Civil liability during the pandemic

Responsabilità sanitaria e pandemia. Profili civilistici

28.10.2020

Laura Guffanti Pesenti

Dottore di ricerca in diritto civile, Università Cattolica del Sacro Cuore

 

Responsabilità sanitaria e pandemia. Profili civilistici*

 

English title: Civil liability during the pandemic

Numero DOI: 10.26350/004084_000104

 

Sommario: 1. Responsabilità dell’esercente la professione sanitaria. – 2. Responsabilità della struttura sanitaria. – 3. Responsabilità per fatto degli ausiliari.

 

1. Responsabilità dell’esercente la professione sanitaria.

 

Diversamente da quanto ipotizzato da alcuni emendamenti[1] al decreto c.d. Cura Italia (d.l. 17 marzo 2020, n. 18), non è stato introdotto nell’ordinamento alcun esonero dalla responsabilità civile per i medici impegnati nell’assistenza di pazienti affetti dal nuovo Coronavirus. Ove ne ricorrano i presupposti, resta dunque ferma la responsabilità civile del medico per danni cagionati al paziente nell’esercizio della professione sanitaria[2].

Cionondimeno, come si vedrà, le regole che disciplinano quest’ultima non ne rendono scontata l’affermazione nel frangente dell’emergenza. La novità della patologia e l’impellenza di trovare soluzioni a fronte del suo dilagare incontrollato potrebbero rappresentare infatti elementi in grado di attenuare, o financo di escludere, sul piano civile, la rilevanza di condotte degli operatori sanitari che pur si siano rivelate pregiudizievoli per i pazienti nel contesto della pandemia.

Il regime della responsabilità sanitaria va oggi rinvenuto nella l. 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco), che qualifica extracontrattuale la responsabilità del medico (e più in generale dell’esercente la professione sanitaria) operante all’interno di una struttura ospedaliera, espressamente rinviando all’art. 2043 c.c.[3]. Com’è noto, perché si dia responsabilità ai sensi di tale ultima norma è necessario che ricorra, oltre al danno ingiusto e al nesso di causalità, anche la colpa: consistente, secondo l’accezione tradizionale, nell’essersi discostato il danneggiante dalle regole di diligenza esigibili, nella specie, dall’agente modello[4].

Ed è anzitutto su questo punto che deve concentrarsi l’attenzione. Se infatti per situazioni e patologie ‘ordinarie’ esistono standard di condotta e buone pratiche, sovente addirittura formalizzati nelle c.d. ‘linee guida’, rispetto alle quali è dunque più agevole verificare se il sanitario se ne sia discostato e se lo abbia fatto opportunamente, a riguardo del nuovo coronavirus non è dato[5]  (o per lo meno non lo era in origine[6]) alcun parametro di comportamento specifico cui il medico possa ispirarsi e sul quale misurare l’adeguatezza della sua condotta. Il che conduce ad alcune conseguenze di non scarsa importanza sul piano della responsabilità civile.

Se consideriamo la legge Gelli-Bianco, invero, l’assenza di linee guida non sembrerebbe rilevare in alcun modo sul piano dell’an della responsabilità, ma unicamente su quello della quantificazione del danno risarcibile[7]. Ai sensi dell’art. 7 co. 3 l. 24/2017, infatti, “il giudice, nella determinazione del risarcimento, tiene conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’art. 5 della presente legge e dell’art. 590 sexies del codice penale, introdotto dall’articolo 6 della presente legge”: ossia, parafrasando, il giudice tiene conto del fatto che il medico si sia conformato alle linee guida o alle buone pratiche, potendo ridurre in tale evenienza l’importo del risarcimento. In assenza di linee guida, al contrario, sembrerebbe venire meno il presupposto per l’applicazione di tale riduzione, e il risarcimento sarà perciò determinato, senza ‘sconti’, unicamente secondo quanto previsto dall’art. 7, co. 4: ossia mediante le tabelle di cui agli artt. 138 e 139 cod. ass. In questi termini, l’assenza di linee guida sembrerebbe deporre in senso sfavorevole per il medico, che non potrà giovarsi della riduzione del risarcimento consentita dall’art. 7 co. 3 della legge 24/2017.

E tuttavia, la straordinarietà dell’intervento richiesto nella situazione di emergenza, unitamente alla novità della patologia (almeno nelle sue più rilevanti manifestazioni), potrebbe essere fatta rilevare in funzione di esclusione della responsabilità civile del medico[8]. L’epidemia da covid-19, si presta infatti ad essere ricondotta al genere di quei ‘problemi tecnici di speciale difficoltà’[9] di cui all’art. 2236 c.c.: ai sensi del quale, se la prestazione ne implica la soluzione, “il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave”[10].

L’inconveniente che tuttavia sorge a riguardo di questa previsione sta nel fatto che essa è dettata per il contratto d’opera intellettuale. Per il che, a rigore, la medesima non potrebbe applicarsi al caso del medico dipendente da struttura ospedaliera, la cui responsabilità è qualificata extracontrattuale dal legislatore (art. 7, co. 3, l. 24/2017). Questo ostacolo è stato invero disinvoltamente aggirato dalla giurisprudenza già in tempi risalenti; quando la responsabilità del medico dipendente da struttura ospedaliera era qualificata extracontrattuale[11], prima della storica sentenza Cass. 589/1999 che l’ha attratta all’area del rapporto obbligatorio[12]. E non di rado anche la dottrina si è mostrata accondiscendente rispetto a questa interpretazione[13]. Sicché non sembra improbabile che la giurisprudenza si atteggerà ugualmente anche oggi, applicando l’art. 2236 c.c. alla responsabilità medica pur qualificata come aquiliana dal legislatore. Così facendo tuttavia, s’incorrerebbe (e si incorrerà) in una insanabile contraddizione[14]: trasponendo su quello che il legislatore ha ritenuto di qualificare alla stregua di non-rapporto, una regola propria del contratto d’opera intellettuale[15].

Opportuno sarebbe dunque un intervento legislativo che anzitutto riportasse ordine sotto questo profilo: o espressamente estendendo l’applicabilità dell’art. 2236 c.c. all’opera prestata dal medico anche in assenza di un contratto concluso con il paziente; oppure ripensando la natura della responsabilità del medico, per riportarla alle sponde dell’obbligazione, nel senso in cui la giurisprudenza l’aveva ad esse ascritta: così rendendo coerente l’applicazione ad essa dell’art. 2236 c.c. Ma su questo si tornerà nel prosieguo.

