Le attività lavorative in ambito familiare: vecchie e nuove questioni

Giuseppe Berretta*

Le attività lavorative in ambito familiare: vecchie e nuove questioni**

English title: Work activities in the family environment: old and new issues

DOI: 10.26350/18277942_000096

Sommario: 1. Premessa. 2. La ratio istitutiva della normativa sull’impresa familiare e l’emersione di uno schema “multilivello” di lavoro in famiglia; 3. Natura giuridica e modalità di costituzione dell’impresa familiare; 4. Le prestazioni di lavoro nell’impresa familiare; 4.1. Il caso delle convivenze more uxorio e la recente regolazione (c.d. legge Cirinnà) delle fattispecie che concernono gli “uniti civilmente” e i “conviventi di fatto”. 5. Una relazione controversa: impresa familiare versus rapporto di lavoro subordinato. 6. La presunzione di gratuità della prestazione affectionis causa e i margini per un suo definitivo ripensamento.

1. Premessa

Lo svolgimento di prestazioni lavorative nell’ambito del nucleo familiare^[1] pone da sempre considerevoli problemi sistematici e di regolazione giuridica.

Il dato di partenza è costituito dall’osservazione alla cui stregua “la comunità familiare, nella quale si svolge la personalità umana (…) subisce l’influenza del lavoro, fattore che, nel corso del tempo, ha diversamente modellato la società nei suoi aspetti economici e culturali e, con essa, la famiglia, sia per quanto attiene alla sua funzione che per quanto attiene alla sua struttura”^[2].

Nel diritto del lavoro delle origini, si tendeva invero a presumere che il lavoro prestato a vantaggio del familiare (o dei familiari) fosse caratterizzato da scopi di solidarietà, in forza dell’affectio familiaris^[3].  Proprio il prevalere di un rapporto collaborativo improntato a sentimenti affettivi per “attuare il principio morale che presiede la compagine familiare”^[4] ridimensionava, sino ad escluderla del tutto, la dimensione dell’onerosità di cui all’art. 2094 c.c., facendo al contrario emergere la presunzione di gratuità della prestazione lavorativa^[5].

In definitiva, si è avuto un tempo in cui l’unica alternativa alla prestazione resa affectionis causa era rappresentata dalla qualificazione della medesima come di lavoro subordinato^[6], all’esito di un procedimento di qualificazione giudiziale del concreto rapporto, da cui emergessero con certezza gli indici della subordinazione^[7].

2. La ratio istitutiva della normativa sull’impresa familiare e l’emersione di un modello “multilivello” di lavoro in famiglia

Un significativo sommovimento del quadro normativo è stato indotto dalla legge 151 del 1975, che “nel modificare l’intero diritto di famiglia, ha introdotto una disciplina i cui riflessi si riverberano anche sulla materia del lavoro familiare”^[8].

Come si è opportunamente rimarcato, “le motivazioni di politica del diritto che sono all’origine dell’introduzione dell’art. 230-bis c.c.^[9] sono, d’altra parte, le stesse che sono a fondamento dell’intera riforma del diritto di famiglia^[10], e soddisfano un’esigenza ovunque profondamente sentita e rivendicata, di assicurare cioè l’effettività del principio di uguaglianza, anche, e soprattutto, in seno ai rapporti familiari”^[11].

In altri termini, introducendo un istituto di matrice associativa^[12], finalizzato a organizzare e regolare la cooperazione, mediante conferimento di attività di lavoro a beneficio dell’impresa di famiglia, fra soggetti facenti parti del medesimo nucleo familiare, si è perseguito il fondamentale (e costituzionalmente tutelato^[13]) obiettivo di definire “uno strumento di protezione creato al fine di porre un argine alle numerose situazioni di sfruttamento che si verificavano all’interno della comunità familiare, giustificate in passato in virtù di una concezione della famiglia da ritenersi ormai superata”^[14].

Ne consegue, dopo l’avvento dell’art. 230-bis c.c., il delinearsi di un sistema “multilivello” di regolazione del lavoro in ambito familiare, articolantesi in tre segmenti.

Il primo è costituito dal lavoro reso in ragione di finalità affettive e di solidarietà familiare e dunque presuntivamente collocabile nell’area del lavoro gratuito.

Il secondo, mediano, dal lavoro funzionale all’impresa familiare, con conseguente applicazione degli istituti codicistici.

Il terzo, rappresentato dalle situazioni in cui la prestazione del familiare, sfuggendo ai primi due livelli, si distingue per intraprendere una torsione verso l’area della subordinazione, così come regolata dall’art. 2094 c.c.

Nel presente contributo, s’intende passare dapprima in rassegna la regolazione del segmento mediano (impresa familiare), per poi soffermarsi sulle ipotesi di confine (lavoro familiare gratuito versus lavoro familiare subordinato).

