“Her husband's foe, hostile to nature”. Abortion within and out of Wedlock in the Laws of the Eastern Roman Empire

“Nemica del marito, ostile alla natura”: l'aborto entro e fuori il matrimonio negli ordinamenti dell'Impero d'Oriente

21.12.2020

Fabio Botta

Professore ordinario di Istituzioni di diritto romano, Università di Cagliari

 

Nemica del marito, ostile alla natura”:

l'aborto entro e fuori il matrimonio negli ordinamenti dell'Impero d'Oriente*

 

English title: “Her husband's foe, hostile to nature”. Abortion within and out

of Wedlock in the Laws of the Eastern Roman Empire

DOI: 10.26350/18277942_000007

 

Sommario: 1. Premesse. 2.“Maritum liberis fraudare”. I giuristi classici e le forme dell'aborto illecito: a) l'aborto entro il matrimonio (il repudium come sanzione). 3. b) l'aborto durante e dopo il matrimonio (i Severi e la ‘pena’ criminale). 4. c) ... ma non fuori del matrimonio: Pauli Sent. 5,23,14 = D. 48,19,38,5. 5. ... e Ulp. (33 ad ed.) D. 48,8,8. 6. Giustiniano di fronte ai κάνονες: l'aborto tra lesione della “spes filiorum e lex Cornelia de sicariis et veneficis. 7. Dal Corpus Iuris ai Basilici: l'aborto fuori ed entro il matrimonio e l'έμβρυοκτονία come φόνος. 8. L'‘anomalia’ isaurica: Ecl. 17,36 e l'aborto (come πορνεία) fuori del matrimonio. 9. Conclusioni: l'aborto nel ‘sistema repressivo’ dell'Impero d'Oriente, tra pena pubblica e penitenza canonica.

 

 

  1. Premesse

 

 Il tema del procurato aborto, della sua rilevanza giuridica e della sua punibilità nella storia, presenta, quasi per definizione, aspetti di particolare delicatezza per le inferenze (o, talvolta, i pregiudizi) ideologici che inevitabilmente gli si connettono[1].

Proprio perciò le fonti che ci trasmettono la riflessione del pensiero giurisprudenziale e le determinazioni normative che riguardano il problema dell'interruzione volontaria della gravidanza si sono offerte spesso a interpretazioni sovrastrutturali, nelle quali talvolta si sovrappongono distorsioni esegetiche ad affermazioni volutamente o involontariamente forzate che spesso si traducono in quelli che sembrano malintesi sui testi e sui contesti in cui i primi vengono a inserirsi. Malintesi ed equivoci in cui, mai forse come in questo caso, sono incorsi molti e anche grandissimi studiosi: sulla repressione dell'aborto nei sistemi romano e bizantino, come si vedrà, addirittura i massimi tra gli investigatori ottocenteschi, Mommsen[2] e Zachariä von Lingenthal[3], influenzando in tal modo, e perciò a volte deviando o, all'inverso, suscitando, anche su quelle basi interpretative, il successivo dibattito.

Per questa ragione, intendo qui attenermi il più possibile ai testi, limitando allo stretto necessario quanto di ipotetico il rispetto dovuto alle fonti e la necessaria onestà nell'uso degli strumenti esegetici e interpretativi propri della nostra scienza legittimino.

 

  1. “Maritum liberis fraudare”. I giuristi classici e le forme dell'aborto illecito:a) l'aborto entro il matrimonio(il repudium come sanzione)

 

Può dunque dirsi, in estrema sintesi, che l'aborto volontario, in qualsiasi modo - violento o meno -  procuratosi dalla donna, risulta nella storia del diritto a Roma, fino all'età severiana, esclusivamente quale causa di ripudio della moglie; o, perlomeno, può dirsi che non si è a conoscenza di fonti che né esplicitamente né implicitamente ci riferiscano di una repressione di quella condotta per mezzo di una pena pubblica. 

È ben probabile quindi che il repudium, legittimo a fronte di quella condotta femminile, per gli effetti che sprigionava sulla sorte dei beni dotali autorizzando il marito all'esercizio di retentiones, fosse considerato sanzione più che sufficiente per la lesione della spes mariti, dell'aspettativa cioè dolosamente frustrata del marito ad avere figli dalla legittima consorte. 

Di ciò si ha palese riscontro per mezzo di

 

Sch. Sin. 12.34 : [...] ὁμοίωςκαὶὁ Paulos βιβλίῳζʹτῶν ad [S]abinum  τίτλῳλγʹ. ἐκεῖ πλατέως φησὶ περὶ τῆς ἀμβλωσάσης γυναικός, ὃτι ἡ ἄκοντος τοῦ ἀνδρὸς ἀμβλώσασα ζημιοῦται ἕκτῃ τῆς προικὸς ὡς τεκοῦσα. et rell.[4]

 

Sebbene, dunque, l'aborto fosse in sé eticamente comunque e generalmente stigmatizzato (come l'intero complesso delle testimonianze di età romana segnalano[5]), costituendo per il diritto causa di imputabilità del discidium alla moglie quando commesso da costei invito viro, le ritenzioni esercitabili dal marito sulla dote di lei sembrerebbero comunque non essere imputate ai suoi mores. Non dunque per mezzo della retentio propter mores - almeno a seguire lo scoliaste di Ulpiano qui richiamante l'autorità di Paolo che di ciò avrebbe trattato πλατέως nel suo libro VII ad Sabinum[6] -  si sarebbe quantificata la sanzione patrimoniale irrogabile alla donna per il caso, ma per mezzo di quella propter liberos (come l'altra, anch'essa tuttavia esercitabile solo per culpa della mulier) nella misura di un sesto della dote e attraverso una fictio  di equivalenza: ὡς τεκοῦσα, ‘come se avesse partorito’.

Certo è dunque che tale sanzione veniva comminata alla ripudiata per un atto commesso durante il matrimonio. Dalla fonte non può, però, esplicitamente ricavarsi, né sappiamo aliunde, se il medesimo regime (o comunque una qualche sanzione) potesse applicarsi anche a colei che, già divorziata/ripudiata per altre cause - specie se divorziata consensualmente o addirittura per colpa del marito -, ledesse il medesimo diritto maritale liberandosi del feto concepito durante il matrimonio.

 

  1. b) l'aborto durante e dopo il matrimonio (i Severi e la ‘pena’ criminale)

 

Di repressione penale dell'interruzione volontaria di gravidanza si ha notizia solo a partire da una costituzione di Settimio Severo e Caracalla  richiamata da Marciano

 

D. 47,11,4 (Marc. 1 reg.): Divus Severus et Antoninus rescripserunt eam, quae data opera abegit, a praeside in temporale exilium dandam: indignum enim videri potest impune eam maritum liberis fraudasse,

 

e, in precedenza, con diversa formulazione, da Trifonino

 

D. 48,19,39 (Tryph. 10 disp.): Cicero in oratione pro Cluentio Habito scripsit Milesiam quandam mulierem, cum esset in Asia, quod ab heredibus secundis accepta pecunia partum sibi medicamentis ipsa abegisset, rei capitalis esse damnatam, sed et si qua visceribus suis post divortium, quod praegnas fuit, vim intulerit, ne iam inimico marito filium procrearet, ut temporali exilio coerceatur, ab optimis imperatoribus nostris rescriptum est,

                                                                                                           

il quale ultimo riproduce con estrema precisione un passo della pro Cluentio (11,32) che è stato e continua a essere oggetto di un vivacissimo dibattito (sull'ambiente cui è da ascriversi il fatto narrato; sulla giurisdizione competente a conoscerne; sul diritto, dunque, applicato; sulla stessa fattispecie punita) rispetto al quale può solo qui dirsi che non permette comunque all'interprete, visti il contesto in cui la narrazione ciceroniana si colloca e la funzione che essa vi svolge con esplicita natura di exemplum singulare, di  giungere alla conclusione di asseverare - nel diritto romano - come generale, fondata e diffusa, all'altezza temporale già dei primi anni 70 a.C., una prassi repressiva dell'illecito che vi si dice sanzionato quale res capitalis[7].