Peraltro, il fatto di ascrivere l’avvento del nuovo coronavirus ai ‘problemi tecnici di speciale difficoltà’ di cui alla norma richiamata in funzione di esclusione della responsabilità del medico per colpa lieve, non deve indurre a ritenere che, con la scusa dell’emergenza, sia dato al sanitario di commettere qualsivoglia leggerezza o imprudenza. L’esonero di cui all’art. 2236 c.c. infatti riguarda unicamente il profilo dell’imperizia, valutata meno severamente dal codice civile là dove si profilino speciali difficoltà sotto il profilo tecnico[16]. Quanto invece alla diligenza e alla prudenza (che insieme all’imperizia compongono il criterio d’imputazione della colpa), esse debbono essere pienamente osservate dal professionista[17]. A meno che sia proprio su questi aspetti che l’epidemia finisca per incidere nel caso concreto, essendo sottoposto l’operatore sanitario a stanchezza e pressione di gran lunga maggiori rispetto al consueto: anche in tali casi tuttavia – che potrebbero far dubitare della pertinenza dell’art. 2236 c.c.[18] – si è rilevato in dottrina[19] che l’eventuale negligenza, o l’imprudenza, in tanto rileverebbero in quanto dessero adito a loro volta a un errore tecnico: e perciò, ancora una volta, a quell’imperizia che la regola testé richiamata induce a valutare con minore rigore nel contesto che è qui in considerazione.

 

2. Responsabilità della struttura sanitaria.

 

La responsabilità dell’esercente la professione sanitaria nei termini che si sono tratteggiati è destinata peraltro (ed è questa una tendenza che la legge 24/2017 ha contribuito a consolidare[20]) a essere messa in ombra da quella della struttura[21]. Nell’impostazione della legge infatti è ben possibile che sia quest’ultima soltanto a essere convenuta nel giudizio di responsabilità, e non il singolo professionista, salva poi la possibilità della prima di esercitare l’azione di rivalsa nei confronti del secondo ai sensi dell’art. 9 l. 24/2017[22].

Diversamente dal medico che opera all’interno di una struttura ospedaliera del resto – ed è un incentivo per il paziente[23] – quest’ultima risponde contrattualmente nei confronti del danneggiato. Ai sensi dell’art. 7, co. 1, l. 24/2017, infatti, “la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”[24]. Il regime di responsabilità contrattuale, com’è noto, è più favorevole al danneggiato e più stringente per il danneggiante, rispettivamente creditore e debitore: quest’ultimo in particolare, tenuto all’adempimento, è responsabile per il solo fatto della difformità tra quanto originariamente dovuto e quanto effettivamente prestato (purché naturalmente ne sia scaturito un danno). Non rileva perciò in ambito contrattuale la colpa quale elemento costitutivo, né vi è questione di causalità[25], la responsabilità attestandosi unicamente sul fatto oggettivo dell’inadempimento.

Ma non si tratta solo di un regime di responsabilità più favorevole al danneggiato. La responsabilità della struttura sanitaria, infatti, non è circoscritta al danno che eventualmente scaturisca dall’opera dell’esercente la professione sanitaria dalla medesima dipendente. Più ampiamente, la responsabilità della struttura discende dall’inadempimento di un obbligo di prestazione assunto nei confronti del paziente in virtù di un contratto atipico noto come ‘contratto di assistenza sanitaria’[26] (o di ‘spedalità’). L’impegno assunto dalla struttura, in particolare, consiste in una “prestazione complessa, che non si esaurisce nella effettuazione delle cure mediche … ma si estende ad una serie di altre prestazioni, quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali e di tutte le attrezzature tecniche necessarie, nonché di quelle lato sensu alberghiere”[27]. Questa prospettiva comporta uno spostamento dell’attenzione dall’opera del singolo professionista sanitario all’attività assistenziale svolta dalla struttura: cui si richiede ormai di coniugare “il profilo terapeutico/assistenziale dell’attività sanitaria con quello più strettamente organizzativo relativo all’erogazione del servizio”[28]; e che incorrerà in responsabilità contrattuale già solo in ipotesi di inadempimento degli obblighi a tale secondo profilo connessi[29].

Il profilo organizzativo è posto del resto in particolare risalto nella stessa legge Gelli Bianco. All’art. 1, co. 1, vi si prevede infatti che le strutture sono tenute, alla “sicurezza delle cure in sanità”[30]. E quest’ultima, ai sensi del co. 2 dello stesso art. 1, “si realizza anche mediante l'insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso all'erogazione di prestazioni sanitarie e l'utilizzo appropriato delle risorse strutturali, tecnologiche e organizzative”[31].

L’aver posto al centro dell’operato della struttura – pubblica o privata che essa sia[32] – l’adozione di una congrua organizzazione del servizio[33], mentre sul piano del rapporto ha indotto ad affermare che l’organizzazione sia entrata a far parte della causa del contratto[34], sul piano della responsabilità induce a ipotizzare che l’organizzazione stessa possa fungere altresì da criterio di imputazione. Sarebbe cioè il difetto di organizzazione a giustificare il sorgere dell’obbligazione risarcitoria, là dove si verifichino quei danni che ne costituiscono “una sorta di scoria o di contro-prodotto”[35]. Da questo punto di vista la legge Gelli parrebbe confermare l’idea – espressa in dottrina anche prima della sua promulgazione – secondo cui la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria dovrebbe radicarsi su un criterio oggettivo d’imputazione “correlato all’organizzazione del servizio”[36].

Dell’organizzazione tuttavia, come criterio d’imputazione oggettivo, sono state mostrate già in tempi risalenti talune fragilità[37], sia per la tendenza che le è propria a scivolare verso una concezione soggettivistica[38]; sia per la difficoltà che l’organizzazione come criterio d’imputazione esibisce sul piano della predeterminazione degli standard cui essa dovrebbe essere improntata: nel senso che è necessario pur sempre un parametro di misurazione, rispetto al quale possa stabilirsi se il soggetto della cui responsabilità si tratti vi si sia o meno conformato[39].

In considerazione di questo, anche alla luce dell’art. 1 della legge Gelli-Bianco che di esso fa espressa menzione, sembra preferibile parlare, per le strutture sanitarie pubbliche e private, di una responsabilità fondata direttamente sul rischio[40]: un rischio che è al contempo ragion d’essere e limite dell’organizzazione sanitaria[41]. Quest’ultima infatti, se per un verso si fonda sulla necessità di arginare il rischio stesso, evitando il verificarsi di eventi indesiderati[42], per altro verso trova in esso la propria misura e i propri confini: nel senso che è solo per i rischi scaturenti dall’attività svolta dalla struttura che essa potrà essere chiamata a rispondere. Alla luce di queste considerazioni, essenziale diventa la precisa definizione del rischio[43], prima ancora che dell’apparato organizzativo di cui la struttura è tenuta a dotarsi in sua funzione: perché solo così sarà anche possibile determinare che cosa stia dentro e che cosa stia fuori dal cerchio della responsabilità civile[44].