3. Natura giuridica e modalità di costituzione dell’impresa familiare

La disciplina di cui all’art. 230-bis c.c. si applica ove il familiare presti in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare, intendendosi come familiare «il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado».

Sulla natura giuridica dell’istituto in esame, si riscontrano due diverse opinioni. Una prima teoria^[15], minoritaria, qualifica l’impresa familiare come impresa collettiva in cui tutti i partecipanti sono imprenditori: più in particolare, secondo tale dottrina, saremmo innanzi ad un’associazione che svolge attività di impresa ovvero una società sui generis ovvero, ancora, una impresa collettiva non societaria. Una delle conseguenze di tale impostazione, invero non marginale, è di considerare tutti i partecipanti all’impresa familiare come imprenditori e, in quanto tali, soggetti al fallimento.

La dottrina maggioritaria^[16], più correttamente, qualifica l’istituto de quo come impresa individuale, sicché imprenditore è solo il soggetto titolare dell’impresa e solo lui è esposto al rischio del fallimento.

Punto nodale è se l’impresa familiare nasca da un atto costitutivo ovvero dallo svolgimento, di fatto, di un’attività di lavoro “continuativa” da parte dei familiari.

La dottrina prevalente^[17] e la Corte di Cassazione^[18] ritengono sufficiente il semplice «fatto giuridico della prestazione di un’attività di lavoro in modo continuativo», senza che risulti indispensabile un formale accordo tra i partecipanti^[19].

Secondo altra dottrina^[20], che tende principalmente a riferirsi alla disposizione dell'art. 5 c. 4 e 5 T.u.i.r.^[21], è invece necessario un accordo scritto contenuto in una scrittura privata autenticata o in un atto pubblico notarile che, tuttavia, non avrebbe natura di vero e proprio atto costitutivo, bensì di atto dichiarativo avente ad oggetto la presa d’atto dell’esistenza di una impresa familiare.

Cionondimeno, in assenza di previsione normativa, appare opportuno segnalare che per sciogliere l’impresa in esame, secondo l’Agenzia delle Entrate «è necessario formalizzare la cessazione con una scrittura privata autenticata o con atto pubblico per provare con atto avente data certa la cessazione della produzione del reddito da parte del collaboratore»^[22].

Dunque, a seconda di quale tesi si intende seguire, si riscontra, o meno, una «simmetria formale» tra nascita dell'impresa e documento che ne attesti il suo scioglimento.

4. Le prestazioni di lavoro nell’impresa familiare

La giurisprudenza^[23] ha più volte avuto modo di chiarire che affinché ricorra un’impresa familiare è necessario che i collaboratori (familiari), alla stregua del tenore letterale dell’art. 230-bis c.c., prestino attività lavorativa «in modo continuativo». L’inciso va letto nel senso che la prestazione di lavoro debba essere costante e regolare nel tempo, e non al contrario occasionale o saltuaria. Non si richiede, per contro, che l’attività lavorativa sia esclusiva o a tempo pieno; né occorre la necessaria osservanza di orari predeterminati, al fine di contribuire all’accrescimento della produttività dell’impresa in ragione del lavoro apportato; neppure l’attività lavorativa deve essere prevalente rispetto ad altre attività, essendo compatibile con lavori ulteriori^[24].

Il lavoro nell’impresa può essere di qualunque tipo: manuale, intellettuale, esecutivo, direttivo, gestorio^[25]. É, altresì, pacifico che l’impresa familiare (sia essa piccola e media impresa che avente dimensioni superiori) possa svolgere qualsiasi attività (agricola, commerciale, industriale), purché non si tratti di attività assicurativa e bancaria (per queste ultime, infatti, il legislatore prescrive la necessaria forma societaria).

Dall’angolo visuale del giuslavorista, emerge poi l’istituzionalizzazione di specifiche forme di tutela per i familiari la cui prestazione è funzionale all’interesse dell’impresa, e precisamente: 1) diritti a contenuto patrimoniale (“il familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell’impresa familiare e ai beni acquistati con essi, nonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato”); 2) posizioni partecipative di natura gestionale-amministrativa (il familiare concorre alle “decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi, nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell’impresa”).

Rispetto al primo gruppo di posizioni soggettive, assume rilievo il “diritto al mantenimento”, il quale, “in quanto svincolato dall’andamento dell’impresa, costituisce la prima, fondamentale garanzia per chi presta attività di lavoro nell’impresa familiare”^[26]. Esso, dunque, si caratterizza per una funzione di mero sostentamento, esclusivamente parametrata alla “condizione patrimoniale della famiglia”. Sotto questo profilo, risulta dunque convincente la tesi che postula il “contenuto relativamente sinallagmatico del mantenimento, dovuto in funzione corrispettiva alla continuità dell’impegno assolto da qualsiasi familiare considerato, e in misura rapportata, appunto, alla condizione patrimoniale (e non sociale) della famiglia”^[27].

