dei giuristi romani 2a ed., Napoli, 1982, p. 277 ss.; D. Mantovani, Cicerone e il doppio ritratto di Tuberone il vecchio. Il liber de iure civili in artem redigendo, in SDHI 75, 2009, p. 113 ss. e, da ultimi, W. Buchwitz, M. Ehmer, Ciceros Topica und sein Programm. De iure civili in artem redigendo, Berlin, 2023, passim. Parla del I capitolo del de oratore in termini di un “‘manifesto’ della origine della ‘scienza’ del diritto”, L. Raggi, Il metodo, cit., p. 86 ss. Estremamente importante l’osservazione di C. A. Cannata, Per una storia della scienza giuridica europea, cit., p. 288 nt. 300, secondo cui, sebbene Cicerone non dica espressamente che tutta questa operazione di sistemazione dovrà sfociare in un apparato di regole, tale finalità risulterebbe tuttavia ben chiara da Cic. Brut. 41.152, “dove, nel contesto dell’elogio di Servio Sulpicio Rufo come giurista dialettico (Cic. Brut. 40.150-42.155), il senso dell’elaborazione casistica … culminava (postremo) nell’habere regulam qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent consequentia”.

[59] Su questo aspetto si possono leggere le osservazioni svolte in M. Frunzio, in G. Santucci, P. Ferretti, M. Frunzio, A. Schiavon, cit., spec. p. 42 ss.

Frunzio Marina



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