Il porre il rischio a criterio d’imputazione della responsabilità, pare opportuno precisare, si realizza peraltro “in una prospettiva che oltrepassa, all’insegna della tutela della persona, il riferimento al rischio c.d. d’impresa”[45]. Non si tratta cioè di una responsabilità retta unicamente “da un’analisi in chiave economica, del rapporto tra i costi dei danni ed i costi necessari per evitare il loro accadimento”[46], bensì di una responsabilità che – pur non scevra di implicazioni economiche[47] – si misura anzitutto sull’adeguatezza dell’assistenza sanitaria a soddisfare le necessità della persona bisognosa di cura[48]. Correlato di detto distinguo è, del resto, la diversa connotazione del rischio nell’un campo e nell’altro[49]. Nel caso dell’impresa esso è categoria economica “riassuntiva di ciò che l’imprenditore deve imputare a costo”[50]. Nel caso della sanità si parla invece comunemente di ‘rischio clinico’[51], il quale consiste nella “possibilità del verificarsi di un evento avverso, inteso – almeno in prima approssimazione – come un incidente nell’ambito del quale un paziente subisca un danno non intenzionale in conseguenza di una procedura diagnostica o terapeutica”[52].

L’introduzione nella legge del rischio come elemento alla cui ‘amministrazione’[53] deve anzitutto orientarsi l’operato delle strutture sanitarie (pubbliche e private) sembrerebbe costituire utile linea di demarcazione della responsabilità civile anche nella contingenza dell’epidemia[54]. Sembrerebbero cioè doversi imputarealla struttura tutti gli eventi dannosi che concretino un rischio di cui la stessa abbia o avrebbe potuto tenere conto[55]. E parrebbero invece non dover gravare su di essa quegli eventi avversi che si sottraggono al suo controllo[56], per essere estranei all’area del rischio dalla medesima generato. Il rischio, d’altronde, come pure si è rilevato in dottrina, è valutato “in base a constatazioni del passato: talvolta mediante indagini scientifiche, in molti casi … mediante vere e proprie statistiche, che possono portare a risultati quantificabili … Altra cosa è l’incertezza di fronte all’ignoto”[57]. In questo ultimo caso, quando cioè per le caratteristiche dell’attività e per le modalità concrete del suo svolgimento non sarebbe stato esigibile[58] dalla struttura alcun comportamento volto a impedire il danno, la responsabilità civile sembrerebbe dover essere esclusa[59].

Peraltro, il rischio come parametro su cui misurare la responsabilità civile potrebbe far pensare, di primo acchito, a una deviazione rispetto alla regola contenuta nell’art. 1218 c.c., nella parte in cui essa prevede che il debitore sia tenuto al risarcimento del danno “se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della  prestazione derivante da causa a lui non imputabile”. Tale previsione è stata infatti tradizionalmente interpretata nella chiave della colpa: come se il debitore potesse essere liberato dall’obbligazione risarcitoria solo nell’ipotesi in cui l’impossibilità di adempiere non sia ascrivibile a sua negligenza[60].

E però, secondo quanto pure si è rilevato in dottrina, detta lettura non sarebbe esaustiva del significato dell’art. 1218 e in particolare della prova liberatoria gravante sul debitore: e ciò in quanto “il rendere responsabile quest’ultimo ove non provi ‘che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile’ non vuol dire affatto che l’imputazione debba avvenire esclusivamente in termini di colpa”[61]. Può ben essere cioè che, in considerazione delle caratteristiche del rapporto obbligatorio, non sia la colpa del debitore l’elemento sul quale fondare in definitiva il giudizio di responsabilità, ma un criterio oggettivo di imputazione[62], rispetto a cui il limite della responsabilità finisce per identificarsi con il caso fortuito[63]. Il quale – nella definizione che ne è stata offerta con riguardo alla responsabilità contrattuale – è “l’insieme di eventi contro i quali, considerata l’attività e il concreto svolgimento di essa (che possiamo individuare come i due parametri del tipo in questione), non è esigibile un comportamento volto ad impedirli”[64].

Tradotto con riguardo al coronavirus, l’epidemia non vale di per sé, pur nella sua straordinarietà, a escludere a priori qualsivoglia responsabilità delle strutture sanitarie: trattandosi di verificare caso per caso le caratteristiche dell’attività tipicamente svolta da ciascuna e il rischio ad essa connesso, al fine di determinare di quali eventi la singola struttura non solo non avrebbe potuto, ma nemmeno avrebbe dovuto[65], impedire l’accadimento[66]. Saranno questi ultimi a dare consistenza a quella impossibilità non imputabile al debitore in grado di estinguere l’obbligazione[67] e così di esonerare il debitore dalla responsabilità[68].

Non sembra invece che la categoria dello stato di necessità di cui all’art. 2045 c.c. possa avere un ruolo autonomo nell’esonerare la struttura sanitaria dalla responsabilità civile[69]. Lo stato di necessità inerisce infatti alla responsabilità aquiliana, mentre la struttura risponde ex contractu[70]; inoltre, come messo in luce da autorevole dottrina, lo stato di necessità non integrerebbe comunque sic et simpliciter quell’impossibilità di adempiere richiesta dall’art. 1218 c.c. in funzione di esonero del debitore[71]. La coincidenza tra le due categorie si verifica infatti solo in due ipotesi: o quando l’impedimento all’esecuzione della prestazione derivi dalla necessità di adempiere un diverso dovere giuridico “collidente con l’obbligazione [e] obiettivamente valutabile come prevalente rispetto al rapporto obbligatorio”[72]; o comunque quando tale impedimento non sia suscettibile di essere vinto “se non col sacrificio dell’integrità personale o di un altro attributo della personalità dell’agente”[73]: ma anche in tali circostanze “cessa lo stato di necessità e subentra una vera e propria impossibilità della prestazione”[74]. Sicché è a quest’ultima che deve in definitiva riandarsi, nei termini che si sono tratteggiati fin qui, in funzione di esclusione della responsabilità del debitore ai sensi dell’art. 1218 c.c.

L’impossibilità di adempiere non imputabile alla struttura, per essere conseguito il danno a una causa estranea all’attività dalla medesima tipicamente svolta, esclude poi in radice anche la responsabilità del medico che non abbia potuto prestare la propria opera, o prestarla adeguatamente, in conseguenza di essa[75]. Che si tratti di dipendente o meno, il medico si avvale infatti necessariamente dell’organizzazione predisposta a monte dalla struttura sanitaria[76] per lo svolgimento dell’attività professionale: ragion per cui l’impossibilità di adempiere della seconda preclude a priori il porsi stesso di una questione di responsabilità civile a riguardo del primo[77], quando si tratti dei medesimi eventi di danno.