Diversa ratio permea la titolarità del diritto di partecipazione agli utili, ai beni acquistati e agli incrementi aziendali, in relazione al quale spicca il parallelismo legislativo con le tutele retributive del lavoratore subordinato, disponendosi che le attribuzioni economiche avvengono “in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato”, alla stregua dunque del ben noto disposto dell’art. 36 c. 1 Cost.

In verità, come si è constatato in dottrina, il richiamo al dettato costituzionale non si traduce nell’equiparazione fra le fattispecie. Se, infatti, il principio di proporzionalità nel lavoro subordinato implica la garanzia di minimi salariali, la cui quantificazione è poi rimessa ai contratti collettivi, nel disposto dell’art. 230-bis c.c. questo aspetto è insussistente, atteso che il richiamo è funzionale al riparto di utili e incrementi effettivamente prodotti o acquisiti, in rapporto al grado di contributo che il singolo familiare ha fornito alla produttività dell’impresa^[28]. Tant’è vero che il richiamo parametrico all’art. 36 c. 1 Cost. non è tale da implicare che, in sede giudiziale, la determinazione equitativa della quota di utili dovuta al partecipante all’impresa familiare possa fondarsi sul parametro delle tariffe retributive spettanti al lavoratore subordinato^[29].

Alla stregua di quanto sopra, resta da evidenziare come, secondo la giurisprudenza, nel sistema dell’art. 230-bis c.c. s’istituisce «in sostanziale assonanza con il principio di adeguatezza ex art. 36 Cost., una tutela comunque rispondente al livello economico della comunità (…) scomponendosi in due proposizioni: una destinata ad assicurare un minimum di carattere eminentemente assistenziale e l’altra avente ad oggetto una effettiva compartecipazione dei componenti agli utili prodotti». Prevale così l’esigenza “esistenziale” (mantenimento) su quella “utilitaristica” (compartecipazione all’utile), e in forza del collegamento fra le due voci, la quota di utili non può essere detratta dai compensi pattuiti a titolo di mantenimento^[30].

Per quanto concerne, poi, la modalità compartecipativa, sempre ad avviso della giurisprudenza, occorre distinguere l’“utile”, che «rappresenta l’incremento risultante dallo svolgimento dell’attività di impresa nel corso di un esercizio finanziario», e “gli incrementi patrimoniali”, che «derivano dal reinvestimento nella azienda degli utili conseguiti e non distribuiti», sia in corso di rapporto sia, eventualmente, a seguito di cessazione dell’impresa familiare^[31].

4.1. Il caso delle convivenze more uxorio e la recente regolazione (c.d. legge Cirinnà) delle fattispecie concernenti gli “uniti civilmente” e i “conviventi di fatto”

La Cassazione, sin da tempi remoti, ha ritenuto sussistente una presunzione iuris tantum di gratuità delle prestazioni lavorative svolte fra persone conviventi more uxorio^[32].

La ragione di una siffatta affermazione risiede «nell’elemento psicologico che normalmente accompagna tali prestazioni, e cioè, nell’essere queste eseguite per spirito di gratitudine o di solidarietà, al di fuori di ogni animus contrahendi...»^[33]. In tale circostanza, secondo l’opinione ricorrente, la «tutela offerta perciò al convivente si riduceva al più (...) all’azione d'ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.» ^[34].

Una rilevante inversione di rotta la fa registrare quella giurisprudenza di legittimità^[35] che, in un caso di prestazione resa nel contesto di un’impresa familiare, ha ritenuto applicabili le tutele ex art. 230-bis c.c. all’attività prestata dal convivente in favore del partner, sull’assunto per il quale la famiglia di fatto costituisce una formazione sociale atipica a rilevanza costituzionale ai sensi dell’art. 2 Cost.^[36].

Il quadro di riferimento cambia poi, radicalmente, a seguito dell’entrata in vigore della legge 76 del 2016 (c.d. legge Cirinnà), che disciplina, ancorché con accenti differenti, le situazioni di collaborazione familiare con «soggetti uniti civilmente» e «conviventi di fatto».

Occorre premettere che, con la menzionata legge, il legislatore ha inteso dettare un’innovativa disciplina per quelle «formazioni sociali» (art. 2 Cost.) emerse in un contesto sociale e dei costumi ormai profondamente evoluto, così modificando, sotto tale profilo, anche la disciplina dell’impresa familiare^[37].

In breve, può dirsi che si ha «unione civile» quando due persone dello stesso sesso mediante dichiarazione formale resa innanzi all'Ufficiale di Stato Civile, alla presenza di testimoni, convengono di stipulare un accordo che, quasi per intero, ricalcherà la disciplina codicistica già prevista per il matrimonio.

