Prime note sulla fides instrumentorum in CTh. 11.39 e suoi riflessi nella Lex Romana Visigothorum e nel processo visigoto
Simona Tarozzi*
Prime note sulla fides instrumentorum in CTh. 11.39 e suoi riflessi nella Lex Romana Visigothorum e nel processo visigoto.**
English title: First remarks on fides instrumentorum in CTh. 11.39 and their effects on Lex Romana Visigothorum and on Visigothic trial
DOI: 10.26350/18277942_000071
Sommario: 1. Il concetto di fides nelle costituzioni di CTh. 11.39 recepite nella Lex Romana Visigothorum. 2. La fides instrumentorum ex Codice Theodosiano nei principi di ammissibilità e veridicità della prova documentale in Lex Visig. II.4.3 e II.5.18. 3. Considerazioni finali.
1. Il concetto di fides nelle costituzioni di CTh. 11.39 recepite nella Lex Romana Visigothorum.
Il titolo trentanovesimo dell’undicesimo libro del Codice Teodosiano, cui è preposta la rubrica De fide testium et instrumentorum, come è noto, tratta alcuni aspetti legati all’affidabilità dei testimoni e dei documenti in sede processuale[1]. Il titolo chiude il gruppo di titoli dedicato a tematiche processuali, inserito alla fine del libro per il resto dedicato a temi che potremmo definire di diritto amministrativo e fiscale; esso è composto da tredici costituzioni che coprono un arco temporale che va dal 325 al 409, anche se solo l’ultimo testo normativo è del quinto secolo, mentre tutti gli altri risalgono al quarto, quattro alla prima metà e otto alla seconda ed è tràdito dal manoscritto Vat. Reginae 886 e quindi si presume ci sia pervenuto completo. Il Codex repetitae praelectionis conserva del titolo CTh. 11.39 sette costituzioni: quattro in titoli analoghi e tre spostate in sedi diverse[2].
L’indagine è qui circoscritta alle costituzioni recepite nel Breviario per verificare la continuità dei principi in materia di prove documentali ex codice Theodosiano nella tradizione giuridica occidentale.
Partendo da un dato puramente quantitativo, la Lex Romana Visigothorum recepisce sette[3] delle tredici costituzioni che compongono il titolo relativo del codice di Teodosio II. Di queste, quattro riguardano la prova testimoniale e solo due quella documentale. Sulla prova testimoniale, è inserita nel Breviario, come seconda, una costituzione di Costantino[4] del 334, la c. 3[5] del Codice Teodosiano, indirizzata al praeses Giuliano, sull’obbligo per coloro che sono chiamati a testimoniare di prestare preventivamente giuramento e sull’obbligo per il giudice di non accettare un’unica testimonianza a sostegno di un fatto o titolo[6], seguono la quarta e la quinta, rispettivamente c. 9[7] e c. 10[8] del Codice Teodosiano, due costituzioni di Teodosio I, una del 384 indirizzata a Florentius praefectus augustalis sul divieto di fare accuse contro persone assenti (da notare che nell’interpretatio alla costituzione il divieto è esteso anche all’allegazione di documenti) e l’altra del 385 indirizzata a Paulinus praefectus augustalis sulla testimonianza resa da presbiteri e chierici, infine la settima, a chiusura del titolo, corrispondente all’ultima costituzione anche nel Codice Teodosiano, la c. 13[9], che è un provvedimento di Onorio del 409 indirizzato al prefetto del pretorio Ceciliano sull’onere delle spese per la convocazione di uomini liberi, i quali non siano correi o partecipi del crimine, a carico di colui che intenda chiaramarli a testimoniare. Le due costituzioni sulle prove documentali sono la costituzione di apertura di Brev. XI.14, corrispondente a c. 2[10] del Teodosiano, una costituzione di Costantino del 333, indirizzata al comes Hispaniarum Severo, sul divieto di produrre documenti diversi a conferma dello stesso titolo, e la terza, la c. 7[11] di CTh. 11.39, una costituzione di Graziano del 378, diretta al prefetto del pretorio Antonio, sull’obbligo di provare, in caso di contestazione, la veridicità del documento da parte di colui che lo ha addotto come prova, pena la condanna di falso.
Infine, la sesta costituzione del titolo del Breviario, presente anche nell’Editto di Teodorico[12] e corrispondente alla c. 12[13] del Codice Teodosiano, tratta dell’onere della prova in generale. Il provvedimento di Arcadio del 396, indirizzato al proconsole d’Asia Aeternalis, infatti, stabilisce che spetti all’attore[14] provare il suo diritto di proprietà, a meno che al convenuto non sia richiesto di dimostrare il titolo del suo possesso nel caso in cui opponga alla pretesa dell’attore di possedere per diritto successorio.
Il prospetto molto sintetico delle costituzioni recepite nella Lex Romana Visigothorum permette di fare fin da ora alcune osservazioni di un certo interesse. Innanzitutto, il numero delle costituzioni riguardanti la prova testimoniale è il doppio di quelle relative alla prova documentale, che, tuttavia aprono il titolo del Breviario e da ciò si potrebbe dedurre che la testimonianza è ancora nella Gallia del VI secolo il mezzo di prova su cui poggia la fase dibattimentale del processo e considerata preferibile per il convincimento del giudice, poiché la sua natura ha in sè il principio processuale secondo cui la prova si debba formare davanti al giudice durante lo svolgimento del dibattimento. Naturalmente, il testimone, in quanto essere umano, è fallibile, sia per quanto riguarda la memoria, sia per quanto riguarda l’intenzionalità di asserire altro dalla verità, ma a questo l’ordinamento pone rimedio, obbligando i testimoni ad un giuramento, anche preventivo come si legge nella costituzione di Costantino (CTh. 11.39.3 = Brev. XI.14.2), grazie al quale il testimone è messo di fronte a Dio e alla punizione divina, in caso di falsa testimonianza, ottenendo in questo modo un forte deterrente.
Detto questo, tuttavia, non può essere ignorato che l’uso della scrittura negli atti negoziali, in particolare dopo la riforma di Costantino sulla donazione e sulla compravendita di immobili, le cui costituzioni sono recepite nel Codice Teodosiano e nel Breviario[15], conferisca ai documenti una nuova e crescente rilevanza, anche se, per quanto riguarda i mezzi di prova, risultano essere ancora subordinati alla prova testimoniale. Infatti, non si può non osservare leggendo le costituzioni in esame che l’interesse del legislatore sembra concentrarsi sul timore che possano essere prodotti in giudizio documenti falsi.
L’elemento di congiunzione tra le prove testimoniali e quelle documentali è la fides, intorno a cui Teodosio II pone la sua attenzione a cominciare dalla rubrica del titolo De fide testium et instrumentorum, che ritroviamo anche in Brev. XI.14[16]; pertanto comprendere il significato del lemma deve essere preliminare all’analisi dei testi.
Il termine fides compare solo nel titolo e in quattro costituzioni, tre relative alla prova testimoniale, di cui due presenti nel Breviario, la CTh. 11.39.3 (Brev. XI.14.2): Iurisiurandi religione testes, priusquam perhibeant testimonium, iam dudum artari praecepimus, et ut honestioribus potius fides testibus habeatur, e la CTh. 11.39.13 (Brev. XI.14.7): Quoniam ingenui testes ad causas postulantur alienas, si socii et partecipes criminis non dicantur, sed fides ab his notitiae postuletur, in exhibitione necessariarum personarum, hoc est..., mentre in CTh. 11.39.11[17], una costituzione di Valentiniano II del 391, non recepita nel Breviario, parla di abiura della sancta fides et sacrum baptisma come causa di inammissibilità a testimoniare. Con quest’ultima costituzione il rapporto tra fides testium e la sacralità della testimonianza, sancita anche dall’obbligo di prestare giuramento per coloro che sono chiamati a comparire davanti al giudice, appare più rimarcato nel Codice Teodosiano, mentre nella Lex Romana Visigothorum l’attenzione sembra spostarsi sul binomio dignità del teste-rango sociale, anche se la presenza dell’obbligo del giuramento lega, anche nella legge di Alarico II, la fides all’aspetto sacrale della testimonianza.
La quarta costituzione con il lemma fides attiene alla prova documentale ed è la CTh. 11.39.2, come si è detto, una costituzione di Costantino indirizzata al comes Hispaniarum Severo nel 333, sul pericolo che possano essere prodotte prove documentali contradditorie tra loro. La costituzione è inserita nel Breviario ad apertura del titolo quattordicesimo del libro undicesimo (Brev. XI. 14.1), come monito generale sulla mancanza di fides nella produzione di più documenti probanti lo stesso titolo.
CTh. 11.39.2: Idem
interpretatio. Si quis multiplici scriptura contractum suum munire cupiens de una re venditionem et donationem proferat vel quaecumque alia documenta, omnia rescindantur, quia impugnantes se chartulas lex haec vetat admitti.
Le scripturae di cui parla il provvedimento costantiniano sono diversae et fidem sibi invicem derogantes ed il loro uso è visto con sfavore, poiché, la pluralità e diversità (intesa anche come contradditorietà) dei documenti prodotti (scripturae diversae)mina la loro credibilità, in quanto ogni scrittura nega di fatto la fides dell’altra (et fidem sibi invicem derogantes). Nel testo la fides scripturae è, inoltre, correlata a firmitas e sembra dunque essere usata nella sua accezione di attendibilità e tale interpretazione è confermata dal testo stesso, poiché, le scripturae diversae, documenti relativi allo stesso atto, ma, come si è detto, contraddittori, non possono avere riconosciuta la firmitas, in quanto a nessuna di loro può essere accertata la fides (intesa come efficacia probatoria) e di conseguenza non sono attendibili come prova.
Se poi dal testo della costituzione si passa alla sua interpretatio, qui il riferimento alla inattendibilità della prova è messo in luce dalla pluralità delle scripturae, laddove l’aggettivo diversus è sostituito da multiplex.Il divieto di produzione in giudizio di una pluralità di scripturae a difesa (munire)dell’asserito titolo di proprietà (in questo senso è inteso suum contractum), affermato in modo perentorio, è giustificato dal fatto che la legge vieta l’ammissione di documenti che producano un contrasto tra loro (se impugnantes), come si potrebbe verificare in caso di pluralità di documenti. Da sottolineare che il termine fides è assente nella interpretatio.