 

3. Responsabilità per fatto degli ausiliari. 

 

Là dove invece ricorrano i presupposti di una responsabilità professionale del medico, come già si è cennato, la struttura ospedaliera è tenuta al risarcimento in forza del rinvio all’art. 1228 c.c. operato dall’art. 7, co. 1, l. 24/2017. Ciò significa che del danno cagionato dagli operatori sanitari nello svolgimento della loro attività potrà essere chiamata a rispondere (anche soltanto) la casa di cura, la quale avrà diritto però di rivalersi sul sanitario che abbia agito con dolo o colpa grave, nei limiti di quanto previsto dall’art. 9 l. 24/2019.

La difficoltà che affetta questo modello, il quale pure ha il merito di limitare la responsabilità del sanitario nell’an e nel quantum in sede di rivalsa, è costituita tuttavia dalla qualificazione a monte della responsabilità del medico come responsabilità extracontrattuale[78]. Per come la legge è formulata, si crea infatti una sorta di doppio binario tra responsabilità del sanitario e responsabilità della struttura, del quale si è rilevata l’incongruenza, sia sul piano del diritto sostanziale[79], sia per le conseguenze in ambito processuale[80].

Viene da domandarsi dunque, anche alla luce di quest’ultima considerazione, se il coronavirus non offra l’occasione per ripensare (pur se a breve distanza dall’ultima riforma) proprio questo profilo della responsabilità sanitaria. Se cioè il problema non solleciti il sistema a verificare se stesso, restituendo valore alla dimensione contrattuale messa in ombra dalla legge Gelli, nel tentativo pur lodevole di ridurre il carico della responsabilità medica. Non si tratterebbe di introdurre disposizioni speciali per fra fronte all’emergenza, giacché, come si è visto, l’ordinamento sembra dotato degli strumenti necessari a modulare la responsabilità in tale contingenza; piuttosto – semmai – di correggere le norme esistenti, approfittando degli spunti offerti dalle condizioni anomale da ultimo verificatesi.

L’esperienza della pandemia ha messo del resto in luce, e massimamente, la centralità dell’affidamento che caratterizza la relazione medica: affidamento riposto da chi ha consegnato se stesso a soggetti qualificati per esserne adeguatamente curato, e con i quali ha intrecciato rapporti anche umanamente incompatibili con quella che è stata definita, ormai anni or sono, ‘responsabilità del passante’. Questo induce ancora una volta a riflettere se l’esercente la professione sanitaria pur dipendente dalla struttura ospedaliera possa considerarsi giuridicamente estraneo rispetto ai pazienti che ivi si è trovato ad assistere – come accade inevitabilmente se si applica la disciplina della responsabilità aquiliana – o se invece non sia più veritiera una responsabilità che faccia perno sulla relazione instaurantesi tra medico e paziente[81], in grado di far sorgere tra di essi un rapporto obbligatorio, anche là dove manchi un contratto.

Un ritorno all’obbligazione senza prestazione[82] per un verso restituirebbe veridicità alla forma giuridica della responsabilità medica, oggi non più aderente alla realtà materiale cui essa si applica[83]; per altro verso renderebbe coerente l’applicazione dell’art. 2236 c.c. al medico dipendente da struttura ospedaliera[84], evitando le difficoltà di cui si è detto poc’anzi; infine eviterebbe gli esiti indesiderabili di quello che è stato chiamato doppio binario di responsabilità: contrattuale della struttura ed extracontrattuale del medico[85]. Tanto più che, secondo quanto si è rilevato in dottrina, l’approdo all’area extracontrattuale non pare idoneo a sortire gli effetti desiderati nei termini di una effettiva contrazione della responsabilità del medico dipendente da struttura ospedaliera[86].

Quest’ultima preoccupazione del resto, che già aveva animato la riforma Gelli Bianco, si ripresenta nuovamente oggi a tutela degli esercenti la professione sanitaria trovatisi a fronteggiare la pandemia, e induce a riprendere l’idea – già avanzata ai tempi della legge Balduzzi[87] e più radicale – della neutralizzazione della responsabilità civile del medico[88]. Sul piano della corrispondenza tra realtà giuridica e materiale, infatti, essa non ne sarebbe smentita: sarebbe anzi confermata l’inscrizione del medico, in qualità di ausiliario, nel cerchio del rapporto obbligatorio tra paziente e struttura[89]. E sul piano della politica del diritto, essa consentirebbe di ridurre ulteriormente la c.d. medicina difensiva che ha costituito una delle ragioni ispiratrici del movimento di riforma degli ultimi anni[90].

Proprio a questo esito, di recente, sembrano del resto volgere per un verso un progetto di riforma presentato da un gruppo di studiosi che esclude la legittimazione passiva del medico[91], salvando unicamente il diritto di rivalsa della struttura per dolo o colpa grave; per altro verso la recente previsione (art. 21 d.l. 16 luglio 2020, n. 76) secondo cui “la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l'azione di responsabilità di cui all'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta. La limitazione di responsabilità prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente”.

Se dunque una tendenza può ravvisarsi nella riflessione sulla responsabilità civile originata dalla pandemia, essa è rappresentata dall’alleggerimento ulteriore della responsabilità del medico[92], incentrandosi l’obbligazione risarcitoria sulla struttura[93]. La contrazione della responsabilità che ne deriverebbe per il sanitario si rifletterebbe naturalmente anche sulla relativa assicurazione, i cui costi sono, com’è noto, direttamente proporzionali al rischio dedotto nel contratto: in questo caso il rischio di una condanna al risarcimento del danno per responsabilità medica[94].

 

Abstract: The essay focuses on medical liability in Italy, during the Covid-19. It deals both with civil liability for medical malpractice and civil liability for damage inflicted to a patient by a health service provider, which are based on different rules in the law (art. 7, co. 1 and co. 3, l. 8 marzo 2017, n. 24). Those rules seem to be adequate to govern civil liability during the pandemic, even though the ascription of medical malpractice liability to the area of extracontractual liability can be criticized at a general level. Particular attention is dedicated to hospital liability and to the ground on which it is based, in connection with centrality of clinical risk management in the recent reform. This leads to consider hospital liability as a kind of strict liability, based on risk.

 

Key words: civil liability, pandemic, strict liability, clinical risk, medical malpractice, vicarious liability


* Il contributo è stato sottoposto a double blind peer review.

[1] Sui quali si veda M. Capecchi, Coronavirus e responsabilità sanitaria: quali prospettive di riforma, in Rivista responsabilità medica: Diritto e pratica clinica (www.rivistaresponsabilitamedica.it), 9 aprile 2020.