Quanto alla «convivenza di fatto», il legislatore non offre all’interprete alcuna definizione della medesima, limitandosi a definire i conviventi di fatto come «due persone maggiorenni, unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale» che non siano «vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un'unione civile» (art. 1 c. 36). A differenza della ipotesi riguardante la «unione civile», la dichiarazione che i conviventi rendono all’anagrafe non ha natura negoziale ma è dichiarazione di scienza, inidonea a vincolare le parti stipulanti^[38].

Con specifico riguardo alla fattispecie di impresa familiare, il legislatore (art. 1 c. 20 legge 76 del 2016) è intervenuto prevedendo che le parole «coniuge» o «coniugi» debbano applicarsi ad ognuna delle parti dell’unione civile. Sicché, mediante tale previsione, il legislatore ha esteso al partecipante dell’unione civile che collabori stabilmente nell’impresa la disciplina vigente per il coniuge vincolato in matrimonio, e ciò sia in termini di diritti patrimoniali, sia sul versante dei poteri gestori-amministrativi^[39].

Per altro verso, con l’art. 1 c. 46 legge 76 del 2016, il Legislatore nazionale ha novellato il sistema codicistico, introducendo l’art. 230-ter c.c., rubricato «Diritti del convivente», tramite il quale ha regolato le implicazioni sulla disciplina dell’impresa familiare delle convivenze more uxorio^[40].

Presupposti per l’applicazione al convivente delle «tutele» esistenti per i partecipanti all’impresa familiare sono due, “uno di ordine positivo, uno di ordine negativo”^[41]: 1) che questo «presti stabilmente la propria opera all’interno dell’impresa»; 2) che fra i conviventi non sussista «un rapporto di società o di lavoro subordinato».  Ne consegue il riconoscimento di alcune tutele al convivente dell’imprenditore, e in particolare della “partecipazione agli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento, commisurata al lavoro prestato”.

Come può agevolmente notarsi, il legislatore, anziché «aggiungere» al novero dei soggetti di cui all’art. 230-bis c.c. la figura del convivente di fatto, ritiene di tutelarne l’apporto lavorativo in seno all’impresa del partner imprenditore con un articolo ad hoc, introducendo peraltro uno statuto normativo leggero, che prevede l’applicazione di tutele minime, non sovrapponibili a quelle di cui è beneficiario, si direbbe de plano, l’unito civilmente^[42].

In questo contesto, occorre constatare alcune “diversità lessicali” foriere di significative difformità regolative^[43], fra cui in particolare il mancato richiamo a forme di partecipazione amministrativo-gestionale^[44]; mentre, per altro verso, il diritto alla partecipazione agli utili e agli incrementi è formulato in modo meno netto, ragguagliandone il quantum “al lavoro prestato” e non alla “quantità e qualità del lavoro prestato”^[45].

Le segnalate asimmetrie, rispetto al disposto dell’art. 230-bis, risultano tanto vistose quanto non prive di effetti dal punto di vista pratico: come infatti si è constatato, la “mancata, espressa attribuzione di diritti amministrativi al convivente” si traduce nell’impossibilità dello stesso «di prendere parte alle decisioni inerenti la distribuzione degli utili, in punto an e in punto quantum»^[46], risultando la titolarità del suo diritto condizionato alle informazioni fornite dall’imprenditore e alle decisioni dei collaboratori familiari^[47].

Sulla complessiva razionalità di una disciplina concepita in modo “asimmetrico”, a seconda cioè che l’apporto lavorativo venga offerto nel contesto della famiglia (o dell’unione civile) ovvero della convivenza di fatto, la dottrina si è ampiamente interrogata.

Una parte di questa ritiene che il Legislatore abbia intrapreso «una strada non solo più tortuosa ma anche e soprattutto discriminatoria», con tutele per il convivente più limitate di quelle spettanti agli altri familiari, ivi compresi gli «uniti civilmente»^[48]. Sono stati conseguentemente sollevati dubbi di legittimità costituzionale ai sensi degli artt. 35 e 36 Cost., lamentandosi una ingiustificata ed irrazionale deminutio del diritto economico dipendente dalla collaborazione nell’impresa familiare per il collaboratore convivente rispetto al familiare “tipico”^[49].

Va detto, tuttavia, che a distanza di oltre sei anni dall’entrata in vigore della normativa, non si registrano rinvii alla Consulta per decisioni di costituzionalità sulla disciplina in esame, sicché il dibattito sul punto non ha oltrepassato la soglia dell’impostazione teorica.