Il rescritto severiano, d'altra parte, tenendo conto della giustapposizione/sovrapposizione dei contenuti che i due giuristi gli imputano, sembra tuttavia chiaro circa la descrizione della condotta punita e l'individuazione sia del soggetto autore del crimine, sia del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice: per Marciano l'aborto punito con l'esilio (qui temporaneo; altrove, vedremo, perpetuο, con contraddizione tra le fonti che non mi sembra, allo stato, sanabile) è quello della donna sposata perché ha defraudato il marito dei figli. Trifonino che ‘colora’ il portato della costituzione con il richiamo ciceroniano (al fine, credo, di dare profondità storica e supporto ‘culturale’ a un'innovazione effettivamente fino ad allora estranea alla stessa mentalità romana[8], ma anche andando perciò molto oltre il dettato stesso del rescritto quanto alla pena irrogabile) specifica e chiarisce quale sia l'area dei soggetti punibili dalla prescrizione imperiale aggiungendo quello che sarebbe comunque un postulato logico della stessa anche nella formulazione marcianea (e che, visto l'oggetto ‘de iure dotium’ del X libro delle disputationes, ausilia l'interprete nell'eventuale prova di chi potesse anche essere sanzionata patrimonialmente, per Trifonino, in ordine ai beni dotali[9]) ribadendo quale sia il bene giuridico tutelato dalla norma e cioè la spes mariti: è pertanto punita anche la divorziata che, abortendo volontariamente il frutto della disciolta unione coniugale, abbia sottratto comunque il figlio al padre [10].

 

  1. c) ... ma non fuori del matrimonio: Pauli Sent. 5,23,14 = D. 48,19,38,5

 

Dunque, visto l'oggetto tutelato dalla norma incriminatrice e il dettato dei giuristi che la richiamano, alla luce della storia repressiva stessa dell'illecito come precedentemente regolato e punito, non può non dirsi che solo la donna sposata o la divorziata gravida del disciolto matrimonio è autrice del crimine in parola. Ergo, se questo fosse commesso da chiunque non rivestisse quegli status personali, l'illecito non risulterebbe punito né punibile per il diritto criminale.

L'affermazione è, stando alla lettura delle fonti a nostra disposizione, banale, e così è risultata e risulta per larghissima parte della dottrina. Per di più essa è come vedremo di importanza capitale per la ricostruzione del regime successivo dell'aborto punibile almeno fino al IX secolo nel diritto orientale e va ribadita dunque con decisione a fronte di alcune diverse, recenti e meno recenti, prese di posizione che invece reputano di estendere già in età ‘classica’ l'area dei soggetti criminalmente punibili a tutte le donne, senza distinzioni di statuto personale, non tenendo nel debito conto, a mio avviso, le indicazioni delle fonti circa l'oggetto tutelato dall'intervento repressivo imperiale e la finalità stessa di questo. Perché è altrettanto ovvio che più si amplia l'area delle donne il cui aborto volontario è punito con pena criminale, più si svaluta la ratio repressiva indicata dai giuristi classici, cioè il ‘defraudare’il marito dei suoi figli, più si accede, in via indiretta se non surrettizia, ad una visione dell'aborto, già in età classica, come lesione della ‘autonoma’ vita del feto. E ciò - intendo ribadire - non perché non possano rinvenirsi anche autorevoli supporti a tale conclusione nel pensiero precristiano, tanto nella riflessione ‘medica’, quanto nella speculazione etica, quanto infine generalmente nella ‘cultura letteraria’ del periodo[11] (alcuni particolari dello stesso succitato passaggio della pro Cluentio lo significherebbero), ma perché non vi è prova che di tali riflessioni o considerazioni (nemmeno quell'eventuale applicazione, semmai del tutto contingente, di una generica e ovvia humanitas che ci si sforza di rinvenire in qualche pronuncia giurisprudenziale o imperiale su temi contigui[12]) vi sia il depositato nelle fonti giuridiche romane relative alla repressione criminale dell'aborto.

A tal riguardo va detto che la teoria che qui si avversa fa leva, per ragioni più o meno necessitate (o, se si vuole, nobilitate) da una percezione ideologica del problema-aborto, su due fonti giurisprudenziali. Si tratta di Pauli Sent. 5,23,14 (recepita dai giustinianei, sotto il titolo de poenis, in D. 48,19,38,5[13]) e di Ulp. (33 ad ed.) D. 48,8,8:

 

Pauli Sent. 5,23,14: Qui abortionis aut amatorium poculum dant, etsi id dolo non faciant, tamen quia mali exempli res est, humiliores in metallum, honestiores in insulam amissa parte bonorum relegantur: quod si ex hoc mulier aut homo perierit, summo supplicio adficiuntur.

 

Come si vedrà, vi è stato un diffuso fraintendimento della fonte che, come si diceva in premessa al nostro discorso, può in origine imputarsi anche all'opera dello stesso Mommsen. Ciò non tanto però perché il grande romanista abbia errato nell'esegesi del passo, quanto perché - vista la collocazione di questo all'interno della trattazione della repressione del procurato aborto nello Strafrecht - la sua lettura dell'inciso etsi id dolo non faciant, inteso come «nicht in der Absicht diesen also Behandelten weiter ein Leides anzutun»[14], avrebbe potuto generare - e in effetti ha generato - un cortocircuito interpretativo in buona parte della dottrina successiva.  Mommsen difatti ha ragione nel vedere nell'inciso che la punizione della condotta consistente nella cessione del poculum (che è, si noti, sia abortionis che amatorium) sarebbe sganciata dall'intenzione del cedente di arrecare danni ulteriori alla persona che lo assume (e quindi anche dall'intenzione di causarne la morte; il che è sufficiente a spiegare la collocazione del passo sub lege Cornelia de sicariis et veneficis nel contesto dell'operetta pseudopaolina), purché però non si voglia estendere l'ivi espressa irrilevanza del dolo alla stessa azione vietata e con ciò intendere che sarebbe punita anche la dazione ‘inconsapevole’. Per la punibilità della cessione si prescinde, cioè, dal dolo di uccidere (o, se si vuole, come per Mommsen, dal dolo di ledere l'integrità fisica del cessionario), ma, proprio perché la dazione è vietata e punita in sé in quanto mali exempli res est[15], essa deve essere necessariamente consapevole e voluta[16].