[2] Non sarà presa in considerazione, in questo scritto, la responsabilità del Direttore generale e del Direttore sanitario. Dette figure infatti, secondo quanto si è di recente rilevato in dottrina, sia che si tratti di struttura pubblica che privata “potrebbero esulare dalla nozione di 'esercizio di attività sanitaria' richiesto dall’art. 7”, non essendo “chiaro se le … previsioni dell’art. 7, L. n. 24/2017 coprano l’attività meramente amministrativa, organizzativa e gestionale del DG e del DS”: così G. Comandé, La responsabilità sanitaria al tempo del coronavirus … e dopo, in Danno e  responsabilità, 3 (2020), p. 302.

[3] Cfr. art. 7, co. 3, l. 8 marzo 2017, n. 24.

[4] Cfr. C. Castronovo, Responsabilità civile, Milano 2018, p. 408 s., p. 410 s.

[5] Lo evidenzia il Parere del Comitato Nazionale per la Bioetica in data 8 aprile 2020, dedicato a La decisione clinica in condizioni di carenza di risorse e il criterio del “triage in emergenza pandemica”, p. 8, punto 2, dove si segnala che “nel combattere il contagio da Covid-19 si opera in assenza di linee guida consolidate, di buone pratiche clinico-assistenziali riconosciute come tali dalla comunità scientifica, di evidenze terapeutiche”.

[6] Sono state formulate nel tempo quelle che A. Nicolussi, Eventi straordinari, perizia, diligenza e pseudo linee guida, intervento al Convegno Webinar, Pandemia e responsabilità civile. I problemi, Università Cattolica del Sacro Cuore, 13 luglio 2020, ha chiamato, appunto, ‘pseudo linee-guida’ (cfr. p. 8 del dattiloscritto gentilmente messo a disposizione dall’a.): tra di esse – oltre ad alcune circolari del Ministero della Salute – le raccomandazioni SIAARTI “per l’ammissione a trattamenti intensivi e per la loro sospensione, in condizioni eccezionali di squilibrio tra necessità e risorse disponibili”. A riguardo di detti documenti osservano A. Da Re - A. Nicolussi, Raccomandazioni controverse per scelte difficili nella pandemia. Appunti etico-giuridici su responsabilità dei medici e linee guida, in Medicina e morale, 3(2020), p. 351 s., che “si è assistito a un proliferare di pseudo-linee guida … che hanno fatto sentire l’esigenza di una riflessione e di un riordino di quelle raccomandazioni che, provenendo da ambiti istituzionali o scientifici, finiscono in qualche modo per concorrere o interferire con le linee guida vere e proprie o, in mancanza delle medesime, con la logica sottesa al richiamo di esse. Si possono denominare pseudo-linee guida proprio per sottolineare la confusione che si può ingenerare». Anche R. Pucella, Scelte tragiche e dilemmi giuridici al tempo della pandemia, in Supplemento Nuova giurisprudenza civile commentata, 3 (2020), p. 28, evidenzia l’alterità delle Raccomandazioni SIAARTI rispetto alle linee guida, e le conseguenze di essa sul piano della responsabilità: giacché “le linee guida di cui alla legge 24 del 2017 definiscono l’appropriatezza di una prestazione possibile e dovuta mentre le raccomandazioni elaborate dalla SIAARTI spostano il baricentro sulla decisione, comunque imperfetta, resa necessaria dall’insufficienza della risorsa”.

[7] Cfr. C. Castronovo, Swinging malpractice. Il pendolo della responsabilità medica, in Europa e diritto privato, 3 (2020), p. 853.

[8] Cfr. G. Ponzanelli, La responsabilità sanitaria e i possibili contenziosi da Covid, in Giustizia civile.com (Giustiziacivile.com) 5 (2020), p. 8 s.

[9] Nei quali “la particolare complessità discende dal fatto che il caso non è stato ancora studiato a sufficienza, e non è stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da adottare (Cass. 12 agosto 1995 n. 8845)”: così Cass. 22 gennaio 1999, n. 589 (n. 8)

[10] Per l’applicazione di detto articolo alla responsabilità medica ai tempi del Coronavirus cfr. N. De Luca, Covid-19, rischio sanitario e assicurazioni. Prime riflessioni, in Danno e responsabilità, 3 (2020), p. 339 s.

[11] V. C. Castronovo, Responsabilità civile, cit., p. 422.

[12] Ancora C. Castronovo, Responsabilità civile, cit., p. 565 s.

[13] Si veda ad esempio, proprio con riguardo all’epidemia, M. Faccioli, Il ruolo dell’art. 2236 c.c. nella responsabilità sanitaria per danni da Covid-19, in Rivista responsabilità medica: Diritto e pratica clinica (www.rivistaresponsabilitamedica.it) 22 aprile 2020, p. 2.

[14] La mette in evidenza C. Castronovo, Swinging malpractice, cit., p. 852.

[15] Se peraltro, all’opposto, non si applicasse l’art. 2236 c.c. rispettando la distinzione tra responsabilità aquiliana e contrattuale, “a dispetto della logica di alleggerimento della responsabilità del medico [perseguita dalla legge, si correrebbe] il rischio di un inopinato aggravamento rispetto alla responsabilità contrattuale, almeno nei casi più significativi, ossia quando si tratti di risolvere problemi di speciale difficoltà” (A. Nicolussi, Eventi, cit., p. 5 del dattiloscritto). Il che vale ad evidenziare l’illogicità di un’ascrizione della responsabilità del medico dipendente da struttura ospedaliera all’area extracontrattuale.

[16] Cfr. L. Mengoni, Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi”, Studio critico, in C. Castronovo - A. Albanese - A. Nicolussi (a cura di), Scritti, II, Milano 2011, p. 169

[17] Cfr. per alcuni esempi M. Franzoni, Dalla colpa grave alla responsabilità professionale, Torino 2017, p. 73 s.

[18] Cfr. E. Bellisario, Covid-19 e (alcune) risposte immunitarie del diritto privato, in Giustizia civile.com (Giustiziacivile.com), 27 aprile 2020, la quale riferisce l’opinione per cui “percorrendo la strada della limitazione della colpa grave … ‘non si coglie la vera natura dell'inadempimento, il quale [nel frangente dell’emergenza] non riposa sull'imperizia’” (par. 2). La medesima a. precisa peraltro poi (par. 3) che “fronteggiare un nuovo virus, del quale non si sa praticamente nulla, è ex se un problema di speciale difficoltà. Del resto, l'applicazione [dell’art. 2236 c.c.] trova sicura conferma in una lettura estensiva già adottata dal diritto vivente, facente anch’essa leva, ancora una volta, sul “contesto” in cui il medico si trova ad operare”. Ritiene E. Scoditti, Un’ipotesi di inserimento di norme sulla responsabilità civile sanitaria nella legislazione COVID-19, in Questione giustizia (questionegiustizia.it), 10 aprile 2020, che “la pandemia non incide … sulla perizia, non implicando problemi tecnici di speciale difficoltà, ma sulle comuni regole di diligenza e prudenza, da seguire per la conservazione della possibilità di adempiere la prestazione professionale”.