Il che, peraltro, potrebbe trovare una giustificazione nella non perfetta equiparabilità delle convivenze di fatto con la famiglia ex art. 29 Cost., cui il legislatore ha invece ritenuto di equiparare le unioni civili “formalizzate”. L’assetto ordinamentale tenderebbe dunque a riflettere il diverso giudizio sociale sul come si costituiscono le formazioni sociali (famiglia, unioni civili, convivenze) su cui, conseguentemente, va ad insistere una differente disciplina dell’apporto nell’impresa familiare.

Mentre le unioni civili implicano una tipologia di unione para-matrimoniale, cosa diversa avviene nelle formazioni sociali note come convivenze di fatto, le quali realizzano «una relazione avente effetti giuridici più attenuati» o, in altri termini, un «modello ad intensità minore, anche se alla convivenza possono in ogni caso collegarsi effetti di non poco conto»^[50].

Il che costituirebbe elemento giustificativo, anche sul piano della tenuta costituzionale, della peculiare formulazione dell’art. 230-ter c.c.^[51].

5. Una relazione controversa: impresa familiare versus rapporto di lavoro subordinato

La disciplina dell’impresa familiare ha, per espressa previsione codicistica, carattere residuale. L’art. 230-bis c.c. specifica difatti che vi è impresa familiare «qualora non sia configurabile un diverso rapporto»: ergo, l’ambito di tutela di cui si è detto presuppone l’inconfigurabilità di altro e diverso rapporto giuridico, con azionabilità di altro e diverso mezzo di tutela^[52].

Dunque, le parti possono concordare in ordine alla “fuoriuscita” dal disposto codicistico, mediante l’applicazione di fattispecie tipiche (o anche atipiche), ma purché, come si è constatato, ciò non determini una regressione dei livelli di tutela garantiti dalla disciplina sull’impresa familiare^[53]. 

L’ipotesi maggiormente rilevante di fattispecie ultronea rispetto al lavoro nell’impresa familiare è, naturalmente, il rapporto di lavoro subordinato ai sensi dell’art. 2094 c.c.

Il punto è, però, che, così come accade in altre fattispecie sussumibili sotto il genus “lavoro associato”, lo sconfinamento nella subordinazione può anche prescindere dal nomen iuris utilizzato dalle parti, risultando in via di fatto e alla stregua di una diversa qualificazione giudiziale.

La questione assume connotati diversi, ovviamente, rispetto a quella della semplice estensione al familiare collaboratore di alcuni istituti della subordinazione, posto che in alcuni casi si assiste all’incorporazione nello statuto giuridico del familiare lavoratore di tutele ordinariamente riconosciute ai lavoratori dipendenti, come nel caso della disciplina sulla sicurezza nell’ambiente di lavoro^[54] e sui regimi di assicurazione e previdenza sociale^[55].

Per contro, la ri-qualificazione nominale della relazione familiare e il conseguente inquadramento nella fattispecie “regina” è processo tutt’altro che agevole in giurisprudenza.

Il principale indice di subordinazione ex art. 2094 c.c., infatti, ovverosia l’eterodirezione, non è facilmente dimostrabile in ipotesi di rapporti fra familiari.

E ciò anche in ragione del fatto che un certo grado di coordinamento da parte del familiare imprenditore (con emanazione di direttive) è compatibile con le fattispecie di cui agli artt. 230-bis e 230-ter c.c.

Il che conduce la Suprema Corte^[56] ad affermare con costanza che ricorre un rapporto di lavoro subordinato ove la prestazione resa in favore di un «parente» titolare della azienda sia caratterizzata dalla sussistenza (non necessariamente contemporanea) di indici sussidiari quali l’inserimento continuativo e sistematico del familiare-lavoratore nell’organizzazione d’impresa, con sottomissione alle direttive del familiare, la percezione di uno stipendio mensile e l’osservanza di un orario di lavoro^[57]. E’ assodato altresì in giurisprudenza che l’onere della prova circa la sussistenza degli indici della subordinazione grava su chi intende dimostrare la sussistenza del rapporto^[58].

Peraltro, il fatto che l’art. 230-bis c.c. faccia riferimento testuale anche all’attività di lavoro svolta nella famiglia induce a ritenere che le prestazioni rese in regime di convivenza o coabitazione familiare dai soggetti di cui al terzo comma non siano di per sé pretermesse dalla qualificazione come attività in impresa familiare, con applicazione delle conseguenti tutele codicistiche^[59].

Torna alla mente, a questo proposito, Cass. sezioni unite n. 89/1995^[60], con la quale si è sancito che la norma abbia inteso proporre “un autonomo apprezzamento” del lavoro in famiglia “quale contributo indirettamente arrecato all’iniziativa economica del congiunto”^[61]. Con conseguente attrazione del lavoro in famiglia nella fattispecie di impresa familiare, nel caso in cui quell’attività lavorativa si ponga in “una qualche relazione di strumentalità con l’attività d’impresa”^[62].