Anche in CTh. 11.39.13, la costituzione di Onorio del 409, in cui si afferma che i testimoni, definiti necessariae personae[18] chiamate a testimoniare sui fatti di cui sono a conoscenza debbano avere la fides, è riscontrabile la stessa valenza del lemma e la sua assenza nella relativa interpetratio.
Impp. Honorius et Theodosius. AA. Caeciliano praefecto praetorio. post alia: Quoniam ingenui testes ad causas postulantur alienas, si socii et participes criminis non dicantur, sed fides ab his notitiae postuletur, in exhibitione necessariarum personarum, hoc est testium, talis debet esse cautio iudicantis, ut his venturis ad iudicium, per accusatorem aut ab his, per quos fuerint postulati, sumptus competentes dari praecipiat. et cetera. Dat. XII kal. Feb. Ravennae Honorio VIII et Theodosio III AA. conss.
interpretatio: Quicumque testes necessarios habet, dummodo idoneos, qui non sint causae aut culpae participes, studeat, qualiter eos suo sumptu, ubi causa dicenda est, debeat exhibere.
Senza addentrarci nell’analisi testuale, che in questa sede non interessa, non vi pare essere dubbio che anche qui fides possa essere intesa come attendibilità[19], resa nell’interpretatio con l’aggettivo idoneos usato per sostituire la locuzione ‘fides ab his notitiae postuletur’.
Nelle interpretationes alle costituzioni in esame, solo quella a CTh. 11.39.3 mantiene il lemma fides[20], mentre la sua mancanza in inter. a CTh. 11.39.2 e a c. 13 potrebbe essere giustificata da esigenze didattiche per rendere il significato del testo normativo cristallino[21].
In sintesi, si potrebbe concludere che in CTh. 11.39 e nel relativo titolo del Breviario la valenza semantica di fides appaia principalmente la stessa e tenda a identificare l’attendibilità dei documenti e dei testi ad essere prova dei fatti o atti su cui si dibatte in giudizio. In realtà, differenze emergono quando il lemma fides è accostato a testes piuttosto che a instrumenta, ma anche in questo caso le due fonti concordano sui diversi significati. Se, infatti, l’attendibilità dei testimoni pare sia da collegare al rango e dunque sia una qualità che deriva alla persona dalla sua posizione sociale, in un certo senso intrinseca alla persona stessa[22], nei documenti, invece, essa sembra essere presunta e, in presenza di situazioni incerte, si deve appurare mediante accertamento[23]. Solo mediante accertamento, cioè, si può riconoscere al documento la incontrovertibile funzionalità probatoria (in questo senso anche firmitas di CTh. 11.39.2), su cui il giudice può formare il proprio convincimento; ciononostante il significato di fides legato al documento non è affatto chiaro. La mancanza di una qualità intrinseca, che ponga il documento al di sopra di ogni dubbio, lascia sempre un’ombra di incertezza sulla prova documentale. Un testimone di rango elevato e che presti giuramento è, attendibile, e dunque degno di fides, ma nei testi in esame non vi sono altrettanti elementi oggettivi che conferiscano attendibilità al documento. Il documento degno di fides, infatti dovrebbe essere conforme sia alla realtà che descrive, sia ai requisiti di forma richiesti dall’ordinamento. Se un documento non è redatto in modo formalmente corretto, non è ammesso come prova, anche se il suo contenuto corrispondesse a verità; d’altra parte, un documento ammissibile come prova, potrebbe comunque rivelarsi falso sia nella forma stessa, se si provasse una sua contraffazione (falso materiale) oppure nel contenuto (falso ideologico: Tizio muore e ha fatto testamento, formalmente valido, ma menzognero). Vi è poi l’ulteriore caso del documento formalmente corretto e conforme ad un dato evento giuridico, che in giudizio si riveli essere falso dal punto di vista formale e sostanziale, poiché redatto artificiosamente per indurre all’inganno (Tizio muore e ha fatto testamento in cui nomina erede Mevio, ma Sempronio produce come prova un testamento di Tizio formalmente valido in cui è Sempronio ad essere nominato erede. Il testamento di Sempronio è formalmente valido e conforme al dato giuridico della heredis institutio, ma è falso. Su questo tipo di documento si veda infra CTh. 11.39.7).
Sembrerebbe dunque che il documento sia degno di fides quando soddisfi entrambi i requisiti di ammissibilità e veridicità, ma a leggere le costituzioni in esame, questa distinzione, tra ammissibilità e veridicità, non sembra essere sempre presente, mentre come si è detto, emerge la preoccupazione costante che sia prodotto un documento falso, in senso lato, ed il compito affidato al giudice appare appunto quello di accertare la veritas. Questo termine ricorre nelle costituzioni di CTh. 11.39 altrettanto spesso di fides e merita pertanto un’adeguata riflessione.
Il lemma veritas si trova in CTh 11.39.4, costituzione orientale non tràdita dal Breviario, data da Costanzo II del 346 ed indirizzata ad Aurelius Mimenius[24] in tema di contestazioni di prove documentali. La controparte, dichiarando sospetto il documento dell’altro, si assume l’obbligo di provarne l’asserita falsità, mentre colui che ha prodotto il documento veritate subnixam (scripturam) probare cogatur, deve provare che il documento è conforme a veritas.
CTh. 11.39.4: Impp. Constantius et Constans AA. Aurelio Mimenio. Quotiens scribtura aliqua profertur eaque ab eo, adversus quem facere videtur, suspecta dicitur, non solum is, qui de ea dubitat, falso conscribtam cogatur ostendere, verum etiam ille, qui eadem utitur, veritate subnixam probare cogatur. Dat. VI kal. Septemb. Constantinopoli Constantio IIII et Constante III AA. conss.
Dal contenuto della costituzione si può facilmente dedurre che il documento è stato ammesso come prova e, in assenza di contestazioni della controparte, sembra potersi presumere che il documento sia attendibile; tuttavia, tale presunzione cade in caso di contestazione e colui che afferma la falsità del documento è tenuto a provarla, mentre colui che ha prodotto il documento può a sua volta contestare le affermazioni della controparte ed addurre prove a sostegno della veridicità del documento. Senza ulteriori distinzioni nel testo, sembra potersi supporre che il documento sia verum quando il contenuto del documento corrisponda, o sia provato che corrisponda, a verità, ma non è chiaro nel testo della costituzione se il sospetto di falsità riguardasse solo il contenuto o anche la forma e se, in quest’ultimo caso, la veridicità accertata del suo contenuto potesse essere sufficiente a non far stralciare il documento dalle prove. Diverso, invece, il caso in cui la mancanza di requisiti di forma sia evidente ancora prima dell’ammissione della prova, poichè ciò, come si è ipotizzato, significherebbe mancanza di fides, cioè di attendibilità della prova, e dunque non ammissibile, mentre è certo che il solo rispetto dei requisiti di forma non sia sufficiente a ritenere veritiero il documento.
In CTh. 11.39.4 la prova della veridicità del documento è richiesta solo se l’opponente sia riuscito a provare la sua affermazione di falsità. L’attore ha, infatti, prodotto in giudizio documenti a sostegno della sua pretesa, ma il convenuto ha eccepito che siano falsi. Se il convenuto riesce a dimostrare la sua affermazione e a provare la falsità dei documenti, allora l’attore sarà tenuto a dimostrarne la veridicità, nella replicatio.
Nella costituzione di Costanzo II si può trovare un collegamento con un provvedimento del padre del 325, ripreso da Teodosio II in CTh. 11.39.1[25], tràdito dal ms. Vaticanus reginae 886 e non dal Breviario, secondo cui Costantino stabiliva che il convenuto era tenuto alla prova, nel caso in cui l’attore non avesse dimostrato pienamente la sua pretesa. Questa disposizione sembra essere in contraddizione con la costituzione di Arcadio del 396, ritenuta introduttiva del principio generale dell’onere della prova gravante sull’attore[26]. Si tratta, dunque, di capire come le costituzioni, di Costantino e di Arcadio, recepite entrambe da Teodosio II, rispettivamente in CTh. 11.39.1 e 12, possano convivere nel Codice, quando la seconda potrebbe essere considerata essere l’abrogazione della prima. In realtà, la contraddizione è solo apparente, perchè entrambe affermano che l’onere della prova grava sull’attore e solo eventualmente sul convenuto, in caso di controversie sul possesso. La differenza tra i due provvedimenti sta nell’opportunità di derogare l’onere della prova a quest’ultimo. Arcadio stabilisce che l’onere della prova spetti al convenuto qualora egli affermi di possedere a titolo successorio, dunque in una determinata e specifica situazione giuridica, in cui, in via incidentale, prima di procedere, si chieda al convenuto di provare il suo titolo, una sorta di praeiudicium in cui si pone al convenuto un determinato quesito (an Numerius Negidius heres Titii sit) sulla cui risposta il giudice tardoantico decideva come procedere per accertare la verità; Costantino, invece, per ragioni di aequitas e di iustitia (tamen nos aequitate et iustitia moti iubemus), stabilisce che se l’attore non riesca a soddisfare l’onere probatorio, si demanda al convenuto di provare a quale titolo possieda, quindi in relazione ad un ambito giuridico più generale. Con il suo provvedimento, di natura probabilmente politica[27], Costantino è consapevole della gravità dell’incidenza sulla realtà giuridica di una sentenza in materia possessoria che assegnasse la vittoria al convenuto, non già perchè dimostrato essere il legittimo possessore, quanto, piuttosto, perché l’attore non sia riuscito a provare il suo diritto di proprietà. Per questo impone al convenuto di provare di essere il legittimo possessore che, dal punto di vista processuale, si traduceva in un ampliamento del thema decidendum della cognitio, modificabile durante tutto l’arco del procedimento, con la possibilità per il convenuto di inserire ulteriori elementi rispetto a quelli dedotti dall’attore, tra cui addurre prove a sostegno della sua affermazione[28]. Oggi si potrebbe parlare di domanda riconvenzionale.
La presenza di entrambe le costituzioni nel Codice Teodosiano potrebbe essere spiegata nella scelta dell’imperatore di lasciare al giudice, nella decisione di casi concreti, se ricorrere alla deroga in via generale o solo nel caso specifico.
Nella Lex Romana Visigothorum, si è detto, è recepita solo la costituzione di Arcadio e non la costituzione di Costantino. Anche CTh. 11.39.4, si è detto, non è stata recepita nel Breviarium, ma se la si pone a confronto con CTh. 11.39.7, una costituzione di Graziano del 378 indirizzata al prefetto del pretorio Antonio e recepita nel Breviario (Brev. XI.14.3), in materia di falso documentario, si vede come, non solo il diritto alla replicatio per colui che ha presentato il documento, dichiarato sospetto, è perfettamente assimilato e applicato, ma si ritrova nel testo e nella interpretatio il lemma veritas, nell’accertamento della veridicità, e dell’attendibilità, del documento.