Come si diceva, quindi, non è l'esegesi del passo ma la trattazione che ne fa Mommsen in tema di interruzione punita della gravidanza a far sì che la fonte sia stata in genere portata a supporto dell'altra (Ulp. D.48,8,8) che subito si vedrà, intravvedendovi la testimonianza della sottoposizione a sanzione di una particolare forma di commissione del crimine di procurato aborto - consistente nella somministrazione del poculum abortivum - che, invece, la fonte non considera. Essa sembra descrivere, invece e infatti, un tardo ampliamento extra ordinem del veneficium a una fattispecie esterna all'area di quelle già punite ex lege Cornelia. Vi si costruisce un reato di pericolo[17], anticipando la tutela del bene vita (o, se si vuole, integrità fisica) - ma solo di colei (o colui) che ingerisce la pozione potenzialmente perniciosa - già col divieto della cessione stessa della sostanza e punendo quella condotta a prescindere, come si è detto, dall'esistenza di un dolo di uccidere, ma anche indipendentemente dal fatto che essa abbia causato un effettivo esito letale.  La morte del(la) percipiente - sganciata dal dolo ex lege Cornelia - è infatti intesa come evento oggettivamente imputabile, per il puro nesso eziologico, all'autore della condotta di somministrazione vietata; evento il cui avverarsi determina l'irrogazione della pena più grave, il summum supplicium, a fronte di pene meno gravi nel caso di concretamento del ‘solo’ reato base.

Qui la donna che assume il poculum abortivum è solo vittima e non certo autrice o coautrice dell'illecito: lo dimostra, da un lato, il disinteresse della fonte circa la volontà o meno della percipiente a dar così causa al proprio aborto e, dall'altro, la totale irrilevanza che ha nella sententia lo status di costei, venendovi in rilievo unicamente la persona umana (di ovvio sesso femminile, nel caso) la cui vita è messa in pericolo. E ciò, in definitiva, perché la norma con la repressione dell'aborto «hat ... unmittelbar nichts zu tun» [18]. Ogni contraria conclusione legittimerebbe interpretazioni francamente paradossali[19]: ad esempio, dato che, nella stessa norma, con la dazione dell'abortivum si punisce anche quella dell'amatorium, qualora si voglia considerare il divieto della prima finalizzato alla repressione delle pratiche abortive, dovrebbe allora dirsi che col divieto della seconda si intende reprimere qualunque attività erotico/amatoria? E quale ruolo, diverso da quello di altra possibile vittima dell'illecito, svolgerebbe, in quest'ottica, l'homo, indicato alternativamente alla mulier come soggetto del ‘perierit’ nella proposizione finale del frammento?  A me sembra indubitabile che egli non possa essere altri che colui il quale sia stato percettore (solo, per ovvie ragioni di genere) di un amatorium, salvo che, per sostenere una tesi contraria, si voglia invece affermare - come, a mio avviso paradossalmente, si è fatto - che con homo ivi si intenda il nascituro[20]. Ma ancora, se invece così fosse, che senso avrebbe avuto allora vietare nella stessa norma la cessione dell'amatorium?

Dunque, pur impugnando il rasoio di quell'inglese, così meritorio per il progresso delle scienze umane e pure così negletto, per ribadire che nel passo in esame si dice quel che si legge e cioè che vi si vieta di cedere certi tipi di pozioni onde non dar causa a un (potenziale) avvelenamento, e quindi ripetendo che unico bene tutelato dalla norma (di pericolo) è la vita (o comunque l'integrità fisica) del soggetto percipiente il poculum, tuttavia se qualcosa deve concedersi alla tesi che qui non si condivide, ciò è che, per mezzo della minaccia della pena prevista per altro fine dalla norma, potesse comunque ottenersi, sebbene indirettamente ma altresì inevitabilmente,  l'effetto, del tutto secondario ma conseguenziale, di dissuadere di fatto da pratiche abortive (ovviamente di e su qualunque donna, sposata o meno), ma segnatamente e solo da quelle attuate mediante assunzione di sostanze (non dunque ‘ogni’ pratica destinata a quello scopo), vanificando, credo, anche sotto questo profilo, gli sforzi tesi a sostenere che sia la spes nascendi del concepito ad essere, in qualche modo, oggetto della tutela apprestata dalla norma.

Né rileva, a mio avviso, che l'interpretazione contraria del passo delle Sententiae sia assai risalente, giacché se, ad esempio, la si rinviene nel Synodicon del vescovo anglicano William Beveridge a metà del XVII secolo[21], ciò è per il tentativo di trovare antecedenti nel diritto giurisprudenziale alla normativa canonica repressiva dell'aborto (su cui ora torneremo), e soprattutto nel mettere in relazione il canone 21 del Concilio di Ancyra con il canone 8 di Basilio da Cesarea, senza però tener conto del fatto che in quest'ultimo canone, in tema di omicidio, il Padre Cappadocio evidentemente stravolge lo schema stesso della sententia (senza citarla, ma avendola evidentemente come modello[22]), suddividendo in due la fattispecie incriminata, distinguendo cioè la somministrazione dell'amatorium da quella dell'abortivum, per punire quest'ultima come omicidio (anche del feto, dal Santo equiparato a tal fine all'essere umano formato) in capo alla medicamentaria, aggiungendo - con logica inevitabile a quel punto - come ulteriore e distinta fattispecie omicida (ovviamente del solo concepito), anche quella di colei che interrompe in quel modo la sua propria gravidanza[23].

 

 

  1.  ... e Ulp. (33 ad ed.) D. 48,8,8

 

Ne consegue che chi intende dimostrare che già nel diritto classico è punito l'aborto volontario non della sola donna sposata (o divorziata) ma di qualunque donna senza differenze di status, deve far leva, e fa leva addirittura quale perno di sistema, su un frammento di Ulpiano[24]:

 

D. 48,8,8 (Ulp. 33 ad ed.): Si mulierem visceribus suis vim intulisse, quo partum abigeret, constiterit, eam in exilium praeses provinciae exiget.

 

Poiché, a tutta prima, i contenuti del passo non sembrano divergere da quelli rinvenibili nei succitati frammenti di Marciano e Trifonino, il più interessante dei problemi che alla lettura di questo si presentano all'interprete è certamente quello dell'investigazione delle ragioni che consigliano i compilatori a collocarlo, visto il suo portato, sotto il titolo 48.8 del Digesto: de lege Cornelia de sicariis et veneficis.

Stupisce invece che si sia voluto trarre dall'uso del ‘generico’ (così, talvolta, si è detto[25]) termine mulier nel frammento la conseguenza che Ulpiano, diversamente dai coevi Trifonino e Marciano e forse innovando e ampliando la portata repressiva dell'illecito, volesse che fosse punito l'aborto di qualunque donna e non solo della sposata o divorziata durante la gravidanza.