[19] A. Nicolussi, Eventi straordinari, perizia, diligenza e pseudo linee guida, cit., p. 3 del dattiloscritto, osserva a riguardo di negligenza e imprudenza che “tali profili sono residuali, perché servono per non compromettere l’adempimento, il quale consiste propriamente nell’uso della perizia”. In questo senso, osserva l’a. “gli eventi straordinari possono determinare un alleggerimento della valutazione relativa a diligenza e prudenza, perché particolari situazioni di stress e stanchezza possono ben influire sul grado di attenzione e quindi sulla possibilità di diligenza del medico. Ma ciò avrà senso … nella misura in cui un errore tecnico si è realizzato e si possa parlare di malpractice”.

[20] Cfr. L. Nocco, La responsabilità civile “canalizzata” verso le aziende e i nuovi “filtri” per la proponibilita’della domanda risarcitoria, in M. Lovo - L. Nocco (a cura di), La nuova responsabilità sanitaria, Milano 2017, p. 33, secondo cui “è presumibile … non solo che non vi sarà alcun “alleggerimento” della posizione processuale delle aziende pubbliche e delle case di cura private, ma che, alla luce delle modifiche riguardanti la responsabilità del medico dipendente, troverà accentuazione la tendenza, che già si avverte da un certo tempo nella prassi, alla canalizzazione del contenzioso sulle strutture sanitarie”.

[21] Basti considerare, quanto alla pandemia, le previsioni di G. Ponzanelli, La responsabilità, cit., la cui analisi è ripresa da M. Maggiolo, Coronavirus and Medical Liability. The Italian Perspective, in E. Hondius - M. Santos Silva - A. Nicolussi - P.S. Coderch - C. Wendehorst - F. Zoll (ed.), Coronavirus and the law in Europe, www.intersentiaonline.com (in stampa nel 2021).

[22] Sul tema si veda A. D’Adda, Solidarietà e rivalse nella responsabilità sanitaria: una nuova disciplina speciale, in Corriere giuridico, 6 (2017), p. 769.

[23] Lo sottolinea A. D’Adda, Solidarietà e rivalse nella responsabilità sanitaria: una nuova disciplina speciale, cit., p. 770.

[24] Osserva E. Moscati, Responsabilità sanitaria e teoria generale delle obbligazioni (note minime sui commi 1 e 3, prima frase, art. 7, l. 8 marzo 2017, n. 24), in Rivista di diritto civile, 3 (2018), p. 845, che “la previsione legislativa di una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria costituisce, come è stato rilevato immediatamente già nei primi commenti, una novità solo a livello legislativo ma non di sistema alla luce del precedente consolidato orientamento giurisprudenziale”.

[25] La Cassazione ha rivisto peraltro di recente tale consolidata convinzione, nella sentenza 11 novembre 2019, n. 28991. La commenta E. Labella, Il nesso di causalità nelle “obbligazioni di diligenza professionale”, in Europa e diritto privato, 1 (2020), p. 293. Approfondisce il tema, a partire dalla medesima giurisprudenza, C. Castronovo, Swinging malpractice, cit., p. 891 s.

[26] Si veda in particolare la sentenza Cass., s.u., 11 gennaio 2008, n. 577, nonché i precedenti dalla medesima richiamati.

[27] Così Cass. 31 ottobre 2017, n. 25844.

[28] R. De Matteis, Dall’atto medico all’attività sanitaria. Quali responsabilità?, in A. Belvedere - S. Riondato (a cura di), La responsabilità in medicina, Rodotà – Zatti (diretto da) Tratt. Biodiritto, Milano 2011, p. 137. Mette in luce l’importanza dell’aspetto organizzativo, prima ancora sul piano generale del sistema, e la necessità di distinguere a questo riguardo tra responsabilità civile del medico e della struttura A. Nicolussi, Eventi straordinari, perizia, diligenza e pseudo linee guida, intervento cit. (p. 1 del dattiloscritto).

[29] Cfr. A. Antonucci - F. Moliterni, Rischio e assicurazione nell’attività sanitaria, in La responsabilità in medicina, cit., p. 697.

[30] Dedicano attenzione a questo profilo A. Da Re - A. Nicolussi, Raccomandazioni controverse per scelte difficili, cit., p. 350, che evidenziano come “la sicurezza viene ripensata come funzione dell’interazione tra tutte le componenti del sistema e anziché rimessa per sommatoria agli operatori, alle tecnologie, e alla stessa organizzazione pensati singolarmente viene concepita come prodotto complessivo dell’interazione delle singole componenti”.

[31] Mettevano in rilievo già prima della legge 24/2017 R. Vacchiano - A. Perna - G. Vacchiano, La responsabilità della struttura sanitaria, in A. Perna - G. Perrella - C. Perna - G. Vacchiano, L’affare rischio clinico, Milano 2010, p. 55, che la struttura, oltre a dover prestare “vitto e alloggio, idoneità e sicurezza degli impianti … messa a disposizione del personale medico ausiliario e personale paramedico, fornitura dei medicinali, apprestamento di tutte le apparecchiature necessarie anche in vista di eventuali complicanze, vigilanza e custodia dei pazienti”, è tenuta alla ‘buona organizzazione’ del servizio: e “si tratta, ad esempio, dell’organizzazione dei turni del personale medico, paramedico ed infermieristico, della sistemazione logistica dei reparti, della messa a disposizione di strutture e strumentario adeguati, del buon funzionamento dei macchinari elettronici, della vigilanza e della custodia degli assistiti, della sicurezza delle infrastruttura”.

[32] Lo si desume dall’art. 1, co. 3, l. 24/2017 ai sensi del quale “alle attività di prevenzione del rischio messe in atto dalle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, è tenuto a concorrere tutto il personale, compresi i liberi professionisti che vi operano in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale”. Sul tema, in giurisprudenza, si veda la già richiamata Cass. 11 gennaio 2008, n. 577.

[33] F. Bocchini, Salute e sanità tra solidarietà e responsabilità, in Contratto e impresa, 1 (2018), p. 136, rileva peraltro come se per un verso “l’attuazione del diritto alla salute coinvolge fattori organizzativi, strutturali e professionali, sui quali bisogna incidere per ridurre la spesa pubblica della sanità, senza contrazione della assistenza”, per altro verso “la l. n. 24 del 2017 indica alcuni percorsi di razionalizzazione dell’attuale gestione sanitaria (specie il risk management), senz’altro utili ma privi di mezzi finanziari di sostegno, comunque non risolutivi per non incidere sull’impianto della spesa sanitaria”.

[34] R. De Matteis, Dall’atto medico all’attività sanitaria, cit., p. 147, parla di una “qualificazione del contratto di assistenza sanitaria come contratto che, essendo volto all’erogazione di un servizio più che alla esecuzione di singole prestazioni (da parte dei medici operanti all’interno della struttura), acquista la dimensione organizzativa alla sua causa”.