CTh. 11.39.7: Imppp. Valens, Gratianus et Valentinianus AAA. ad Antonium praefectum praetorio. post alia: Iubemus, omnes deinceps, qui scribturas nefarias comminiscuntur, cum quid in iudicio prompserint, nisi ipsi adstruxerint veritatem, ut suspectae scribturae et falsi reos esse detinendos. Dat. prid. id. Ian. Treviris, Valente VI et Valentinianus II AA. conss.
interpretatio. Quicumque scripturam in audientiam protulerit, veritatem eius probare iubeatur, quia hoc in omnibus causis statutum est, ut scripturam prolator affirmet. Nam si is, qui scripturam protulit, eius non adstruxerit veritatem, ut falsitatis reum esse retinendum
La costituzione si riferisce a ipotesi di creazione di documenti falsi al solo scopo di produrre prove e dispone la condanna di falso per colui che, avendo prodotto i documenti, non sia riuscito a provarne la veridicità. Il principio affermato in CTh. 11.39.4 è qui ripreso e applicato sempre nel caso in cui la parte avversaria insinui il sospetto di falsità. Nella interpretatio visigothica a CTh. 11.39.7 sembra, invece, che il principio dell’onere di provare la veridicità del documento sia generalizzato e l’accusa di falso sia la pena prevista nel caso in cui la prova non venga soddisfatta. Infatti, dalla lettura congiunta dei provvedimenti di Costanzo II e Graziano si evince che la prova di veridicità è richiesta solo in caso di contestazione del documento prodotto. Nella interpretatio visigothica a CTh. 11.39.7, invece, si afferma che a colui che abbia prodotto in giudizio una scriptura viene ordinato di provarne la veridicità, poiché in tutte le cause chi produce un documento è tenuto a garantire la corrispondenza dello scritto alla realtà rappresentata, altrimenti risponde di falso. Sembra, dunque, dall’uso del verbo iubeatur che il giudice possa chiedere l’accertamento della veridicità, come fosse parte dell’onere della prova, gravante sull’attore. In diritto visigoto sembra allora che la presunzione di veridicità venga meno non solo in caso di contestazione della controparte, ma anche se il giudice chieda alla parte che produce il documento di dimostrare preliminarmente che è veritiero, e ciò è riconosciuto come principio generale.
Nella nostra ipotesi interpretativa dei lemmi fides e veritas in CTh. 11.39, la presenza di requisiti di forma conformi alle norme dà al documento la fides, l’attendibilità, dunque l’ammissibilità come prova e, senza contestazioni o querela di falso, il documento è riconosciuto come vero. In caso di contestazioni o querela di falso, l’accertamento della veritas può provare o confermare non solo la veridicità del documento, ma anche la sua fides, e qualora l’accertamento sia positivo e, dunque, il documento sia conforme ad un complesso di norme che determinano la sua ammissibilità e la veridicità, esso sarebbe ritenuto autentico dall’ordinamento[29].
La lettura di questi testi nella Lex Romana Visigothorum non dà ai lemmi in esame una diversa accezione, anche se dal confronto con le relative interpretationes sembra emergere una particolare attenzione alla veridicità del mezzo di prova, poiché il documento ritenuto vero sarebbe considerato di per sè attendibile. Questa supposta preferenza per l’accertamento della veritas sembra trovare conferma nel titolo quinto (De scripturis valituris et infirmandis ac defunctorum voluntatibus conscribendis) del secondo libro del Liber Iudiciorum sive Lex Visigothorum[30], interamente dedicato alle questioni concernenti le prove documentali.
2. La fides instrumentorum ex Codice Theodosiano nei principi di ammissibilità e veridicità della prova documentale in Lex Visig. II.4.3 e II.5.18.
Nel quinto titolo del secondo libro della Lex Visigothorum, infatti, l’attenzione del legislatore è rivolta a tutelare lo svolgimento del processo dal rischio di produzione di prove documentali contraffatte o contraddittorie. La questione delle scripturae diversae, ben presente nel IV e V secolo, come attesta la costituzione di Costantino recepita nel Codice Teodosiano in CTh. 11.39.2, di cui si è detto, è ancora oggetto di interesse nella legislazione visigota del VII secolo, in cui permane il divieto di ammettere una pluralità di documenti a sostegno dello stesso titolo, che contrastino tra loro nel contenuto. Limitare il numero di documenti da produrre come prova, oltre che poter essere visto come requisito formale di ammissibilità, risponde anche alla necessità di avere mezzi di prova, la cui efficacia probatoria sia incontrovertibile, per permettere così al giudice di formare il proprio convincimento.
Lo stesso pericolo di ambiguità e contraddizione si può presentare nel caso in cui la richiesta di ammissione non riguardi la diversità di scripturae, ma la diversità di tipologie, cioèdi prove documentali e testimoniali unitariamente prodotte a conferma dello stesso titolo o fatto.
In particolare, una legge di Egica (678-702) esamina proprio il caso in cui sullo stesso titolo siano rese testimonianze in forma orale e scritta, in contraddizione tra loro, si tratta di Lex Visig. II.5.18[31] introdotta dal titolo Ne aliut per testem, aliut per scripturam alligare presumat che ne sintetizza il contenuto. Il fatto che non si possano produrre prove orali e scritte insieme riguarda evidentemente il problema della contradditorietà che queste generano sulle affermazioni della parte relativamente al diritto di proprietà, come emerge dalla lettura del testo; poteva, infatti, accadere che ciò che era stato redatto in un documento presentato alla corte divergesse da quanto dichiarato da un testimone. Si dice nell’incipit che la prova, sia essa orale o scritta, sulla quale si basi un atto di donazione o di transazione, dovrebbe essere veritiera e chiara, ma può accadere che la dichiarazione orale del testimone non coincida con quanto scritto nel documento presentato alla corte.
Lex Visig. II.5.18 Cum sive sint verba sive scripturam quedam indicia, que tamen vera esse oporteat adque simplicia, per que unus in alterius cognitionem, transferrat notitiam suam, novellis nunc agitatur arguments, ut in donationibus vel transhactionibus scripturam promta videatur quorundam donatarum voluntas; que tamen testibus aliut alliget occulte, quam quod per scripture seriem noscitur definisse. In qua bifarie duplicitatis puritate astutia quid aliut quam duplex comprobatur voluntas, quia, simplicitas puritate exclusa, aliut foris publicat, aliut per occultum alligat testem? Quapropter, cum quisquis de quibuslibet rebus scripturam donationis vel venditionis in alterius faciens nomine aliut reperiatur conligare per testem, quam quod per manifestam scripturam cognoscitur definisse, noverit se parti illi penam scripture debere persolvere, cui circumventione callida noscitur inlusisse, et insuper cum infamio sue persone, quod semel eum constat dedisse, nulla unquam poterit repetitione reposcere.
Leggendo il testo sembra che la presenza stessa della contraddittorietà sia prova di una situazione ambigua, dunque, fraudolenta e che non si debba procedere ad appurare quale delle due dichiarazioni corrisponda al vero, poichè il comportamento della parte che ha prodotto prove contrastanti dimostrerebbe già la non veridicità della sua pretesa. Se sia stato presentato davanti alla corte un determinato documento di donazione o di vendita, ma anche un testimone che, interrogato sul contenuto dello stesso, si riferisca a clausole diverse, ciò, afferma il legislatore, rende le prove non credibili e la parte che le ha prodotte sarà sanzionata con una multa e con la perdita della cosa. Questo potrebbe essere un caso particolare di scriptura nefaria, di cui si è detto a proposito di CTh. 11.39.7. Anche nel testo visigoto è stata ammessa una prova, ritenuta probabilmente veritiera, nel senso di attendibile, ma che è stata poi messa in discussione, non già perché ne è stata provata in giudizio la sua falsità, come nella costituzione di Graziano, quanto perché la contraddizione delle prove prodotte dalla parte, tra quanto dichiarato dal testimone e quanto scritto nel documento, ha reso di fatto quest’ultimo non attendibile e dunque non veritiero. In entrambi i casi, sia che si tratti di un documento falsificato per creare una prova ex CTh. 11.39.7 o di un documento contradditorio ex Lex Visig. II.5.18, la parte che li ha prodotti è sottoposta a pene severe, ma con una rilevante differenza, mentre in CTh. 11.39.7 alla parte, che ha prodotto il documento ritenuto falso, viene concessa la possibilità di provarne la veridicità, cioè di provare che è veritiero nel contenuto, nel caso di contraddizione tra dichiarazione orale e dichiarazione scritta ex Lex Visig. II.5.18, la veridicità di quest’ultima si ritiene essere di fatto negata dal presunto comportamento fraudolento della parte che ha prodotto prove contradditorie.
Diverso, invece, il caso in cui un testimone contraddica quanto dichiarato da lui stesso per iscritto. È disciplinato in un provvedimento di Chindasvindo (642-653), Lex Visig. II.4.3[32] inserito, sempre nel secondo libro, ma nel quarto titolo rubricato “De testibus et testimonis” ed è introdotto dal titolo “De investiganda iustitia, si aliut loquatur testis, aliut scriptura”; oggetto del testo legislativo è la prova orale, ma poiché quanto affermato è contraddetto da un documento sottoscritto dallo stesso testimone, vi è una stretta correlazione con la Lex Visig. II.5.18, per cui è interessante mettere a confronto i due provvedimenti.
Nel caso in cui la contradditorietà riguardi la rappresentazione della realtà, e dunque la veridicità, del documento, in Lex Visig. II.4.3 si afferma subito che, in caso di incongruenza tra quanto dichiarato da un testimone e quanto da lui stesso sottoscritto in un documento, la scrittura prevale sulla manifestazione orale, e sarà ritenuto pertanto affidabile il documento.
Lex Visig. II.4.3: Quotiens aliut testis loquitur, quam ea scriptura continet, in qua ipse suscripsisse dinoscitur, quamvis contra scripture textum diversa verborum sit a testibus inpugnatio, scripture tamen potius constat esse credendum.