Stupisce[26], perché a me sembra sufficiente far caso che la sede originaria del frammento è il libro XXXIII ad edictum di Ulpiano (da Lenel titolato "de re uxoria") [27], che si occupa infatti senza alcun dubbio del commento del titolo XX dell'editto (nella ricostruzione dello stesso Lenel) e precisamente della clausola che il grande romanista tedesco titola “soluto matrimonio dos quemadmodum petatur[28] mutuandone la dicitura dal titolo 24.3 del Digesto sotto il quale i compilatori collocano la stragrande quantità di materiale proveniente da quel libro dell'opera di Ulpiano (e va aggiunto che i restanti frammenti che i giustinianei vi estraggono sono tutti in tema di restituzione della dote).  Se non la prova definitiva, certo, credo che queste considerazioni rappresentino tuttavia un pesante indizio del fatto che la mulier di cui si tratta in D. 48,8,8, nella sede originaria dell'opera ulpianea fosse la divorziata/ripudiata (o, se si vuole, la ripudianda) e che la problematica dell'aborto volontario entrasse, con tutta probabilità, nella trattazione del giurista di Tiro riguardo al meccanismo delle retentiones dotali.  Lenel (coerentemente con le sue stesse notazioni sopra ricordate in ordine alla collocazione palingenetica del passo di Trifonino) commenta, infatti, il frammento con una nota secondo la quale «ad retentionem, quae propter liberos fit, haec pertinere colligi potest ex Sinait. 12 extr.», con richiamo allo scolio sinaitico in precedenza considerato[29].

 

  1. Giustiniano di fronte ai κάνονες: l'aborto tra lesione della “spes filiorum e lex Cornelia de sicariis et veneficis

 

Il regime classico dell'istituto mi sembra pertanto chiarissimo e molto coerente: da un'iniziale sanzione della donna sposata con l'addebito del divorzio per il procurato aborto, si passa nell'età dei Severi ad una repressione criminale extra ordinem del fatto illecito, punendo ancora e soltanto la donna sposata o divorziata gravida e inasprendo la tutela così esplicitamente prestata alla spes liberorum del marito[30].

È piuttosto la sistemazione giustinianea a risultare ambigua e poco perspicua, collocando i tre sopra citati frammenti giurisprudenziali sul tema in sedi diverse del Digesto: nel titolo de extraordinariis criminibus, il passo di Marciano, nel de poenis quello di Trifonino, sotto il de lege Cornelia de sicariis et veneficis il frammento di Ulpiano[31].

L'ipotesi che a me pare la più suggestivamente probabile è che può ben essere che quest'ultima collocazione - la ragione della quale, si è detto, appare per molti aspetti il punto di maggiore interesse per lo storico del diritto - discenda da un'assimilazione dell'aborto all'omicidio[32], estendendo, nella visione dei compilatori, l'area della responsabilità a donne di qualunque status personale, sotto l'influenza del pensiero etico dei Padri della Chiesa in generale e per equiparare il trattamento del fenomeno nel diritto imperiale a quello del diritto canonico in particolare. Ciò permetterebbe, a mio avviso, di vedere nell'uso ‘interpolatorio’ che i  giustinianei hanno fatto di Ulp. D. 48,8,8[33]  il riflesso sul piano del diritto mondano dei princìpi in specie ricavabili dai canoni 2 e 8 presenti nella I epistula canonica di Basilio di Cesarea[34]. In quest'ottica, dunque, si potrebbe affermare che solo nell'uso giustinianeo del passo, il termine ‘mulier’, utilizzato nel contesto originario per la sola sposata/divorziata, acquisterebbe effettivamente generalità[35].

Deve però notarsi che, al di fuori del Digesto, nella Compilazione non v'è traccia di repressione criminale dell'aborto. Sulla scia del Codex Theodosianus, ove anche infatti non appare mai esplicitamente considerato, nel repetitae praelectionis si tratta di aborto  volontario in C. 5,17,11,2, costituzione del 533, ma unicamente quale causa di legittimo ripudio da parte del marito. Si ha conferma di tale funzione in Nov. 22,16,1, che all'aborto fa conseguire l'imputazione alla donna del ῥεπούδιον con lucro della dote e delle donazioni prenuziali da parte del marito[36]. L'interruzione volontaria di gravidanza scompare poi anche dalle cause legittime di discidium in Nov. 117,8[37].

Al netto dunque delle incongruità rilevate e sempre tenendo conto dei dubbi che sottostanno al sempiterno quesito del valore del Digesto nella prassi delle corti bizantine, per poter riconoscere una qualche coerenza sistematica al regime dell'aborto volontario nel diritto della Compilazione, dovrà reputarsi che la repressione criminale dell'interruzione di gravidanza sia ivi affidata alle sole prescrizioni ricavabili dalle pronunce giurisprudenziali contenute nel Digesto e, tra queste, vedervi prevalente - per la sua generalità nella formulazione, per la sua collocazione sistematica e, pertanto, per la sua aderenza, così obliquamente ottenuta, ai princìpi dominanti nella canonistica orientale - Ulp. D. 48,8,8.

 

  1. Dal Corpus Iuris ai Basilici: l'aborto fuori ed entro il matrimonio e l'έμβρυοκτονία come φόνος

 

Che un tale ribaltamento di regime nella repressione dell'aborto volontario - non più solo donne sposate o divorziate quali autrici dell'illecito, ma ciascuna donna; pena disposta a tutela del feto (anche) quale homo, senza distinzioni relative al tempo di gestazione[38], e non della (sola) spes mariti - sia già da imputare ai giustinianei (pur con tutti i dubbi che sorgono dalla considerazione delle predette incongruenze rilevabili nel sistema della Compilazione), potrebbe avere particolare accreditamento qualora si considerasse come lineare e coerente con tali presupposti lo sviluppo della normativa successiva in Oriente, tanto canonica che imperiale[39].

E lineare e coerente sembrerebbe tale sviluppo qualora si consideri, come a me pare che effettivamente sia, tendenzialmente conformata sul paradigma repressivo fissato, come s'è detto, dai canoni 2 e 8 di Basilio di Cesarea,  sia - sul piano del diritto interno alla Chiesa - la configurazione del canone 91 del Concilio in Trullo del 692 d.C.[40], sia, ma al termine del IX secolo, quella delle norme imperiali del Prochiron (e dell'Eisagoge) [41] e dello stesso testo dei Basilici (che parafrasa D. 47,11,4), il quale, nella sua essenzialità, è difficilmente ascrivibile all'Anonimo ed invece palesemente dipendente - certamente quanto alla pena - dalla normativa imperiale vigente[42].

Lette quelle fonti in questa chiave, si sarebbe sempre di fronte ad un crimine (più o meno direttamente ma non sempre esplicitamente) equiparato all'omicidio[43], a sempre più probabile tutela del bene giuridico rappresentato dall'embrione-homo, proprio perché se ne individuano le potenziali autrici in tutte indistintamente le donne, senza differenza di status, oltre alle loro complici, medicamentariae o mammane[44].