[35] C. Castronovo, Responsabilità civile, cit., p. 494.

[36] R. De Matteis, Dall’atto medico all’attività sanitaria, cit., p. 142.

[37] C. Castronovo, Problema e sistema nel danno da prodotti, Milano 1979, p. 762 ss.

[38] Per la quale la responsabilità da organizzazione discenderebbe dalla violazione di uno standard di comportamento, come accadeva nell’ordinamento tedesco mediante la categoria delle Verkehrssicherungspflichten, cfr. C. Castronovo, ivi, p. 764.

[39] Ancora C. Castronovo, Problema e sistema nel danno da prodotti, cit., p. 763.

[40] Nel solco dell’idea prospettata da autorevole dottrina “dell’inadeguatezza storica della colpa a spiegare per intero la responsabilità civile” (il riferimento è a P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano 1961; la citazione è di Castronovo, Responsabilità civile, cit., p. 483). Del rischio peraltro, si è rilevata l’inidoneità a “dare una fondazione teorica che fosse in grado di 'giustificare' la responsabilità oggettiva” (C. Castronovo, Responsabilità civile, cit., p. 482), nel senso che esso si rivela inadeguato “ai fini di una nuova persuasiva ricostruzione di quelle fattispecie di responsabilità che non si innestano in un’attività d’impresa e con riguardo alle quali proprio per questo parlare di rischio-costo finisce con l’avere scarso mordente” (ivi, p. 483). Quanto alla responsabilità di cui si tratta in queste pagine, tuttavia, non sembrerebbero prospettarsi simili difficoltà, proprio in considerazione della posizione centrale ricoperta dal rischio (nonché dalla sua ‘prevenzione e gestione’) nella regolazione dell’attività sanitaria, testimoniata anzitutto dal contenuto dell’art. 1 l. 24/2017: lo rileva lo stesso C. Castronovo, Swinging malpractice, cit., p. 874, dove afferma che “la responsabilità della struttura … rientra nell’ambito del rischio e nell’area dei costi del soggetto che nell’assumere l’iniziativa di una attività organizzata accoglie all’interno di quest’ultima insieme agli altri mezzi il fattore umano che svolge concretamente l’attività. Di tali costi anche quelli di danno fanno parte, e perciò vanno imputati in ultima istanza all’attività come costi strumentali della stessa”.

[41] L’attività che viene comunemente chiamata di clinical risk management, o gestione del rischio, comprende una fase di identificazione dei rischi e di loro analisi e valutazione, e una fase successiva nella quale “il rischio può essere accettato così com’è (non si fa nulla); rifiutato (è rimossa l’attività che lo genera); trasferito (in parte o per alcuni aspetti) a un altro soggetto; ridotto o minimizzato attraverso le azioni di prevenzione” (così A. Perna, G. Perrella, C. Perna, G. Vacchiano, L’affare rischio clinico, cit., p. 182). Quale che sia la scelta, la struttura che la opera sarà tenuta a farsi carico dei danni che ne siano derivati, in quanto inclusi, per l’appunto, nel rischio dalla medesima creato e assunto.

[42] Il che peraltro non significa che solo ciò che poteva essere evitato dia adito a responsabilità: altrimenti si ricadrebbe nel modello dell’art. 2050, testualmente incentrato sulla colpa. La responsabilità ricorre per tutti i danni che rientrino nel rischio tipico: sia per quelli evitabili (il che dovrebbe indurre il soggetto della cui responsabilità si tratti a fare il possibile per arginarli) sia per quelli inevitabili (cfr. P. Trimarchi, Fatto illecito, cit., p. 290) che pure ineluttabilmente lo caratterizzano. F. Bocchini, La sanità lesiva. Ideologie e strategie a confronto, in Contratto e impresa, 4 (2018), p. 1293, osserva che “in ogni caso … la gestione integrata del rischio non può eludere il fatto che la tutela della salute non è una scienza esatta, per annidarsi comunque le criticità, talvolta come latenti nell’organizzazione, più spesso come espressioni di errore umano”.

[43] A proposito della responsabilità oggettiva fondata sul rischio rileva P. Trimarchi, La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno, Milano 2019, p. 288, che “occorre che si tratti di danni pertinenti a un rischio che abbia un’entità apprezzabile, tale da potersi pretendere che venga calcolato dall’imprenditore e coperto con l’assicurazione o con l’autoassicurazione …”.

[44] Si è rilevato in dottrina, a riguardo della responsabilità delle strutture sanitarie, che “la proficua operatività di un meccanismo di responsabilità oggettiva, come del resto anche di un regime di assicurazione obbligatoria o di un intervento di solidarietà sociale per i danni cosiddetti inevitabili, richiede … una approfondita conoscenza da parte delle strutture della propria rischiosità per tipo e dimensione anche sotto il profilo del ruolo rivestito dai diversi soggetti che partecipano all’attività (medici e struttura), cui si accompagni l’adozione di comportamenti gestionali in chiave riduttiva e preventiva”: così R. Breda, La responsabilità autonoma della strutture sanitarie, in Nuova giurisprudenza civile commentata, 3 (2007), p. 118. Anche A. Antonucci – F. Moliterni, Rischio cit., p. 704 s., evidenziano (ai fini della determinazione dell’oggetto del contratto di assicurazione) che “l’esigenza di circoscrivere e misurare il rischio da assumere … passa ovviamente per la conoscenza del rischio nella sua effettiva dimensione”: la quale è possibile “solo con un sistema organizzativo delle informazioni sui rischi collegati a ciascuna funzione e ciascun livello della struttura sanitaria: un sistema capillare i cui terminali facciano capo ad un unico ufficio di vertice secondo il modulo classico del sistema di controllo dei rischi elaborato per i sistemi aziendali complessi, e adottato anche nelle banche e nelle imprese di assicurazioni. Solo così l’attività di risk management e l’ufficio del risk manager o unità di gestione del rischio clinico può essere utile sia ad incrementare la qualità del servizio sanitario e quindi contenere i rischi, sia a definire in modo fedele il rischio da dedurre nel contratto di assicurazione”. Il che evidentemente permetterebbe altresì “di opporsi a pretese non giustificate dalla responsabilità da organizzazione dell’ente sanitario” (ivi, p. 705).

[45] R. De Matteis, Dall’atto medico all’attività sanitaria,cit., p. 143.

[46] R. De Matteis, Dall’atto medico, cit., p. 142.

[47] Cfr. infra, nt. 52.