Già da questo incipit è evidente la preferenza del legislatore visigoto per la dichiarazione scritta rispetto a quella orale, se la scrittura presenta i requisiti formali previsti dall’ordinamento. Se, invece, è la forma del documento ad essere contestata dai testimoni che affermano che la scrittura in realtà non sia stata convalidata, colui che ha prodotto la prova documentale ha l’onere di provare la validità delle sottoscrizioni dei testimoni. Si tratta di un caso di accertamento di fides, poiché la supposta attendibilità del documento derivante dalla presenza dei requisiti formali viene contestata in giudizio dalla testimonianza dei subscriptores che disconoscono la propria scrittura.
Lex Visig. II.4.3: Quod si testes dixerint ea, que offertur, scriptura nimine roborasse, prolator eius probare debebit, utrum ab eisdem testibus scriptura fuisse roborata constiterit.
Tuttavia, anche in questo caso, emerge il favore verso la prova documentale, poiché la testimonianza sulla inamissibilità della scrittura per difetto di forma non è sufficiente a far deliberare il giudice sulla inattendibilità della stessa, anzi egli, indipendentemente dal fatto che sia vero quanto dichiarato per iscritto, può concedere alla parte dei rimedi per correggere il difetto di forma.
Lex Visig. II.4.3: Et si hoc ipse quibuslibet aliis documentis convincere fortasse nequiverit, experientia iudicis id requirere solerter curabit; ita ut pro manus contropatione testis ille, qui negat, iudice presente scribat, qui etiam plus cogatur scribere, ut veritas facilius innotescat; ubi scilicet et hoc omnino querendum est, ut scripture querantur et presententur, quas antea fecit sive suscripsit.
Infatti, si legge nel testo che, se colui che ha prodotto il documento non riesca a dimostrare la validità della sottoscrizione del testimone con altre prove documentali, il giudice deve intervenire e verificare se il documento sia stato convalidato, ordinando al testimone di scrivere in sua presenza un testo simile a quello in esame, per il confronto delle scritture, oppure ordinando l’esibizione di altri documenti scritti o sottoscritti precedentemente dallo stesso testimone. E se neanche la manus contropatio testis[33] o il confronto con altre sue scritture produce un risultato certo e convincente, il giudice deve far giurare il testimone di non aver mai sottoscritto quel documento.
Lex Visig. II.4.3: Et si tota ista defecerint, tunc condicionibus editis iurare non differat, quid nequaquam inibi suscriptor accesserit.
Il giuramento in questo contesto sembra essere uno strumento di pressione per accertare la veridicità di quanto affermato dal teste, piuttosto che un mezzo di riconoscimento della sua fides, come appare essere, invece, per il giuramento preventivo di CTh. 11.39.3 (Brev. XI.14.2)[34]; cionostante, secondo una recente ipotesi[35], il provvedimento di Costantino del 334 avrebbe ispirato il testo di Lex Visig. II.4.3. Si potrebbe, allora, riconoscere nel testo visigoto una valenza più ampia del giuramento che, oltre ad essere messo a disposizione del giudice per attestare la fides del teste, in via preventiva, secondo il dettame costantiniano, è considerato anche un mezzo di prova autonomo[36] di cui il giudice può avvalersi nella procedura di accertamento della verità. Infatti, a dispetto del principio dell’onere probatorio e della terzietà del giudicante, nel caso in cui, nonostante l’applicazione delle regole sull’attendibilità e veridicità della prova, in dibattimento si creasse comunque una situazione incerta e poco chiara, il giudice può assumere l’iniziativa, richiedendo l’esibizione di altri documenti e la pronuncia di un giuramento.
Se poi fosse appurato che i testimoni abbiano dichiarato il falso, le sanzioni sono, per gli honestiores l’infamia e l’obbligo di risarcire colui che ha prodotto il documento, su cui hanno mentito, il doppio della somma che avrebbe perso, invece, se sono persone non abbienti e dunque impossibilitate a pagare la somma dovuta, saranno condannati alla flagellazione con cento frustate[37].
Lex Visig. II.4.3: Et si post haec quocumque modo patuerit pro extinguenda veritate mentitum eum fuisse, falsitas notatus infamia, si honestior persona fuerit, quantum ille perdere potuerat, cuius parti testimonium peribere contemsit, tantum dupla ei satisfactione conpellatur exolvere. Si certe inferior est persona et unde duplum rem dare non habeat, et testimonium amittat et C flagellorum hictus extensus accipiat[38].
Si potrebbe quindi affermare che le dichiarazioni fatte in un documento siano considerate più affidabili di quelle fatte oralmente, anche se la validità formale del documento fosse messa in dubbio dal testimone che durante il dibattimento disconosce la propria sottoscrizione; in questo caso, il giudice è tenuto a fare tutto il possibile per provare il rispetto dei requisiti formali del documento, sia demandando l’onere della prova a colui che ha prodotto il documento sia intervendo in prima persona con lo strumento della contropatio costringendo, se necessario, il testimone a scrivere di suo pugno qualcosa in sua presenza, oppure con il giuramento, ultimo mezzo per verificare l’attendibilità del teste a cui viene richiesto di giurare che l’affermazione di non aver mai sottoscritto quel documento corrisponda al vero. Risulta evidente in Lex Visig. II.4.3 il ruolo privilegiato del documento[39] e tutto sembra essere predisposto affinché la sua validità formale, contestata in giudizio, sia dimostrata con ogni mezzo messo a disposizione del giudice, come l’uso del confronto calligrafico. D’altra parte, nella legge di Chindasvindo la contraddizione è generata dal testimone che nella sua dichiarazione orale davanti al giudice rigetta la sua dichiarazione scritta ed è quindi comprensibile l’atteggiamento del legislatore di provare preferibilmente l’inattendibilità della testimonianza piuttosto che invalidare il documento. Il caso presentato nella legge di Egica, Lex Visig. II. 5.18 è più complesso, perchè la parte produce come prova di un determinato atto negoziale sia il documento sia una testimonianza sullo stesso che, anziché confermarlo, lo confuta. Il testimone non confuta, pertanto, la sua dichiarazione scritta, ma il contenuto dell’intero atto e, dal momento che è la stessa parte che ha presentato il documento ad aver creato la situazione ambigua, non vi è alcun rimedio per salvare la prova documentale. Il che non significa considerare veritiera la testimonianza; infatti, come si è visto, la contraddizione tra documento e dichiarazione orale rende inattendibili le prove che la parte ha prodotto.
Come si può facilmente comprendere quello descritto in Lex Visig. II.5.18 può essere definito un caso limite e, in effetti, lo stesso legislatore visigoto pare accorgersene, perché cerca di individuare due rimedi che possano evitare che un testimone di parte confuti un documento prodotto dalla parte stessa. Nel testo si dice, infatti, che i testimoni non potranno testimoniare su nulla che non sia già contenuto in un documento.
Lex Visig. II. 5.18 Nec testis illic ad testificandum aliud admittatur, qui aliquid aliut protestetur, quam quod prolata donatoris scriptura testatur, ut repulsa deinceps omni argumentationis sollicitudine, quidquid per manifestam et legitimam scripturam seriem definitur, nulla subordinati testis machinatione devocetur in irritum.
Si concede cioè alle parti di rafforzare la prova documentale con una prova orale che attesti esclusivamente quanto scritto nel documento. In realtà, anche così, si può sempre ricadere nella situazione in cui il testimone non confermi quanto scritto nel documento, ma si può supporre che nel caso in cui il testimone neghi di aver sottoscritto quanto dichiarato, la sua testimonianza possa non essere presa in considerazione, se, ai sensi della legge di Chindasvindo, rielaborata da Reccesvindo e poi da Ervige, Lex Visig. II.4.3, la parte provi che il documento sia stato redatto nel rispetto dei requisiti di forma richiesti; in questo caso, allora, la provata attendibilità formale servirà da presunzione della veridicità del contenuto. Se, invece, il testimone attesti un contenuto diverso da quello per cui è stato chiamato a testimoniare, può essere accusato di falsa dichiarazione. Ciò sembrerebbe essere in qualche modo confermato dal prosieguo del testo della legge.
Lex Visig. II.4.3 Et hec quidem lex inter equales gradu vel ordine promulgata servabitur. Ceterum si eiusdem potestatis atque conpassionis sit ille, qui scripturam se accepisse obiecerit, ut potius exacta ab eo, quam oblata ei scriptura credatur, quidquid de huiusmodi occasionibus ab auctore scripture convinci poterit, tunc et scriptura ipsa invalida erit, et res in donatoris iure possessura transibit.
La negazione del testimone che la sua dichiarazione sottoscritta corrisponda a quanto realmente dichiarato è sufficiente ad imputargli il reato di falsa testimonianza ed il documento sembra essere considerato la prova più attendibile. Invero, secondo Zeumer[40], anche in questo caso si ricorrerebbe al giuramento[41] per confermare quanto dichiarato dal testimone, qui si tratta di provare (convici) che la sua asserzione negatoria della sua stessa dichiarazione scritta sia più attendibile del documento. Se il testimone giura, sia che si tratti di confermare un’asserzione, come nel caso visto precedentemente o una negazione come nel caso in esame, il documento sarà dichiarato invalido.
In Lex Visig. II.4.3 sembra delinearsi un sistema probatorio in cui, accanto alle prove testimoniali e documentali, il giuramento assume un ruolo autonomo e decisivo[42]. Anche se nel testo normativo visigoto si nota una preferenza ad accordare maggiore attendibilità alla prova documentale, laddove il testimone confuti la validità formale del documento oppure le dichiarazioni orale e scritta si contraddicano, è indubbio che solo il giuramento permette di superare la contraddizione probatoria e consentire al giudice di formarsi liberamente il proprio convincimento. Il giuramento rende la prova attendibile al di là di ogni ragionevole dubbio; si potrebbe dire che il giuramento rende inoppugnabile la fides della prova.
3. Considerazioni finali
Se in Lex Visig. II.5.18 e 4.3 si sono visti tutti i rimedi concessi al giudice per far sì che la parte possa dimostrare l’attendibilità e veridicità della prova documentale, è vero anche che il giuramento del testimone può superarla, rendendo in questo modo il documento inefficace dal punto di vista probatorio. La rilevanza data al giuramento nell’impianto probatorio sembra essere confermata dai formulari di vendita coevi, le cosidette Formulae Visigothicae[43], databili prima del 645[44], nei quali è indicato il giuramento del venditore sulla veridicità delle clausole attestanti i suoi obblighi verso l’acquirente.