All'inverso, devono registrarsi le contrarie conclusioni di Beaucamp[45] che - centrate principalmente sulla normativa macedone - forse eccessivamente esaltando alcuni contenuti della Nov. 31 di Leone VI, ove ancora si identifica (ma io direi, anche) nella lesione dell'aspettativa maritale l'illiceità dell'interruzione volontaria della gravidanza da parte della donna coniugata[46], interpretano in tutt'altra chiave da quella qui proposta quella normativa evidenziandone soprattutto le differenze da quella canonica. Sottolineando inoltre l'assenza nelle norme imperiali di qualunque riferimento alla tutela del feto (esplicita invece nei canoni) e svalutando, a mio avviso eccessivamente, invece, l'uso ‘generalizzante’ (qui ormai concretamente effettivo) del termine ‘γυνή’ che vi viene fatto, Beaucamp giunge così a sostenere addirittura un'opposizione, sul punto, tra diritto imperiale mediobizantino, nell'intero suo sviluppo, e diritto canonico, per vedere invece mantenuta nel primo una continuità col diritto giustinianeo, inteso, a sua volta, come esplicitamente ricognitivo e conservativo della regolamentazione classica del fenomeno; continuità, per di più, dimostrata, per la bizantinista francese, dall'irrilevanza di D. 48,8,8 nelle raccolte imperiali e nomocanoniche del periodo, e finalizzata, pertanto, alla preservazione di una configurazione dell'aborto «comme une faute envers le mari et non comme un meurtre».

A quest'ultima argomentazione può, invero, obiettarsi che a maggior dimostrazione del fatto che D. 48,8,8 possa avere rivestito, nella Compilazione, sostanzialmente il compito di ‘succedaneo’ normativo della prevalente canonistica - sui cui princìpi Giustiniano avrebbe inteso orientare il regime dell'interruzione volontaria di gravidanza - sta proprio la sua mancata utilizzazione quale referente normativo nelle fonti imperiali mediobizantine che, invece, per la maggior libertà di forma di cui godevano rispetto a quelle, compilatorie, cui si era astretto Giustiniano, più facilmente avrebbero potuto conformarsi (scegliendo peraltro le modalità con cui formularlo) sul principio fissato in origine dai canoni di Basilio, ai quali si era aggiunto, nel frattempo, l'autorevole can. 91 del Quinisextum. Viene altresì in tal modo a comprendersi, a mio avviso, la mancata considerazione del frammento ulpianeo tanto nei Basilici (ove si generalizza il portato degli altri contenuti normativi della Compilazione in tema di aborto, ampliando a tutte le donne l'area delle possibili ree) quanto - surrogato, nel principio che esprime, da quegli stessi canoni che ‘rappresentava’ nella Compilazione - nel Nomocanone in XIV titoli (ove è più che sufficiente e anzi naturale, per lo scopo visto, rifarsi direttamente a quei canoni)[47].

Più in generale, tuttavia, deve dirsi che è probabile che la visione del fenomeno espressa da Beaucamp sia discendente dall'‘errore’, sopra segnalato, imputabile a Zachariä von Lingenthal sul punto oggetto di queste note: che cioè il regime repressivo dell'aborto sia, per tutto lo sviluppo del diritto orientale, in (quella che si afferma essere la) continuità del disposto giustinianeo, reputando, ancora nei secoli VI-IX, autrici del crimen in parola le sole donne sposate, e, di conseguenza, oggetto della tutela apprestata ancora il (solo) diritto paterno[48].

Per contrasto, a me pare che la non condivisibilità della descrizione del fenomeno che si legge in Zachariä (e, di conseguenza, in Beaucamp) sia ancor più evidente proprio quando si consideri che l'incoerenza che può rinvenirsi e si rinverrà nell'evoluzione del regime normativo sia canonico che imperiale non è da imputare ad una dissonanza tra l'uno e l'altro, giacché a me sembra del tutto evidente che l'ampliamento (riscontrabile in tutte le norme sopra citate) dell'area dei soggetti possibili autori dell'illecito sia in rapporto immediatamente conseguenziale con la diretta tutela del nascituro apprestata da quelle medesime norme e quindi che  non si può non giungere alle conclusioni in precedenza avanzate.

Dunque se linearità e coerenza nell'evoluzione tanto dell'ordinamento della Chiesa quanto di quello dell'Impero nella regolamentazione dell'illecito fosse da escludere, ciò sarebbe per ragioni diverse e condurrebbe a conclusioni opposte a quelle addotte e raggiunte dal grande bizantinista tedesco e, quindi, dall'autorevole studiosa francese. Deve considerarsi, infatti, che l'esistenza di significative varianti (che si traducono, come si vedrà, in ambiguità interpretative) rinvenibili nella formulazione dei canoni e nella loro conseguente ricaduta pratica - connessa altresì con la rapsodica articolazione della repressione del procurato aborto nella legislazione imperiale tra isaurici e macedoni - trova ragione proprio nella discontinuità rispetto al regime ‘classico’ dell'interruzione volontaria di gravidanza (per la teoria avversata recepito e tramandato da Giustiniano) che si percepisce in quelle fonti, in ogni caso indirizzate a configurare una del tutto nuova morfologia dell'illecito sia nei soggetti puniti, sia nell'oggetto (o negli oggetti) tutelati.

 

  1. L'‘anomalia’ isaurica: Ecl. 17,36 e l'aborto (come πορνεία) fuori del matrimonio

 

In effetti la formulazione della normativa canonica sembra seguire due percorsi non coincidenti, poiché al modello repressivo già delineato nei cann. 2 e 8 di Basilio di Cesarea non può non contrapporsi quello che sembra trovare origine nel (più risalente ancora)[49]:

 

Conc. Ancyr. can. 21: Περὶτῶνγυναικῶντῶνἐκπορνευουσῶν, καὶἁναιρουσῶντὰγενώμενα, καὶσπουδαζουσῶνφθόριαποιεῖν,ὁμὲνπρότεροςὅροςμέχριςἐξόδουἐκώλυσε, καὶτούτῳσυντίθενται. Φιλανθρωπότερονδέτιεὑρόντες, ὡρίσαμενδεκαετῆχρόνονκατὰτοὺςβαθμούςτούςὡρισμένουςπληρῶσαι[50],

 

che trova evidente recezione[51] nella legislazione isaurica in

 

Ecl. 17, 36:Ἐὰνγυνὴπορνεύσῃκαὶγίνεταιἔγκυοςκαὶἐπιβουλεύσῃτῇοἰκείᾳγαστρὶπρὸςτὸἐκτρῶσαι, τυπτομένηἐξοριζέσθω[52].

 

La differenza tra le due tradizioni, come può facilmente notarsi, è che nella formulazione isaurica, rispetto alle norme patristico-canoniche coeve (ad esclusione, appunto, dell'antico canone ancirano) e alla successiva regolamentazione macedone[53], vi è l'inserto di un elemento in più: l'avere la donna commesso πορνεία.

L'inserto è tutt'altro che irrilevante, poiché l'elemento tende a collocare la disposizione nell'area della tutela della pudicizia[54], la quale si aggiunge, se si vuole, quale oggetto protetto dalla norma (ma in realtà così lo si oscura), all'integrità del nascituro[55]. La repressione dell'impudicizia parrebbe anzi essere prevalente rispetto all'altra finalità della norma (connessa all'omicidio del feto), se è vero, come pare, che, nella formulazione dell'Ecloga, l'aver commesso πορνεία condizioni la punibilità stessa della condotta abortiva[56],  ma altresì, viceversa, che il tentare o concretare l'interruzione di gravidanza costituisca la ragione della sottoposizione a pena criminale della condotta impudica[57]. Se, dunque, per il legislatore isaurico, non tutte le donne che abortiscono sono punite, ma solo quelle che hanno commesso πορνεία (e per di più, se ciò avviene solo se vi è un rapporto eziologico tra quella condotta e la pratica abortiva), è legittimo porsi il quesito se tutte le donne, perciò, senza differenza di status, possano essere punibili in quanto possibili autrici della condotta descritta dalla norma.