6. La presunzione di gratuità della prestazione affectionis causa e i margini per un suo definitivo ripensamento

Per quanto molta acqua sia passata sotto i ponti da quando la gratuità del lavoro prestato a favore di familiari era considerata la regola, ebbene, ancora oggi, la giurisprudenza sostiene una presunzione di gratuità, suscettibile di essere vinta mediante prova contraria, «nel caso in cui una determinata attività sia orientata da un rapporto di affetto verso il fruitore della prestazione, di familiarità, da un vincolo caritativo, ovvero ideale o religioso»^[63].

Per superare detta presunzione, è necessario che il collaboratore fornisca la prova (rigorosa) degli elementi tipici della subordinazione, tra i quali, soprattutto, l’assoggettamento al potere direttivo - organizzativo altrui, la continuità dell’attività prestata e l’onerosità: in tali casi, infatti, l’attività prestata non può essere esente dalla corresponsione della «retribuzione»^[64].

Per contro, è importante rimarcare come non sussista l’eventualità opposta: in presenza di attività lavorativa prestata da un familiare in situazione di non convivenza, cioè, la subordinazione non può essere presunta, ma va rigorosamente comprovata in giudizio^[65].

Permane, dunque, sia in punto di inquadramento sostanziale della fattispecie, sia in punto di “allocazione” degli oneri probatori, una sorta di sbilanciamento a favore della gratuità e a scapito della subordinazione, che potrebbe apparire meritevole di riconsiderazione, nella prospettiva di garantire qualche forma di tutela a chi presta attività lavorativa all’interno degli “aggregati familiari”^[66].

Il punto era stato colto, anni or sono, da autorevole dottrina, in riferimento agli “indici” di gratuità del lavoro familiare: “in contrasto con quanto ritiene la giurisprudenza, la convivenza è irrilevante. Non si capisce perché la coabitazione dovrebbe essere un indice privilegiato del vincolo affettivo o dovrebbe conferire ad esso maggiore risalto o essere un segnale della sua stabilità”^[67].

In effetti, in tempi in cui la comunità familiare ha cambiato fisionomia, articolandosi in una pluralità di nuclei affettivi riconosciuti dall’ordinamento^[68], la prestazione lavorativa non dovrebbe costituire oggetto di presunzione in termini di gratuità sol perché resa alla stregua di un legame familiare o affettivo: portato logico, quest’ultimo, di una visione tutto sommato datata.

Si tratta dunque, a ben vedere, di inclinare verso un approccio che tenga conto della primazia dei modelli qualificatori che consentono di assicurare talune tutele: la qualificazione della prestazione lavorativa sub specie di subordinazione, ancorché in forma “attenuata”^[69], in primis; o anche, in mancanza della prova di quest’ultima, il possibile approdo alle tutele offerte al lavoro nella comunità familiare dal quadro normativo, oggi ampliato, nella misura in cui all’art. 230-bis c.c., si è affiancato la disposizione dell’art. 230-ter c.c.^[70].   

Abstract: The provision of work within a family unit poses several problems related to the protection of  family workers. In this context, the present contribution analyses, from a labour law point of view, the legal nature of the family business. Indeed, the all issue, in the post 1975 reform context, gets a different and peculiar physiognomy, if compared to the previous legislation. The essay outlines the legal framework of family business, with particular reference to the recent regulation (the so called Cirinnà Law) of cases concerning 'civil unions' and 'de facto cohabitees'; then it debates the presumption of gratuitousness of family working in the jurisprudential context. More specifically, the contribution deals with the problem of the relationship between family work free of charge and subordination that has long been debated in both doctrine and jurisprudence.

Key words: Family work, family business, Cirinnà law, more uxorio, free of charge, subordination.

* Università degli Studi di Enna “Kore” (giuseppe.berretta@unikore.it).

** Il contributo è stato sottoposto a double blind peer review.

[1] Nel senso “naturalistico” indicato da L. Galantino, Opzioni qualificatorie in tema di lavoro familiare, in Dir. lav., I (1999), p. 259.

[2] F. D’Angeli, Profili dell’incidenza del lavoro nella costituzione e nella vita della famiglia, in Arg. dir. lav., I (2006), p. 39.

[3] V. M. Papaleoni, s.v. Lavoro familiare, in Enc. giur. Treccani, XVIII, 1990, p. 2.

[4] L. Menghini, Il lavoro familiare nella giurisprudenza: questioni chiuse ed ancora aperte, in Lav. giur., 3 (2015), p. 221, il quale richiama l’analogia con il lavoro reso dai religiosi all’interno del proprio ordine o congregazione, in adempimento dei fini morali di questi (op. cit., p. 223).