Form. Visig. 11. [Venditio] …. Annorum circiter tot, nomen ill., qui nobis ex comparato ab ill. iure noscitur advenisse. Definito igitur et accepto a vobis omne praetium, quod in placitum venit nostrum, id est auri solidi numeri tot, quos a te datos et a me acceptos per omnia manet certissimum, nihil penitus de eodem praetio apud te remansisse polliceor. Et tradidi tibi supra memoratum servum, non causarium, non fugitivum, non vexaticium neque aliquod vitio in se habentem nec cuiuslibet alterius dominio pertinentem; quem ex hac die habeas, teneas et possideas, iure tuo in perpetuum vindices ac defendas, vel quicquid de supra fati servi personam facere volueris, liberam in omnibus habeas potestatem. Quod etiam iuratione confirmo.
Una possibile interpretazione in linea con il testo di Lex Visig. II.4.3 potrebbe essere quella di dare maggiore forza probatoria al documento, così che, in caso di situazioni ambigue o contradditorie, il giuramento in esso testimoniato possa persuadere il giudice della veridicità, anche formale, dell’atto.
Se in una controversia, il venditore chiamato a testimoniare su quanto dichiarato, e giurato di aver dichiarato, nel contratto di vendita, lo neghi, ci si potrebbe domandare se il giudice debba comunque ricorrere al giuramento, chiedendo al venditore di giurare che sta affermando il vero negando il proprio giuramento o se la sua stessa negazione valga come spergiuro di quanto giurato in sede di redazione dell’atto negoziale. Se si vuole riconoscere al giuramento della clausola contrattuale una sua funzione probatoria, si dovrà propendere per questa seconda ipotesi e ritenere qualsiasi affermazione contraria ad esso, resa in dibattimento, come falsa; di conseguenza il venditore sarà reo non solo di spergiuro ma anche di falsa testimonianza.
Da questa, sia pur sintetica, esposizione si può rilevare come i principi processuali propri del diritto romano, tràditi dal Breviarium Alaricianum, persistano ancora nella disciplina del processo secondo la Lex Visigothorum[45].
Nell’epoca tardo antica, la prova documentale occupa decisamente una posizione rilevante, seppur la prova testimoniale sia senz’altro preferita; questo rapporto, in età visigota, sembra sbilanciarsi a favore del documento che nei testi esaminati della Lex Visigothorum sembra essere considerata la prova prominente, poiché ritenuta più affidabile e certa[46], anche se gli aspetti di ammissibilità e veridicità pongono molte questioni a cui già il legislatore romano aveva cercato di trovare soluzioni che sono poi riprese dal legislatore visigoto.
Nel processo visigoto, infatti, riprendendo i principi del diritto romano tardoantico, l’escussione delle prove prodotte è l’essenza stessa dell’intero procedimento, e non vi è dubbio che la fides instrumentorum si riferisca all’attendibilità probatoria del documento se presenta i requisiti formali; si ha pertanto una presunzione di fides, che può essere soggetta a contestazioni, qualora in dibattimento la validità formale sia messa in discussione. In ogni caso il rispetto dei requisiti di forma non indica necessariamente che il documento sia veritiero, infatti, come si è detto, un documento può essere formalmente corretto, ma falso nel contenuto e anche nel diritto visigoto la possibilità che siano ammesse prove che si rivelino false o quantomeno contradditorie è un punto centrale della legislazione che, riprendendo quanto già disposto nelle costituzioni imperiali[47], oltre a comminare pene severe a colui che produce documenti fraudolenti e falsi e ad imporre il divieto di produrre in giudizio prove contradditorie, riconosce al giudice la facoltà di accertare la verità con qualsiasi mezzo a sua disposizione. Tra queste il giuramento sembra assumere un ruolo decisivo sull’accertamento dell’attendibilità della prova, poichè chi giura conferisce piena fides alla prova prodotta o formata in giudizio, rendendola inoppugnabile.
Abstract: The paper aims to focus on the application in the Visigothic trial of the principles on the trustworthiness of written evidence ex CTh. 11.39, which have been adopted in the Lex Romana Visigothorum and kept in the Lex Visigothorum, especially in Lex Visig. II.5.18 e II.4.3.
Key words: Cheodosian Code, Lex Romana Visigothorum, Lex Visigothorum, Evidence, Admissibility.
* Università di Bologna (simona.tarozzi@unibo.it).
** Il contributo è stato sottoposto a double blind peer review.
[1] In particolare, sulle prove nel processo tardoantico: U. Vincenti, Duo genera sunt testium. Contributo allo studio della prova testimoniale nel processo romano, Padova, 1989; F. Goria, Valori e principi del processo civile nella legislazione tardoantica: brevi note, in Principi generali e tecniche operative del processo civile romano nei secoli IV-VI d.C. Atti del Convegno – Parma 18 e 19 giugno 2009, a cura di S. Puliatti - U. Agnati, Parma, 2010, pp. 11 ss. (= in Diritto romano d’Oriente. Scritti scelti di Fausto Goria, a cura di P. Garbarino - A. Trisciuoglio - E. Sciandrello, Alessandria, 2016, pp. 511-535); G. Viarengo, Regole antiche e nuove sulla capacità testimoniale, in Principi generali e tecniche operative,cit., pp. 241 ss.; F. Pergami, Aequum iudicium e processo romano della tarda antichità: Principi generali e tecniche operative, in SDHI, 78 (2012), pp. 721 ss. (= in Nuovi studi di diritto romano tardoantico, Torino, 2014, pp. 1-29).
[2] Le CTh. 11.39.8 e 10 sono collocate nel titolo terzo del primo libro sotto la rubrica De episcopis et clericis et orphanotrophis et brephotrophis et xenodochis et asceteris et monachis et privilegio eorum et castrensi peculio et de redimendis captivis et de nuptiis clericorum vetitis seu permissis rispettivamente come C. 1.3.7 e C. 1.3.8. La CTh. 11.39.8 non è tràdita dal Breviarium; la CTh. 11.39.12 è inserita come c. 11 in C. 3.31, la cui rubrica è De petitione hereditatis.
[3] Le costituzioni non recepite e tràdite dal manoscritto Vaticanus reginae 886: CTh. 11.39.1 (costituzine di Costantino del 325): Imp. Constantinus A. Aurelio Helladio – Dat. Naisso XV Kal. Octob. Paulino et Iuliano conss.; CTh. 11.39.4 (costituzione di Costanzo del 346), v. nel testo, CTh. 11.39.5 (costituzione di Giuliano del 362): Pars actorum habitorum aput imperatorem Iulianum Augustrum Mamertino et Nevitta conss. X Kal. April. Constan(tino)p(oli) in consistorio: Adstante Iovio viro clarissimo quaestore, Anatolio magistro officior(um), Felice com(ite) sacrarum largitionum. CTh. 11.39.6 (costituzione di Valentiniano I del 369): Impp. Val(entini)anus et Valens AA. ad Olybrium p(raefectum) u(rbi) – Dat. prid. Id. Mart. Trev(iris) Val(entini)ano NB. P. et Victore conss.; CTh. 11.39.8 (costitizione di Teodosio I del 381): Pars actorum habitorum in consistorio aput imperatores Gratianum, Valentinianum et Theodosium cons. Syagri et Eucheri die III Kal. Iul. Constantinop(oli); CTh. 11.39.11 (costituzione di Valentiniano II del 391): v. nel testo e nt. 18.
[4] C. Dupont, La procédure civile dans les constitutions de Constantin. Traits caracterisque, in RIDA,21 (1974), pp. 191 ss.
[5] CTh. 11.39.3 (= Brev. XI.14.2): Idem A. ad Iulianum praesidem - Dat. VIII Kal. Sept. Naisso Optato et Paulino conss. Recepita in C. 4.20.9, nel titolo dedicato alla prova testimoniale (De testibus).
[6] A. Metro, "Unus testis nullis testis", in Labeo,44 (1998), p. 68 ss. e bibliografia ivi citata. Il principio Unus testis nullis testis, presente già nell’Antico Testamento (Deut.19.5) e richiamato nei Vangeli (Mt. 18,15-16 e Gv. 8,17), è ripreso nel diritto visigoto da Isidoro di Siviglia, che a proposito degli instrumenta legales, dice che le condiciones proprie testium sunt, et dictae condiciones a condicendo, quasi condiciones, quia non ibi testis unus iurat, sed duo vel plures. Non enim in unius ore, sed in duorum aut trium testium stat omne verbum. Item condiciones, quod inter se conveniat sermo testium, quasi condictiones(Etym., 5.24.29). Il giuramento è visto come un accordo tra testimoni, che trae forza proprio dal fatto che sia pronunciato da più soggetti ed il tono corale emerge anche dal testo di una delle formule processuali visigote la n. 40: Iuramus primum per Deum patrem omnipotentem et Iesum Christum filium eius sanctumque Spiritum, qui est una et consubstantialis maiestas. Iuramus per sedes et benedictiones Domini. [...] (v. S. Tarozzi, Spunti di riflessione sulla diiudicatio visigota in Form. Visig. 40, in GLOSSAE. European Journal of Legal History, 14 (2017), p. 917 ss.).
[7] CTh. 11.39.9 (= Brev. XI.14.4): Imppp. Gratianus, Val(entini)anus et Theod(osius) AAA. ad Florentium p(rae)f(ectum) Aug(usta)lem. – Dat. XIII Kal. Ianuar. Richomere et Clearcho conss. Anche questo testo è stato smembrato e una parte è stata utilizzata per costituire il titolo CTh. 9.33 "De his, qui plebem audent contra publicam colligere disciplinam" tràdito da Brev. IX.23.1 e recepito in C. 9.30.1 "De seditiosis et his qui plebem audent contra publicam quietem colligere".
[8] CTh. 11.39.10 (= Brev. XI.14.5): Idem AAA. Paulino p(raefecto) augustali. – Dat. VIII Kal. Aug. Arcadio A. I et Bautone conss. Nel testo dell’edizione di Mommsen è segnato un punto di domanda accanto all’anno, 385 ma nei Prolegomena, non risulta alcuna incertezza e si può suppore che il segno di punteggiatura sia un errore.