Nell'indeterminazione dell'area dei soggetti punibili così come individuati dalla disposizione di Leone III, può tuttavia nuovamente sottolinearsi l'inapplicabilità generale, come già notato polemicamente da Sinogowitz e poi da tutta la successiva dottrina fino ai più recenti studi di Troianos, della già esposta lettura delle fonti proposta da Zachariä von Lingenthal. Orientato a vedere riprodotta sempre - per prima nella normativa isaurica - la struttura del crimine che egli reputa disegnata dai compilatori giustinianei (ma in realtà dei ‘classici’) - in particolare riguardo ai soggetti ivi intesi come imputabili: le nuptae -, Zachariä ne forza comunque i limiti morfologici affermando, infatti, che l'Ecloga limiti la punibilità al caso della donna sposata che avesse commesso πορνεία e che pertanto interrompesse una gravidanza ‘illegittima’[58].

Incontestabile è seguita, credo, l'obiezione di Sinogowitz[59], ed è di logica sistematica: la γυνὴπορνεύσῃ non può essere mai la donna sposata, giacché l'illecito sessuale della stessa, che essa abortisca o meno, configurerebbe μοιχεία, adulterio[60], la cui pena, espressa in Ecl. 17.27[61], il taglio del naso, è assai più grave di quella irrogata in Ecl. 17,36 per l'aborto, consistente nella battitura e nell'invio in esilio.

Considerando dunque assorbita nell'adulterio e nella pena irrogata per quel crimen la punibilità della donna coniugata per la condotta abortiva conseguenza di un rapporto illecito, risulta altresì evidente che, in generale, rispetto alla nupta si assiste a un radicale ribaltamento del regime ‘classico’ di repressione del crimen, scomparendo nel diritto degli Isaurici qualsivoglia norma tesa in sé a punirla per l'aborto commesso. Ciò è chiaro, infatti, se si considera che anche l'aborto ‘doloso’ da parte della donna sposata che abbia come oggetto il frutto del rapporto coniugale - per definizione legittimo - non può perciò essere effetto di πορνεία e dunque risulterebbe non sussumibile sotto la norma in esame e pertanto non punito (almeno in forma di pena criminale) nel sistema dell'Ecloga. Salvo reputare, quindi, che tale assenza di previsione sia imputabile ad una lacuna dell'ordinamento repressivo, dovrà allora supporsi che l'interruzione volontaria della gravidanza legittima sia stata punita con sanzioni ‘endoconiugali’, perlopiù  patrimoniali - e cioè considerando sanzione in sé il repudium[62] (pur con tutte le perplessità che per il pregresso[63] sorgono dalla lettura della Nov. 31 di Leone VI il Saggio[64]) - e affidando alla pena ecclesiastica la probabile funzione di stigma sanzionatorio di quell'illecito femminile[65].

Ed infatti, dalla condivisibile affermazione di Troianos, secondo il quale l'ordinamento criminale ‘si accontentava’, per l'illecito ‘non adulterino’ delle donne sposate, dell'irrogazione della penitenza canonica[66] (affermazione pronunciata al termine di un ragionamento e contrario al cui esito si deduce che l'Ecloga abbia, in positivo, punito con pena ‘pubblica’ l'aborto volontario concretato o tentato esclusivamente e solo dalle innuptae), credo debba potersi giungere altresì ad una più ampia conclusione: e cioè che, escludendo, da un lato, che le non  coniugate punite dalla norma fossero le sole prostitute (contro una lettura che, ancorché autorevole tra gli studiosi a noi contemporanei[67], e risalente già ad Aristeno[68], appare indebitamente restrittiva della norma e del significato assai più largo del verbo πορνεύειν che essa utilizza[69]), dall'altro mi sembra legittimi una rivisitazione del complessivo sistema sanzionatorio dell'Impero d'Oriente. Questo trova, a mio avviso, il più idoneo banco di prova proprio nell'articolazione della punizione per gli illeciti connessi alle condotte (e alla morale) delle donne, in capo alle quali essi sono sempre meno sanzionati, con pena pubblica, a partire dal regime di adulterium e stuprum instaurato con le Institutiones giustinianee.

 

  1. Conclusioni: l'aborto nel ‘sistema repressivo’ dell'Impero d'Oriente, tra pena pubblica e penitenza canonica

 

Sotto quest’ultimo profilo, infatti, la surricordata affermazione di Troianos può così contestualizzarsi in relazione a quanto può dedursi da autorevoli studi sulla sanzione criminale statuale in età giustinianeo-bizantina[70], nei quali implicitamente si suggerisce che la pena pubblica risulti in concreto inserita in un sistema integrato con la pena canonica, essendo percepibile, dall'analisi delle motivazioni sottese all'irrogazione della pena statuale (ad esempio nelle Novelle giustinianee), la sua primaria funzione retributiva, intesa come necessaria e inevitabile sempre ma, in alcuni significativi casi, ‘solo’ quando insufficiente dovesse risultare un meccanismo ‘emendativo’ della colpa. E ciò sia in forma alternativa - e quindi rimesso, esplicitamente o no, alla penitenza ecclesiale -, sia in forma preventiva/aggiuntiva, dipendente cioè dalla minaccia stessa della medesima pena afflittiva[71]  o dall'ulteriore esplicita previsione dell'irrogazione anche di pene canoniche.

In questo quadro, apparendo del tutto plausibile, dunque, che, per il diritto dell'Ecloga, la lacuna di una previsione repressiva dell'interruzione dolosa della gravidanza ‘legittima’ da parte della coniugata venisse colmata da un rinvio implicito alla normativa e alla pena canoniche, si può cercare altresì di precisare la portata della prescrizione repressiva espressa in positivo da Ecl. 17,36.

Per la sua formulazione, infatti,la norma, che individua l'autrice dell'illecito nella γυνὴπορνεύσῃ, sembrerebbe rendere sanzionata, come si è detto, una condotta di impudicizia, altrimenti non punibile, imputabile alle sole donne non sposate, le quali, evidentemente, non possono che abortire se non i frutti indesiderati di relazioni vietate[72].

Se, dunque, si intende che, condivisibilmente, Sinogowitz[73] individua la ratio della disposizione isaurica nel disvalore attribuibile alla motivazione dell'atto punito, rappresentata, con la formula espressiva di Troianos, dalla «συγκάλυψιςτῆςἠθικῆςπαρεκτροπῆς»[74] - estratta assai probabilmente dalla stessa motivazione usata da Basilio nel canone 52[75], ove si punisce il parto κατὰτὴνὀδὸν, il parto clandestino e destinato all'abbandono del neonato (nelle fonti dell'età bizantina generalmente trattato congiuntamente, e con reciproca assimilazione concettuale, all'aborto[76]), affermandosi che esso avviene per nascondere la colpa, per celare il peccato commesso (συγκαλύψειν ... τὴνἁμαρτίαν) [77] - credo possa definitivamente considerarsi che in Ecl. 17,36si venga a reprimere, per il fatto dell'aborto concretato o tentato, una condotta di impudicizia, a quello eziologicamente collegata, altrimenti non soggetta a pena pubblica.