[5] Cfr. L. Menghini, Lavoro familiare e lavoro nell’impresa familiare, a cura di C. Cester, in Diritto del lavoro. Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, Utet, Torino, 1998, pp. 68-69. Ciò anche in forza del vecchio testo dell’art. 143 c.c. “secondo cui l’attività lavorativa di un coniuge realizzava pur sempre l’adempimento del dovere di collaborazione e di assistenza”: in tal senso F. D’Angeli, op. cit., p. 46.

[6] Sul rapporto fra i due “tipi” v. M. Grandi, Osservazioni critiche sulla prestazione gratuita di lavoro subordinato, in Arg. dir. lav., I (2000), p. 439 ss.; A. Pizzoferrato, Gratuità e lavoro subordinato, in Lav. dir., 1995, p. 427 ss.

[7] In tal senso v. A. Gabriele, Lavoro e famiglia non coniugale, a cura di F. Romeo, in Le relazioni affettive non matrimoniali, Utet, Torino, 2014, p. 427.

[8] T. Auletta, Collaborazione del familiare nell’attività economica e forma di tutela, in Dir. lav., I (1999), p. 270.

[9] Ex art. 89 legge 151 del 1975, modificato dall'art. 105 c. 1 d.lgs. 154 del 2013.

[10] Nella parte in cui, regolando doveri e responsabilità dei coniugi (art. 143 ss. c.c.), ha favorito l’allentamento dei vincoli autoritativi e gerarchici che legavano i membri del gruppo familiare, con “progressiva democratizzazione dei rapporti soprattutto tra i coniugi che si sono evoluti in modo spontaneo verso un sistema di relazioni paritarie e fondate sull’accordo” (F. D’Angeli, op. cit., p. 40).

[11] L. Balestra, La famiglia. II. Rapporti patrimoniali fra coniugi, a cura di P. Cendon, in Il diritto privato nella giurisprudenza, Utet, Torino, 2000, p. 472.

[12] V. C. Cester, s.v. Lavoro in associazione, in Enc. dir., Annali VII, Milano, 2004, p. 623 ss.; G. Canavesi, Associazione e lavoro, Giuffrè, Milano, 2006, cap. II; A. Lassandari, Lavoro e associazione, a cura di C. Cester, in Diritto del lavoro. Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, Utet, Torino, 1998, p. 48 ss.

[13] V. Cass., 19 gennaio 1995, n. 28, che riconduce il lavoro effettuato all’interno della famiglia, per il suo valore sociale ed economico, all’applicazione delle tutele che l’art. 35 Cost. assicura al lavoro “in tutte le sue forme”, richiamando esemplificativamente, al riguardo, la funzione dell’art. 230-bis c.c.

[14] L. Balestra, op. cit., p. 472; di “tutela del lavoro del familiare, prima piuttosto maltrattato” discetta Panuccio, s.v. Impresa familiare, in Enc. dir., Aggiornamento IV, 2000, p. 665; v. anche A. Gabriele, op. cit., p. 442.

[15] Cfr. G. Baralis, Appunti sulla impresa familiare, in Riv. not., 1977, p. 26; F. D. Busnelli, Impresa familiare e azienda coniugale, in Riv. trim. proc. civ., 1976, p. 1410.

[16] Cfr. T. Auletta, op. cit., p. 274 ss.; L. Balestra, op. cit., p. 488.

[17] Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile, 2.1, Milano, 2017, p. 545 ss.

[18] Cfr. Cass., sez. un., 4 gennaio 1995, n. 89.

[19] Cfr. anche Cass., 18 aprile 2002, n. 5603: «Ai fini del riconoscimento dell'istituto - residuale- della impresa familiare è necessario che concorrano due condizioni, e cioè, che sia fornita la prova sia dello svolgimento, da parte del partecipante, di una attività di lavoro continuativa (nel senso di attività non saltuaria, ma regolare e costante anche se non necessariamente a tempo pieno), sia dell'accrescimento della produttività della impresa procurato dal lavoro del partecipante (necessaria per determinare la quota di partecipazione agli utili e agli incrementi)».

[20] Cfr. E. Simonetto, L'impresa familiare: dubbi interpretativi e lacune normative, in Riv. soc., 1976, p. 519.

[21] D.p.r. 917 del 1986.

[22] La mancata imputazione proporzionale del reddito appaia a taluni elemento sufficiente per il venire meno - quanto al profilo tributario – dell’impresa familiare, di avviso contrario è l’Agenzia delle Entrate, cfr. risposta ad interpello n. 195 del 18 marzo 2021.

[23] Cfr. Cass., 18 aprile 2002, n. 5603.

[24] Cfr. L. Balestra, op. cit., pp. 501-502.

[25] Cfr. S. Ronco, Impresa e rapporti familiari: una convivenza difficile, in Pol. dir., 1 (2018), p. 152.