[9] CTh. 11.39.13 (= Brev. XI.14.7): Impp. Honorius et Theodosius AA. Caeciliano p(raefecto) - p(raetori)o. – Dat. XII kal. Feb. Ravennae Honorio VII et Theodosio III AA. conss. La costituzione originaria è stata smembrata dai commissari teodosiani e le singole parti sono state inserite, oltre che in CTh. 11.39: due, non tràdite dal Breviarium, in CTh. 9.2 (c. 5 e c. 6) rubricato "De exhibendis vel transmittendis reis"; una a costituire il titolo CTh. 9.31 "Ne pastoribus dentur filii nutriendi", non tràdito dal Breviarium, una, tràdita da Brev. IX.26.1, in CTh. 9.36 (c. 2) ed una, non tràdita dal Breviarium, in CTh. 11.8 (c. 2) rubricato "De supexactionibus". Vi è un’altra parte del provvedimento di Onorio, non presente nei manoscritti del Codice Teodosiano, ma inserita da Giustiniano in C. 1.55 "De defensoribus civitatum" come c. 8, mentre sempre nello stesso titolo è recepita la CTh. 11.8.3 come c. 9. La CTh. 11.39.13, invece è inserita nel titolo del Codice di Giustiniano rubricato "De testibus", C. 4.20.11.
[10] CTh. 11.39.2 (= Brev. XI. 14.1) (costituzione di Costantino del 333): Idem A. et Caes. ad Severum com(item) Hispaniarum – Dat. III Non. Mai. Constantinopoli Dalmatio et Zenofilo conss. è recepita anche da Giustiniano nel titolo C. 4.21. "De fide instrumentorum et amissione eorum et antapochis faciendis et de his quae sine scriptura fieri possunt."come c. 14. Mommsen a p. CCXXII dei Prolegomena segnala che CTh. 8.12.5, non tràdita dal Breviarium "De donationibus", ha la stessa inscriptio e subscriptio e quindi potrebbe essere considerata come una iungenda. Apparentemente le due costituzioni non hanno nulla in comune ed i testi non comprendono gli indicatori post alia e et cetera; perciò, si potrebbe pensare a due provvedimenti emanati distintamente, seppure nella stessa data ed indirizzati al medesimo destinatario, anche se la prima potrebbe essere la generalizzazione di un inciso della seconda; tuttavia, il riferimento alle donationes nella interpretatio visigothica a CTh. 11.39.2 suggerisce l’ipotesi che, almeno nella tradizione locale, sia il legame fra le due norme.
[11] CTh. 11.39.7 (= Brev. XI.14.3): Imppp. Valens, Gr(ati)anus et Val(entini)anus AAA. Ad Antibium p(raefectum) p(raetori)o – Dat. prid. Id. Ian. Trev(iris) Valente VI et Val(entini(ano II AA. conss. Recepita da Giustiniano in C. 4.19.24 "De probationibus". Un’altra parte del provvedimento, smembrato dai commissari teodosiani, è usato per costituire il titolo ventesimo, "Victum civiliter agere criminaliter posse" del libro nono, recepita nella Lex Romana Visigothorum, CTh. 9.20.1 (= Brev. IX.16.1). Si veda: G. Bassanelli Sommariva, L’uso delle rubriche da parte dei commissari teodosiani, in AARC, vol. XIV (2003), Napoli, pp. 197 ss.
[12] Ed. Theod. 132. O. Licandro, Edictvm Theodorici. Traduzione con testo a fronte (Appendici di T. Corea), Torino, 2008.
[13] CTh. 11.39.12 (= Brev. XI.14.6): Impp. Arcadius et Honorius AA. Aeternali proconsuli Asiae – Dat. XII Kal. April. Constantinopoli Arcadio IIII et Honorio III AA. conss. Il provvedimento è recepito in C. 3.31.11 "De petitione hereditatis" e Krüger nella sua edizione, ritiene certo l’anno 396.
[14] Il principio che impone all'attore l'onus probandi deriva evidentemente dal diritto romano classico, ancora vigente nella cognitio extra ordinem tardoantica, se si eccettua, per l'azione di rivendica, una disposizione di Costantino del 325 (CTh. 11.39.1) che faceva gravare l'onere probatorio sul convenuto, qualora l'attore non avesse raggiunto la prova piena del suo diritto (legge parzialmente abrogata proprio dalla costituzione di Arcadio, CTh. 11.39.12). Nel diritto visigoto il principio fu accolto e rielaborato secondo le necessità proprie della società visigota, permettendo al tempo stesso al giudice di sollecitare anche il convenuto ad esibire prove (Lex Visig. 5.7.8 antiqua e Lex Visig. 2.2.5 Chind.). Sull'onus probandi ed il suo funzionamento in diritto visigoto si rinvia a: K. Zeumer, Geschichte der westgothischen Gesetzgebung. II, in Neues Archiv der Gesellschaft für ältere deutsche Geschichtskunde, 24 (1899), pp. 44 ss.;C. Petit, De negotiis causarum. II, in AHDE, 56 (1985), pp. 85 ss.; P. D. King., Law and Society in the Visigothic Kingdom, Cambridge, 1972, pp. 124 ss.E. Osaba, El adulterio uxorio en la Lex Visigothorum, Madrid, 1997, pp. 312 ss.; L. Bernad Segarra-J.M. Piquer Marí, La búsqueda de la verdad procesal: Un estudio sobre la pervivencia del principio inquisitivo romano en las fuentas legislativa visigóticas, in Glossae: European Journal of Legal History, 12 (2015), pp. 150 ss. e letteratura ivi citata.
[15] Rispettivamente CTh. 8.12.1 e CTh. 3.1.2 Sui problemi di datazione di CTh. 8.12.1 e sul contenuto delle riforme di Costantino si rinvia S. Tarozzi, Ricerche in tema di registrazione e certificazione del documento nel periodo postclassico, in Seminario giuridico della Università di Bologna CCXXXII,Bologna, 2006, pp. 35 ss. e 87 ss. e letteratura ivi citata.
[16] Nel Codice di Giustiniano il termine fides si trova solo nella rubrica del titolo dedicato alle prove documentali, C. 4.21 De fide instrumentorum et amissione eorum et antapochis faciendis et de his quae sine scriptura fieri possunt, mentre il titolo sulle prove testimoniali C. 4.20 ha come rubrica De testibus. Si potrebbe supporre che l’uso distinto del termine fides nelle rubriche dei codici indichi una valenza semantica differente, a seconda che i corrispondenti testi normativi siano trattati dalla cancelleria imperiale di Teodosio II o da quella di Giustiniano.
[17] Imppp. Valentinianus, Theod(osius) et Arcadius AAA. Flaviano p(raefecto) p(raetori)o. Hi, qui sanctam fidem prodiderint et sacrum baptisma profanarint, a consortio omnium segregati sint, a testimoniis alieni. et cetera. Dat. V Id. Mai. Concordiae Tatiano et Symmacho conss. Un’altra parte del provvedimento è inserita com c. 5 in CTh. 16.7 "De apostatis", mentre la c. 4 dello stesso titolo, con la stessa inscriptio e subscriptio di CTh. 11.39.11 è di questa gemina (solo il principium).
[18] L’aggettivo necessarius potrebbe essere qui usato nella stessa valenza che ha se associato al termine heres. Si potrebbe, cioè, supporre che, esattamente come gli heredes necessarii non possano evitare di diventare eredi, così non possono rifiutarsi di comparire in giudizio coloro che sono stati chiamati a testimoniare.
[19] Si veda anche la glossa alla costituzione nell’edizione A.J.B. Sirks dei Summaria Antiqua Codicis Theodosiani, rééditionavec le gloses publiées dans Codicis Theodosiani fragmenta Taurinensia (ed. P. Krüger), Amsterdam 1996, p. 53: xiii in iudicio hi deduci debent quorum societas esse non probatur in crimine s ne sumptus datos ab eisdem qui illos expetunt.
[20] Hoc etiam dicit, ut honestioribus magis quam vilioribus testibus fides potius admittatur.
[21] Gli studi più recenti di Liebs, in particolare, hanno provato che matrici dei testi delle interpretationes provengono dalle scuole di diritto in Italia e in Gallia. D. Liebs, La diffusione del Teodosiano in Italia, Africa Gallia e Spagna, in Ravenna Capitale. Codice Teodosiano e tradizioni giuridiche in Occidente, a cura di G. Bassanelli Sommariva-S. Tarozzi-P. Biavaschi, Santarcangelo di Romagna, 2016, pp. 1-25, in particolare p. 12).
[22] In età classica, la fides era un valore assoluto e basare l’autenticità del documento su di essa significava presupporla se ed in quanto erano le stesse parti che comparivano in giudizio ad essere degne di fede. Nel Tardo Antico, il concetto di impositio fidei rimane, ma non è più un valore assoluto e le parti possono essere tenute a provare l’autenticità del documento per poterne chiedere l’ammissione. L’autenticità del documento si accerta, quindi, con la cosiddetta impositio fidei, attraverso cui la parte deve dimostrare che il documento, usato come prova, sia degno di fede. E per farlo può chiamare a testimoniare coloro che hanno partecipato alla formazione del documento stesso. G. G. Archi “Civiliter vel criminaliter agere”. In tema di falso documentale, in Scritti per la beatificazione di C. Ferrini, vol. I, Milano, 1947, pp. 1 ss.; M. Amelotti, Documentazione privata e prova. Dall’epoca postclassica all’età giustinianea, in Atti del XVII Congresso internazionale di papirologia, vol. III, Napoli, 1984, pp. 1161 ss. (= Il mondo del diritto nell’epoca giustinianea. Caratteri e problematiche, Ravenna, 1985, 125-137 e = Scritti giuridici, Torino, 1996, pp. 181 ss.); M. Kaser M-K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, München, 1996, 2a ed., pp. 600 ss.; S. Schiavo, Il falso documentale tra prevenzione e repressione. Impositio fidei, criminaliter agere, civiliter agree, Pubblicazioni della Facoltà giuridica dell’Università di Ferrara, Milano, 2007, pp. 45 s.; 58 nt. 119 and passim;C. Beduschi, I profili giudiziali della fides, in Fides, fiducia, fidelitas. Studi di storia del diritto e di semantica storica, a cura di L. Peppe, Padova, 2008, pp. 1 ss.; M. Melluso, Uso processuale del documento: un caso ‘armeno’, in Principi generali e tecniche operative, cit., pp. 277 ss.
[23] V. Crescenzi, La rappresentazione dell’evento giuridico. Origini e struttura della funzione documentaria, Roma, 2005, pp. 155 ss. L’indagine dell’Autore riguarda fonti giustinianee, in cui il concetto di fides e strettamente connesso all’accertamento della autenticità. Nel presente contributo, invece, si ipotizza che, nelle costituzioni del Codice Teodosiano, la fides sarebbe usata per indicare l’attendibilità del documento come prova.