Nel diritto mediobizantino, come s'è detto, tale regime riguardava tutte le donne non coniugate, tanto le viduae quanto le virgines. Se però le condotte impudiche delle prime non sono oggetto della legislazione penale isaurica (e in realtà nemmeno della successiva produzione normativa imperiale[78]), potendosi pertanto solo dedurre che esse per tali fatti non venissero punite[79] (con implicito rinvio alla normativa e alla pena ecclesiastica ricadendosi, anche in questo caso, nella sostenuta ‘sussidiarietà’ tra ordinamento imperiale e canonico[80]), esplicitamente senza pena è la παρθένος per il rapporto sessuale in cui ha volontariamente preso parte:

 

Ecl. 17,29: Ὁσυγγινόμενοςκόρῃπαρθένῳ, προαιρέσειμὲντῆςκόρης, ἀγνοίᾳδὲτῶναὐτῆςγονέων, ἐνὑστέρῳδὲτούτωνδιαγινωσκόντων, εἱμὲνθελήσειλαβεῖναὐτὴνκαὶθελήσουσικαὶοἱγονεῖςαὐτῆς, γινέσθωτὸσυνάλλαγμα·εἱδὲἓντῶνμερῶνοὑθελήσει, εἰμένἐστινεὔποροςὁφθορεύς, διδότωτῇφθαιρείσῃκόρῃχρυσίουλίτρανμίαν·εἰδέἐστινἐνδεέστερος, διδότωτὸἥμισυτῆςὑποστάσεωςαὑτοῦ·εἰδὲπαντελῶςὑπάρχειπένηςκαὶἀνεύπορος, τυπτόμενοςκαὶκουρευόμενοςἐξοριζέσθω[81].

Nella norma, seguendo una linea di politica legislativa che esentava la donna (non sposata e non Deo dicata) dalla pena per i reati contro la pudicizia - linea, come s'è detto, già instaurata da Giustiniano[82] - si addossa al solo seduttore la sanzione che nel diritto romano ‘classico’ era prevista per entrambi i compartecipi di quel crimen, dalla legge augustea denominato stuprum.

Ma tale sanzione, pecuniaria perlopiù, è necessariamente alternativa al matrimonio riparatore e definisce l'obbligo imposto al partecipe maschile dello stuprum/φθορά, di risarcire il danno arrecato all'onore della fanciulla[83], la cui perdita di reputazione, nella quale sarebbe sicuramente incorsa con conseguente irreparabile e perpetua limitazione della vita di relazione[84], rappresentava il portato di una drastica sanzione sociale proiettata comunque anche sulle norme di diritto canonico[85]. Se, dunque, la perdita dell'onorabilità è, seguendo Laiou[86], nei fatti la ‘pena’ per la φθορά, per lo stuprum volontario commesso dall'innupta e se, pertanto, l'aborto (come esplicitamente detto per il parto clandestino) può rappresentare un modo sostanzialmente fraudolento per nascondere l'evidenza di tale disonore[87] e quindi per sottrarsi al conseguente castigo canonico e sociale che esso comporta, allora la norma isaurica che lo sanziona, punendo per questo motivo la πορνεία di colei che altrimenti non sarebbe incorsa in una pena criminale, può meglio intendersi quando la si voglia considerare inserita in quel sistema repressivo integrato nel quale il diritto penale pubblico - specie circa gli illeciti lesivi della pudicizia - ‘sceglie’ (esplicitamente o meno) di svolgere funzione suppletiva dell'ordinamento sanzionatorio canonico (e, per l'effetto, sociale)[88].

Verrebbe così a inverarsi ulteriormente il postulato di Troianos secondo il quale, la progressiva mitigazione delle pene e, soprattutto, la riduzione stessa del numero e delle fattispecie dei reati sessuali contemplati dagli ordinamenti imperiali come meritevoli di pena criminale hanno comportato una non rara sostituzione della pretesa penale pubblica con quella propria del diritto ecclesiastico[89].

In definitiva, in ordine a questo particolare profilo della συμφονία tra Impero e Chiesa riguardante il sistema repressivo, è alla normativa canonica che sembra primariamente deferito il compito di discriminare  e quindi sanzionare le condotte ‘eticamente valutabili’, e in particolare quelle sessuali, che il diritto imperiale, di volta in volta, reputa di voler riconoscere o meno meritevoli di pena pubblica[90]; è all'ordinamento ecclesiastico, infatti, che è riconosciuta la funzione ‘naturale’ di valorizzare o, all'inverso, di stigmatizzare del tutto efficacemente - per i valori dominanti in quel periodo storico e in quel contesto culturale - la posizione dei fedeli tutti e in particolare della donna, in specie riguardo alla tutela della pudicizia, escludendola, isolandola da, o, all'inverso, includendola in quella fitta trama di relazioni che costituisce l'essenza della Ἐκκλησίαcome comunità (e, quindi, del corpo sociale che per intero rappresenta) nella quale essa è inserita.

 

Abstract: Classical ages juridicalsources classify abortion as a damage to the husband’s spes liberorum. The sole culprit is the married woman who is sanctioned with repudation and curtailment her dowry. For the same ratio it is pursued as crimen through an imperial rescript by Severus and Caracalla with extension of the penalty also towards divorced women. One can suppose that (also) the homicide of the fetus is punished by the Compilation since such precept, under canon law, is perceived through an ‘interpolatory’ use by Ulp. (33 ad ed.) D. 48,8,8 that extends the area of punishable subjects to all women. Such regime carries on till the Macedonian dynasty, with the exception of Ecl. 17,36 that ascribes it, for its πορνεία, only to the innuptae, leaving the punishment of all other women to the ecclesiastical order as a further example, under Byzantine law, of the reciprocal integration of the repressive systems of both Church and Empire, particularly evident in the persecution of wrongful acts consistent in ethically relevant behaviour.

 

Key words: abortion, patria potestas, lex Cornelia de sicariis et veneficis, homicide, Compilation of Justinian, νόμοι-κάνονες, byzantine criminal law,πορνεία.

 

 

 

 

 

 

 

 

 


* Il contributo è stato sottoposto a double blind peer review. Il titolo, traduzione libera dell'espressione “ἄδικος καὶ περὶ τὸν ἄνδρα καὶ περὶ τὴν φύσιν” con la quale nella Nov. 31 di Leone VI il Saggio si descrive colei che abortisce volontariamente, è scelto nella convinzione che  essa riassuma al meglio le ‘ragioni’ di chi ha voluto che quel fatto fosse ‘crimine’ da Caracalla ai Macedoni.