[48] In questo senso depone anche il fatto che, secondo la formulazione dell’art. 1, l. 24/2017 “l’appropriato utilizzo delle risorse strutturali, organizzative e tecnologiche rientra a pieno titolo tra le azioni a tutela della sicurezza dei pazienti e delle cure”, cfr. B. Labella, La tutela della sicurezza delle cure in sanità, in La nuova responsabilità sanitaria, cit., p. 13.  E ciò vale sia nel pubblico che nel privato, come evidenzia la medesima a. (ibidem), per la quale “la legge in oggetto … introduce elementi a tutela della sicurezza dei pazienti che travalicano la tradizionale distinzione tra pubblico e privato e, nello specifico, introduce specifici obblighi anche a carico delle strutture private non soggette all’accreditamento istituzionale di competenza delle regioni. La sicurezza dei pazienti e delle cure è, infatti, oggetto di tutela indipendentemente e ulteriormente all’accreditamento istituzionale: il cittadino/paziente ha diritto a cure sicure qualsiasi sia l’erogatore di prestazioni assistenziali a cui si rivolga nel nostro territorio nazionale”.

[49] Ma si tratta pur sempre, in entrambi i casi, dell’assunzione di un rischio (anche se di diversa natura) che non può non avere conseguenze sul piano della responsabilità. Cfr., per la responsabilità contrattuale dell’impresa, L. Mengoni, Responsabilità contrattuale, in Scritti II, cit., p. 343 s.

[50] C. Castronovo, Problema e sistema, cit., p. 588.

[51] Invero la legge Gelli Bianco ha introdotto all’art. 2 la dicitura ‘rischio sanitario’. La quale espressione, nell’accezione fatta propria dalla legge, è altra cosa dal rischio sanitario inteso come emergenza secondo il lessico della protezione civile, del quale dà conto N. De Luca, Covid-19, rischio sanitario e assicurazioni. Prime riflessioni, cit., p. 337. Ancora B. Labella, La tutela della sicurezza, cit., p. 13, evidenzia che “non risultano nella letteratura nazionale esempi di utilizzo del concetto di rischio sanitario per i fini per i quali esso viene introdotto nella nuova legge … il motivo per cui il legislatore parla di 'gestione del rischio sanitario' in relazione alla missione dei centri regionali risiede nella necessità di valicare il confine delle attività strettamente cliniche e affermare che la sicurezza del paziente si persegue tramite azioni ed attività di tipo organizzativo e sistemico piuttosto che unicamente attraverso l’eccellenza clinica. Ciò in linea con la principale letteratura internazionale che parla di 'approccio sistemico' alla gestione della sicurezza dei pazienti e delle cure”.

[52] Barresi, Il rischio clinico nelle aziende ospedaliere. Strumenti di analisi e profili di gestione, Milano 2013, p. 7. Nel documento stilato dal Ministero della salute, intitolato Sicurezza dei pazienti e gestione del rischio clinico, reperibile all’indirizzo http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_pubblicazioni_640_allegato.pdf, p. 11, si ritrova una definizione analoga, essendo descritto il rischio clinico come “danno o disagio involontario, imputabile, alle cure sanitarie, che causa un prolungamento del periodo di degenza, un peggioramento delle condizioni di salute o la morte”. Il fatto che il rischio clinico sia descritto nei termini di un peggioramento della salute del paziente non significa peraltro che esso non abbia a sua volta delle implicazioni economiche: nel documento testé richiamato, a p. 114, si trova che “il rischio in sanità riguarda un insieme di eventi assai diversificato; essi possono derivare, infatti, da fonti molto diverse, ma il manifestarsi di eventi avversi, ha, nella maggior parte dei casi, una rilevanza economica e, quindi, l’impegno nella prevenzione del rischio clinico rappresenta un investimento per il sistema sanitario. Dal punto di vista economico, gli studi effettuati dimostrano che i costi aggiuntivi riguardano soprattutto i servizi sanitari (giornate aggiuntive di degenza, cure e riabilitazione) e risarcimenti ai pazienti”.

[53] Cfr. supra, nt. 41. Il clinical risk management “può essere definito come il sistema di linee guida, protocolli, percorsi, procedure e prassi organizzative e cliniche adottate all’interno di un ospedale per prevenire concretamente eventi e azioni potenzialmente lesivi dello stato di salute del paziente, minimizzando conseguentemente gli eventi avversi e anche i costi diretti e indiretti che ne derivano”: così da ultimo si legge in A. Delle Donne, Risk management in sanità, in P. Mautone (a cura di), Responsabilità sanitaria e risk management, Milano 2020, p. 596.

[54] Cfr. G. Ponzanelli, La responsabilità sanitaria, cit., p. 10.

[55] G. Comandé, La responsabilità sanitaria,cit., p. 307, ad esempio, reputa legittimo chiedersi “se davvero la cronica carenza di idoneo personale sanitario (medici, infermieri, OS) nelle RSA sia da attribuirsi all’emergenza covid-19 o questa abbia semplicemente reso palese ed eclatante ciò che già … si realizzava”, in contrasto con la vocazione stessa delle RSA, le quali “dovrebbero avere normalmente previsioni per il contenimento di infezioni, stante la concentrata presenza di soggetti vulnerabili”.

[56] Scrive P. Trimarchi, Rischio, cit. p. 50, che “la responsabilità dovrà venire attribuita a chi ha il controllo delle condizioni generali del rischio”. G. Ponzanelli, La responsabilità sanitaria, cit., p. 10,nel prospettare pur con cautela una responsabilità della struttura fondata sul rischio, sottolinea come “la configurabilità di tale responsabilità passa necessariamente attraverso la verifica della prevedibilità del rischio che ha determinato la situazione di emergenza sanitaria”.

[57] Cfr. P. Trimarchi, La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno, cit., p. 85.

[58] Cfr. C. Castronovo, Tra rischio e caso fortuito. La responsabilità da cassette di sicurezza, in Banca Borsa Titoli di credito, 1 (1978), p. 56.

[59] Afferma A. Nicolussi, che “la responsabilità della struttura potrebbe … essere limitata dalla vis major, nel senso per cui il limite di responsabilità si oggettiva nel concetto di causa estranea ai rischi tipici creati dall’organizzazione d’impresa del debitore” (dattiloscritto della lezione La responsabilità medica e la rivalsa della struttura sanitaria, tenuta nell’ambito del Dottorato Diritto e tutela: esperienza contemporanea, comparazione, sistema giuridico romanistico,Università degli studi di Roma Tor Vergata, 10 maggio 2019).

[60] In questo senso la responsabilità contrattuale che pur si fonda sul fatto oggettivo dell’inadempimento conserva alla colpa una funzione decisiva, quale “causa imputabile dell’impossibilità, che impedisce al debitore di liberarsi dall’obbligazione di risarcimento. Nella fattispecie di responsabilità la colpa va riferita ad un comportamento del debitore funzionale non all’adempimento della prestazione, ma alla conserv

Guffanti Pesenti Laura



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