[24] Funzionario imperiale, nel Codice Teodosiano è destinatario solo di questa costituzione. Aur. Mimenius: A.H.M. Jones-J.R Martindale-J. Morris, The Prosopography of the Later Roman Empire, vol. I, Cambridge, 1971 (da ora PLRE), p. 602.
[25] CTh. 11.39.1: Imp. Constantinus A. Aurelio Helladio. Etsi veteris iuris definitio et retro principum rescribta in iudicio petitori eius rei quam petit necessitatem probationis dederunt, tamen nos aequitate et iustitia moti iubemus, ut, si quando talis emerserit causa, in primordio iuxta regulam iuris petitor debeat probare, unde res ad ipsum pertineat; sed si deficiat pars eius in probationibus, tunc demum possessori necessitas imponatur probandi, unde possideat vel quo iure teneat, ut sic veritas examinetur. Dat. Naisso XV kal. Octob. Paulino et Iuliano conss. Da notare il costrutto ut sic veritas examinetur, con il termine veritas, nel suo significato assoluto di ricerca della verità, che può includere anche la veridicità del titolo vantato. Il destinatario Aurelius Helladius potrebbe essere un vicario o governatore provinciale (Aur. Helladius 5: PLRE, p. 412), nel Codice Teodosiano vi è un altro provvedimento a lui indirizzato CTh. 2.10.3 (De postulando) del 3 marzo 325 sugli avvocati.
[26] Vedi nt. 15.
[27] Probabilmente le cause possessorie di cui parla il provvedimento sono quelle decise dai giudici nominati da Licinio e trattandosi di una legge data il 7 settembre 325, si può ipotizzare che rientri tra le costituzioni mediante le quali Costantino voglia ripristinare lo status quo antecedente agli atti legislativi di Licinio. Si veda il titolo CTh. 15.14 De infirmandis his, quae sub tyrannis aut barbaris gesta sunt, in particolare c. 1: Imp. Constantinus A. ad Constantium praefecto praetorio. Remotis Licini tyranni constitutionibus et legibus omnes sciant veteris iuris et statutorum nostrorum observari debere sanctionen. Proposita XVII kal. Iun. Crispo III et Constantino III caess. conss. e c. 2: Idem A. ad universos provinciales. Tyranni et iudicum eius gestis infirmatis nemo per calumniam velit quod sponte ipse fecit evertere nec quod legitime gestum est. Dat. prid. id. Feb. Paulino et Iuliano conss., dove il richiamo a Licinio e ai suoi giudici è esplicito.
[28] Da notare che nella glossa alla costituzione nell’edizione Sirks dei Summaria Antiqua cit, p. 53, non vi è alcun riferimento al diritto successorio, ma si parla delle cause possessorie in termini generali, come nella costituzione di Costantino: xii non debere possessorem ostendere qualiter eius t˹itulum˺ sed illum qui illum pulsat si defecerit petitor a possessore conpellendus similis. iiii.
[29] In questo senso V. Crescenzi, Authentica atque originalia. Problemi critici per l’edizione dei testi normativi, in Initium. Revista catalana d’història del dret, 8 (2003), p. 287 secondo cui “è autentico solo ciò che l’ordinamento costruisce e di conseguenza riconosce come tale. [...] Invero, per mettere nel nulla l’autenticità di una scrittura è necessario un procedimento ad hoc, solitamente un procedimento che assuma la falsità della scritura, ossia un procedimento provocato da una querela di falso.”
[30] F. Dahn, Westgothischen Studien. Entsthehungsgeschichte, Privatrecht, Strafrecht, Civil-und Straf-Process und Gesamtkritik der Lex Visigothorum, Würzburg, 1874; K. Zeumer, Die Geschichteder westgothische Gesetzgebung, cit.; A. D’Ors, Estudios visigóticos, voll. I-II, Roma-Madrid, 1956-1960;C. Sanchez-Albornoz, Estudios Visigodos, Roma, 1971; M. Díaz y Díaz, La Lex Visigothorum y suis manuscritos. Un ensayo de reinterpretación, in AHDE, 46 (1976), pp. 163 ss., A. Iglesias Ferreiros, La creación del derecho. Una historia de la formación de un derecho estatal español. I. Manual, Barcelona, 1992; C. Petit, Iustitia gothica, Huelva, 2000; V. Crescenzi, Per la storia della funzione giudiziaria e dei suoi fondamenti nel Liber Iudiciorum, in Ravenna Capitale. Giudizi, giudici e norme processuali in Occidente nei secoli IV-VIII. I. Saggi, a cura di G. Bassanelli Sommariva-S. Tarozzi-P. Biavaschi, Santarcangelo di Romagna, 2015, pp. 121 ss. e letteratura ivi citata.Il Liber Iudiciorum, compilato durante il regno di Chindasvindo (642-653) e di quello di suo figlio Reccesvindo (649-672), è una compilazione destinata alla pratica forense ed è composto da dodici libri, le cui tematiche affrontano questioni giuridiche da una prospettiva processuale e, in particolare, il libro secondo, composto da cinque titoli, è dedicato a questioni prettamente concernenti tribunali e processi. In particolare, nell’opera sono riconoscibili i riferimenti alle costituzioni imperiali romane, nelle cosidette antiquae,testi di legge certamente estrapolati dal Codex revisus di Leovigildo (568-586), che è una revisione della codificazione euriciana e alaraciana di cui non è rimasta alcuna tradizione manoscritta. La tradizione manoscritta dell’opera può essere suddivisa in tre gruppi di codici, quello dei manoscritti del codice visigotorielaborato da Reccesvindo (manoscritti del gruppo R); quello dei manoscritti del codice rielaborato da Ervige (manoscritti del gruppo E) e il gruppo dei manoscritti di età successiva (manuscripti formae vulgatae contraddistinti dalla lettera V) e redatti in differenti modi.
[31] Trádita non dai manuscritti E ma dal gruppo di quelli contrassegnati con la lettera V, v. nt. 30.
[32] Tràdito dai manoscritti E, v. nt. 30.
[33] La contropatio è propriamente il confronto calligrafico, volto a dimostrare la veridicità della grafia del documento portato in giudizio. Come si legge in Lex Visig. II. 4.3 essa può essere ottenuta non solo dall’esame di scritture della stessa mano, ma confrontando il documento con una prova calligrafica richiesta dallo stesso giudice. Un altro uso della contropatio, più simile alla comparatio litterarum romana, si ha quando la veridicità della grafia riguarda documenti di persone decedute.Infatti, l’ambiguità sul contenuto del documento, nel caso si tratti di scritture di persone decedute prima dell’inizio del procedimento, presenta una difficoltà maggiore in quanto non è possibile avere la dichiarazione di veridicità della propria scrittura, ma si risolve mediante la contropatio. Due provvedimenti si occupano di questo aspetto, la Lex Visig. II.5.15 di Chindasvindo "De contropatione manuum, si scriptura vertatur in dubium" e la Lex Visig. V.15.17 di Reccesvindo "De contropatione scripturarum et earum pena solvenda", entrambi rielaborati da Reccesvindo stesso e da Ervige. La Lex Visig. II.5.15 si occupa di quei documenti che, presentati in giudizio, non possono essere riconosciuti da colui che ne é l’autore e da coloro che hanno sottoscritto l’atto, in quanto deceduti prima dell’inizio del processo. In questo caso si deve fare ricorso alla contropatio, per confermare la paternità dell’autore e delle sottoscrizioni con il confronto di altre scritture della stessa mano. Requisiti imprescindibili per poter procedere con il confronto sono, tuttavia, quelli formali richiesti dalla legge per la validità della redazione dell’atto. La presenza di sottoscrizioni non formalmente valide, per esempio, inficia la prova della contropatio. La Lex Visig. II.5.17 parla non di raffronto calligrafico, quanto piuttosto di confronto tra documenti, contropatio scripturarum, nel caso in cui colui che abbia prodotto i documenti in giudizio non sia in grado di dichiararne la veridicità della grafia.
[34] CTh. 11.39.3: Idem
La costituzione è richiamata anche nel Codex Euricianus, fr. 9: Iudex causam bene cognoscat et prius veraciter inquirat, ut eum veritas latere non possit nec facile ad sacramenta veniatur. In his vero causis sacramenta praestentur, in quibus nullam probationem discussio iudicantis invenerit.Sull’autenticità del frammento v. A. D’Ors, Estudios visigóticos II. El código de Eurico, Madrid, 1960, p. 61. Il principio è poi ripreso in Lex Visig. II.1.23: Quid primo iudex observare debeat, ut causam bene cognoscat. Iudex, ut bene causam agnoscat, primum testes interroget, deinde iscripturas requirat, ut veritas possit certius inveniri, ne ad sacramentum facile veniatur. Hoc enim iustitie potius indagatio vera commendat, ut scripture ex omnibus intercurrant et iurandi necessitas sese omnino suspendat. In his vero causis sacramenta prestentur, in quibus nullam scripturam vel probationem seu certa indicia veritatis discussio iudicantis invenerit.
[35] L. Bernad Segarra-J. M. Piquer Marí, La búsqueda de la verdad procesal,cit., p. 162 ss.
[36] La natura confirmatoria del giuramento della legge visigota potrebbe essere correlata alla Nov. Theod. 22.2. (Brev. XI.2) del 443 in materia di beni dei decurioni (De bonis decurionum et de naturalibus filiis eorum in curiam mittendis heredibusque scribendis) secondo cui, nella lettura di S. Schiavo, Il falso documentale, cit., p. 58 e nt. 119, la fides del documento dovrebbe essere confermata dal giuramento, annoverando in questo modo il giuramento “fra i mezzi di prova che si potevano utilizzare al fine di imponere fidem ad un documento.”
[37] Il provvedimento, poi si chiude con i requisiti che devono possedere coloro che sono chiamati a testimoniare: In duobus autem idoneis testibus, quos prisca legum recipiendos sancsit auctoritas, non solum considerandum est, quam sint idonei genere, hoc est indubitanter ingenui, sed etiam, si sint honestate mentis perspicui adque rerum plenitudine opulenti. Nam videtur esse cavendum, ne forte quisque conpulsis inopia, dum necessitatem non tolerat, precipitanter periurare non metuat.