[1] Se il tema non può essere affrontato se non tenendo alla mano quella sorta di ‘enciclopedia’ (‘confusa’ forse, ma senza dubbio esaustiva e di enorme utilità: forse solo ora un po' datata) dell'aborto nei diritti antichi che è la monografia di E. Nardi, Procurato aborto nel mondo greco e romano, Milano 1971 (che solo per mancanza di spazio ho citato con estrema parsimonia. Di E. Nardi, vd. altresì, Aborto e omicidio nella civiltà classica, in ANRW., vol. II/13, Berlin-New York 1980, pp. 366 ss.), ai fini di una prima ricognizione bibliografica, relativa soprattutto alle fonti di età severiana, così come recepite nella Compilazione giustinianea - dato l'elevato numero e la diffusione dei prodotti editoriali sul tema -, sufficientemente affidabili, perché progressivamente aggiornati, risultano i  numerosi contributi che, su quelle stesse fonti, con coerente fedeltà alla medesima linea interpretativa, ha prodotto M.V. Sanna, Aborto (voce), in Enciclopedia di Bioetica e Scienza giuridica, vol. I, Napoli 2009, pp. 20 ss.; Ead., La rilevanza del concepimento nel diritto romano classico, in SDHI., 75, (2009), pp. 147 ss.; Ead., Spes animantis, da una lex regia ad Adriano, in Revista general de derecho romano, 18, (2012),  ivi anche Ead., Ancora sul concepito; Ead., Spes nascendi - spes patris, in AUPA., 55, (2012), pp. 519 ss.; Ead., Φάρµακα, medicamenta, pocula: il procurato aborto da una lex regia di Romolo a Giustiniano, in Annali Cagliari, 62, (2009/2020), vol. I, Napoli 2020, pp. 685 ss. La studiosa annuncia ulteriori interventi sul tema. Di talché, per le finalità delle presenti note, alla precedente assai estesa letteratura farò ricorso solo quando strettamente funzionale all'argomentazione. Successivamente, tra gli altri, adde, (ma i contenuti tendono necessariamente ad essere conformi; gli andamenti espositivi e le argomentazioni fortemente assimilabili), D. Annunziata, Il procurato aborto in diritto romano. Brevi cenni su D.48,8,8, in LR., 7, (2018); P.L. Carucci, Sulla tutela del concepimento e della gioventù dalle origini al Principato. Principî e politiche, in TSDP., 11, (2018). Contra, invece, L. Di Pinto, Procurato aborto nei giuristi severiani, in ΚΟΙΝΩΝΙΑ, 37, (2013), pp. 317 ss. Ampia ricognizione di letteratura e analisi di maggior respiro sono in C. Terreni, Me puero venter erat solarium. Studi sul concepito nell'esperienza giuridica romana, Pisa 2009, pp. 271 ss. Ora anche Ead., Il procurato aborto: ragioni di un’indagine romanistica e problematiche attuali, in Roma e America, 40, (2019), pp. 433 ss.Ulteriore recentissimo ragguaglio bibliografico in I. Ruggiero, Ricerche sulle Pauli Sententiae, Milano 2017, pp. 320 ss.. Per tutto il resto rinvio ai saggi di Y. Thomas raccolti in La mort du père. Sur le crime de parricide à Rome, Paris 2017, soprattutto le pp. 95 ss. (note alle pp. 245 ss.), ove i risultati raggiunti sono frutto di un pensiero che non necessita di aggettivi ma invece solo di riflessione. A quelle pagine, salutando l'annuncio di una loro prossima edizione in italiano, delego con fiducia il compito di rappresentare le mie opinioni qualora differissero da quelle da altri finora espresse sul generale tema della regolamentazione romana dell'interruzione volontaria della gravidanza. In quelle pagine, infatti, essa è da intendere indirizzata alla tutela, esclusivamente e solo, del «droit paternel» - quando vi è e perché vi è  (o perché vi sarebbe stato), sulla ‘persona’ del nascituro e sul ventre della madre -, che è indubitabile struttura portante di una società (e di un diritto) patriarcale quale quello romano, ma che deve essere ormai interpretato non sempre e non solo come archetipico fondamento strutturale del dominio assoluto su cose e persone ma altresì - come perlopiù nei saggi raccolti ora in AA.VV., Anatomie della paternità. Padri e famiglia nella cultura romana, Lecce 2019 - quale primario «criterio d'appartenenza» - rilevante quindi anche nella sua contingente assenza - e dunque come «relazione valoriale» tra gli individui che vi hanno parte, destinata in definitiva a ponderare la collocazione di quei soggetti in tutte le ‘organizzazioni di gruppo’ in cui si articola per intero e verticalmente il corpo sociale.

[2]Th. Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899, p. 636 s.

 [3]K.E. Zachariä von Lingenthal, Geschichte des griechisch-römischen Rechts, Berlin, 1892, 2a ed., p. 347 s.

[4]FIRA. II2, 646 s. ([...] Similiter et Paulus libro VII ad Sabinum titulo XXXIII. Ibi enim late loquitur de muliere quae abortum fecit, quod si inuito uiro abortum fecerit, sexta dotis multatur, quasi peperit et rell.)

[5] Vd. infra nt. 11.

[6] O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, (= Pal.), I, Lipsiae 1889, col. 1273 s. (= Paul., L. 1767): [de iure dotium].

[7] Per tutti e condivisibilmente D. Nörr, Cicero-zitate bei den klassischen Juristen, in Ciceroniana 3, Atti del III Colloquium Tullianum, 1978, pp. 122 ss. (ove precedenteletteratura), per il quale (p. 125) trattasi qui di «peregrines Recht» (cfr.E. Nardi, Procurato aborto, cit., p. 221 s.), usato da Trifonino «vorbildlich». Per Nörr, infatti, il passo della Pro Cluentio sarebbe stato l'autorevole strumento utilizzato dal giurista, nella funzione di «Konsiliar des Septimius Severus» (richiamando Paul. 3 decr. D. 49,14,50: Tryphonino suggerente), al fine di influenzare l'inasprimento di regime disposto per l'illecito dagli imperatoriattraverso il rescritto. Contra, reputando, senza altre prove né dimostrazioni, applicabile già in età ciceroniana la lex Cornelia de sicariis et veneficis all'aborto procurato, P.L. Carucci, Sulla tutela, cit., p. 26.

[8]Vd. nt. precedente e M. Wibier, Cicero’s Reception in the Juristic Tradition of the Early Empire, in P. J. du Plessis (ed.), Cicero's Law. Rethinking Roman Law of the Late Republic, Edimburgh 2017, p. 108: «not only did Tryphoninus apparently find no juristic authorities who had formulated a view in line with the rescript before, he referred to a peregrine (not Roman) case found in a by-then centuries-old courtroom speech. That is to say, the reference to Cicero must have served to create some sort of precedent or parallel for the opinion expressed in the rescript, and we should note that Tryphoninus apparently considered Cicero sufficiently authoritative as to make the rescript more palatable to a wider juristic audience». 

[9] Pal., II, col. 365 (= Tryph. L. 40). Vd. altresì, ivi, nt. 1 e col. 364 nt. 3 ove il passo è riferito al tema della retentio propter liberos.

[10] Che costei non dovesse perciò sentire particolare ‘amicizia’ per l'ex marito è, direi, in re ipsa, tant'è che la figura di ‘nemica’ del marito per la moglie che abortisce volontariamente il figlio legittimo è utilizzata ancora da Leone VI in Nov. 31 (P.Noailles - A. Dain, Les Novelles de Leon VI le Sage, Paris 1944, p. 124 ss. = S. N. Troianos, oι nεαρες λεοντος ϛ´ του σοφου, Athena 2007, p. 128 s.). Tuttavia in

Botta Fabio



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