[38] Nei manoscritti del gruppo V (1.2.4.6.8.17.18) dopo accipiat (in V 6 a margine di accesserit e in V 17 in calce dopo metuat) è aggiunto: Simili investigatione perquirere iubemus scripturarum veritatem, si auctores causaverint nullatenus has roborasse; et cum claruerit mentitos eos fuisse, decreto legis, quod de falsariis scripturarum latum est, perculi eos iubemus. Si aggiunge che a coloro che sia stato accertato abbiano prodotto documenti falsi saranno applicate le pene previste per la falsificazione di documenti, mentre nel testo della legge si parla solo delle sanzioni contro coloro che hanno reso falsa testimonianza. In caso di falsarii scripturarum, le sanzioni sono quelle previste in Lex Visig. VII.5.2 (De his, qui scripturas falsas fecerint vel falsare temtaverint) di Chindasvindo, nel testo rielaborato dal figlio Reccesvindo e successivamente da Ervige: Si quis scripturam falsam fecerit aut recitaverit vel subposuerit sciens vel in iudicio protulerit, et qui veram subpresserit, subtraxerit, disruperit vel designaverit aut diluerit, quique signum adulterinum sculpserit, fecerit vel inpresseri: talium scelerum rei eorumque conscii, dum fuerint publicati, si potentiores sunt, quartam partem facultatum suarum amittant. [...] Humiliores sane vilioresque persone, que talia detecti fuerint conmisisse, et iuxta superiorem hordinem conscribere debebunt professionem, et perpetuo cui fraudem fecerint addicantur ad servitutem; insuper autem tam humilis quam potentes persone centenis flagellorum erunt verberibus coercende. Interessante notare il collegamento con il testo delle Pauli Sententiae, tràdito dal Breviario, PS. 5.27.1 (Ad legem Corneliam testamentariam): sententia. Lege Cornelia testamentaria tenetur, qui testamentum quodve aliud instrumentum falsum sciens dolo malo scripserit, recitaverit, subiecerit, suppresserit, amoverit, resignaverit, deleverit: quodve signum adulterinum sculpserit, fecerit, expresserit, amoverit, reseraverit: [...] Et honestiores quidem in insulam deportantur, humiliores autem aut in metallum damnantur aut in crucem tolluntur. ... Il riferimento al testo paolino ex lege Romana Visigothorum è chiaro e lascia supporre che la legge di Chindasvindo facesse riferimento ad un modello più antico (K. Zeumer, Leges Visigothorum. Liber Iudiciorum sive Lex Visigothorum,in Monumenta Germaniae Historica, Bd. I, Hannover-Leipzig, 1902, nt 1 al testo visigoto, p. 304); nella rielaborazione di Reccesvindo e di Ervige mutano evidentemente le sanzioni, pur permanendo la distinzione tra potentiores (honestiores in PS. 5.27.1) e humiliores, identificando quest’ultimi come gli autori materiali del falso, in esecuzione di un ordine. La flagellazione collega il testo alla sanzione di Lex. Visig. II.4.3, anche se qui la pena è prevista per tutti, mentre in Lex Visig. II.4.3 solo per gli humiliores.
[39] V. Crescenzi, Per la storia della funzione giudiziaria e dei suoi fondamenti nel Liber Iudiciorum, cit., p. 173 e nt. 159.
[40] K. Zeumer, Die geschichte der westgothische Gesetzgebung, cit., p. 46.
[41] Sull’uso del giuramento, si può affermare che probabilmente è conosciuto dalle tribù germaniche prima ancora dell’influsso della cultura romana, solo quello confirmatorio, richiesto in caso di dubbio sulla veridicità di quanto affermato, specialmente se in contraddizione con quanto scritto in un documento prodotto nel dibattimento, come nei testi appena esaminati. Ma vi è anche un uso del giuramento per risolvere le cause di minor valore economico ai sensi di Lex Visig. II.1.25, mentre nello stesso provvedimento lo si vede anche in funzione suppletoria per le cause di maggior valor economico. Il giuramento suppletorio, descritto in Form. Visig. 40, e presente anche in altri ordinamenti, è senza dubbio un prodotto derivato dalla cultura giuridica romana. Sulla disposizione recentemente: V. Crescenzi, Per la storia della funzione giudiziaria e dei suoi fondamenti nel Liber iudiciorum, cit., pp. 121-183, in particolare pp. 175 s. Sulla Form. Visig. 40, recentemente: S. Tarozzi, Spunti di riflessione sulla diiudicatio visigota,cit., pp. 917 ss.
[42] Ancora in Form. Visig. 40 si può vedere un uso del giuramento nel senso affermato nel testo: [...] Quorum dum testimonium liquide discutere conaremus, invenimus, illum et illum servos esse illius, et consanguineos fratres eorum in servitio originali esse ill.; et ill. et ill. de ea, quae testificare conabantur, bifarios eos testificare deprehendimus; ill. dixit sic, et alius dixit, hoc et illud se scire. Proinde nec mora obsistit; et ille in nostro conspectu sententia legis libri ill. protulit, legem illam, qui est sub titolo illo, era illa, ubi dicit hoc et illud. His expletis sermonibus, ille petitor contra illum asseruit, dicens hoc et illud. Tunc ill. hoc, quod ill. petitor sermone professus est, per idoneum testem firmari expetit. Ad haec ille petitor adiecit, praeter se et illum nullam praeter se et illum nullam tertiam personam interfuisse. Sed tunc ill. suo sermone professus est hoc et illud. Cumque illi imperatum a nobis fuisset ut, iuxta quod locutus est, pro rem illam et illam sacramentum redderet, ipse illud iuramentum reddere non ausavit. Tunc nos decrevimus hoc et illud. ...Dalle deposizioni, durante l’interrogatorio, i testimoni si rivelano essere non credibili, in quanto schiavi dell’attore o parenti dei suoi coloni; inoltre le loro dichiarazioni sono contradditorie. Quindi senza indugio (proinde nec mora obsistit), il convenuto contesta la credibilità dei testi, citando delle leggi a conferma di ciò (et ille in nostro conspectu sententia legis libri ill. protulit, legem illam, qui est sub titolo illo, era illa, ubi dicit hoc et illud). Terminate le esposizioni, l’attore contesta quanto sostenuto dal convenuto che, allora, chiede all’attore di dimostrare la veridicità delle sue affermazioni con testimoni degni di fede, ma l’attore dichiara di non avere nessun altro testimone e che è la sua stessa dichiarazione a provare le sue affermazioni. La dichiarazione dell’attore porta i giudici ad ordinargli di prestare giuramento su ciò che ha detto, ma questi non osa giurare. Il mancato giuramento condiziona la sentenza. Per l’esame dell’intero testo si veda S. Tarozzi, Spunti di riflessione sulla diiudicatio visigota,cit., pp. 922 ss.
[43] Sulle Formulae Visigothicae: D. Liebs, Römische Jurisprudenz in Gallien (2. Bis 8. Jahrhundert), Berlin, 2002, pp. 196 ss. In un apografo del XVI – XVII secolo di un codice di Oviedo del XII, che era andato perduto, vi erano quarantasei formule, di età visigota, relative prevalentemente ad atti negoziali e processuali (Liebs, data il manoscritto al 1572). Nel XII secolo il vescovo di Oviedo, Pelagio, avrebbe provveduto alla raccolta e collezione di queste formule visigote, la cui autenticità non è sempre provabile, anche se è indubbio che provengano da codici anteriori. Il codex Ovetensis è stato ritrovato mutilo ed è dunque probabile che il formulario contenesse un numero maggiore di formule rispetto a quelle conservate. La contestualizzazione spaziale è data, invece, dalla formula n. 25, un modello di gestum,a servizio, si legge, della Patricia Corduba, che depone a favore della redazione del formulario a Cordova. Scopo della raccolta è quello di offrire ai tabellioni della città instrumenta utili alla stesura dei vari negotia nel rispetto sia dello ius romanum sia di quello visigothicum, spesso presenti in una stessa formula. L'edizione di riferimento oggi è quella di Zeumer che incluse le Formulae Visigothicae nella sua edizione delle formule merovingiche e carolinge, pubblicata nel 1886, nei Monumenta Germaniae Historiae. Edizioni: K. Zeumer, Formulae Merowingici et Karolini Aevi in: Monumenta Germaniae Historica, Hannover, 1886 (unveränderter Neudruck, 2001, pp. 572 ss.; J. Gil, Miscellanea Wisigotica, Sevilla, 1972, pp. 69 ss.
[44] Il conferimento in proprietà della metà dei beni dotali ricordato in Form. Visig. n. 20 potrebbe far supporre che il formulario dovesse essere stato redatto prima del 645, anno in cui Chindasvindo emanò una legge che limitava la costituzione di dote alla decima parte dei beni uxori (Lex. Visig. III.1.5). In base all'indicazione del nome del re Sisebuto nella stessa formula, si indica come terminus post quem il 620, anno della morte di Sisebuto (612-620).
[45] M. A. Bethmann-Hollweg, Der Civilprozeß des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung. 4.1. Der germanisch-romanische Civilprozeß im Mittelalter. Vom fünften bis achten Jahrhundert, Bonn, 1868. p. 214; E. Osaba., El adulterio uxorio,cit., pp. 312 ss.
[46] Sulla preferenza della prova scritta, si ha un riscontro diretto in un’altra formula di vendita visigota, in cui si dice che la redazione di un documento “si definitio ipsa scripturae solidate firmatur”: Form. Visig. 13. Alia (scil. Venditio) Licet ‘in contractibus empti et venditi, quae bona voluntatate definiuntur, venditionis instrumenta superflue requirantur’, tamen ad securitatem comparatoris adiungitur, si definitio ipsa scripturae solidate firmatur. Ac per hoc distrahere me vestrae dominationi profiteor et distraxi hoc et illud. Come si legge nella formula, la scrittura nei contratti di compravendita, seppur non necessaria in quanto negozi di bona voluntate, cioè di bona fides, svolge tuttavia una funzione di garanzia e per questo è prassi fare ricorso ad essa. A ben vedere, anche qui si può vedere un richiamo al diritto romano tardoantico e alle riforme di Costantino sulla forma della donazione (CTh. 8.12.1) e della compravendita (CTh. 3.1.2) di beni immobili, che, senza introdurre un vero e proprio obbligo di redazione di atto scritto, ha di fatto reso preferibile la presenza di un documento che attestasse l’avvenuto atto di vendita. Questo principio è poi ripreso da Giustiniano in una sua costituzione che parla di contratto sine scriptis e cum scriptis (C. 4.21.17, richiamata in I. 3.23pr).
[47] Si veda supra CTh.11.39.2, 3 e 7.
Tarozzi Simona
Download:
2 Tarozzi.pdf