[26] L. Balestra, op. cit., p. 536.

[27] M. Papaleoni, op. cit., p. 17; v. anche V. Panuccio, op. cit., p. 677.

[28] V. C. Cester, op. cit., p. 624; v. anche L. Balestra, op. cit., p. 539.

[29] Cfr. Cass., 9 ottobre 1999, n. 11332; Cass., 18 dicembre 1992, n. 13390.

[30] Cfr. Cass., 13 giugno 2019, n. 15962.

[31] Cfr. Cass., 22 gennaio 2021, n. 1401; Cass., 15 novembre 2017, n. 27108; Cass., 16 marzo 2016, n. 5224.

[32] Cfr. Cass., 31 gennaio 1967, n. 276.

[33] Cass., 31 gennaio 1976, n. 276.

[34] M. Tola, Impresa familiare e convivenze, in Riv. dir. civ., 2019, p. 709; in tal senso v. anche Spagnoli, Note in tema di impresa familiare, lavoro gratuito ed azione di arricchimento senza causa, in Dir. fam. pers., 2002, p. 682 ss.

[35] Cfr. Cass., 15 marzo 2006, n. 5632, v. L. Venditti, Solidarietà e protezione nel lavoro familiare anche dopo le recenti riforme, in Temilavoro.it, 4 (2012), p. 12; nonché, per alcune puntualizzazioni critiche, G. Oberto, Ancora sulla pretesa gratuità delle prestazioni lavorative subordinate rese dal convivente more uxorio, in Fam. dir., 2016, p. 134; S. Ronco, op. cit., p. 162; per una ricostruzione dei termini del dibattito in epoca anteriore alla sentenza in oggetto v. R. Nunin, Convivenza more uxorio e inapplicabilità dell’art. 230 bis c.c., IV (2006), p. 327.

[36] Contra, poco prima, Cass., 29 novembre 2004, n. 22405, che intravedeva quale presupposto di applicazione dell’art. 230-bis c.c. l’esistenza di una famiglia legittima”, peraltro rifacendosi in tal senso a Cass., 2 maggio 1994, n. 4204, la quale, considerando «elemento saliente dell’impresa familiare e della sua disciplina, non l’apporto lavorativo (…) ma la famiglia in senso chiaro e legittimo individuata nei più stretti congiunti», aveva affermato l’impossibilità «di assimilazione di sorta fra matrimonio e convivenza more uxorio, in quanto concetti del tutto antitetici».

[37] Sul punto, nel contesto di un ragionamento di più ampio respiro sulla “evoluzione” di alcune categorie giuridiche tradizionali a fronte di «esigenze socialmente avvertite ma non soddisfatte dall’assetto culturale del nostro diritto», A. Gentili, Crisi delle categorie e crisi degli interpreti, in Riv. dir. civ., 2021, p. 636 e passim.

[38] Cfr., in merito, T. Auletta, Disciplina delle unioni non fondate sul matrimonio: evoluzione o morte della famiglia, in Nuove leggi civ. comm., 2016, p. 367 ss.

[39] Cfr. A. Albanese, Famiglia e impresa dopo la legge n. 76 del 2016 su unioni civili e convivenze, in Contr. impr., 2019, p. 1587.

[40] Ponendo fine, almeno in linea generale, al dibattito sulla possibilità di estendere estensivamente o analogicamente l’art. 230-bis c.c. ai conviventi more uxorio: cfr. G. Quadri, Le prestazioni di lavoro del convivente alla luce del nuovo art. 230 ter c.c., in Nuove leggi civ. comm., 2017, p. 601.

[41] G. Gurrieri, Convivenza di fatto e impresa familiare, in Nuove leggi civ. comm., 2018, p. 1014.

[42] Cfr. G. Quadri, op. cit., pp. 602 e 611; G. Gurrieri, op. cit., p. 1009.

[43] Cfr. M. Tola, op. cit., p. 713.

[44] Cfr. S. Ronco, op. cit., p. 165.

[45] Cfr. G. Quadri, op. cit., p. 611 ss. Peraltro, la norma parla dapprima di “opera” prestata all’interno dell’impresa del convivente, e dopo di partecipazione agli utili commisurata al “lavoro”: nel senso della indifferenza di questa difformità terminologica v. G. Gurrieri, op. cit., p. 1015.

[46] G. Gurrieri, op. cit., p. 1023. S’aggiunga la diversa formulazione delle disposizioni in esame sul punto della collaborazione con l’imprenditore: “in modo continuativo” secondo l’art. 230-bis c.c.; “stabilmente” secondo il tenore dell’art. 230-ter c.c. (cfr. M. Tola, op. cit., p. 714).

[47] Cfr. M. Tola, op. cit., p. 733.

[48] Cfr. F. Romeo, Impresa familiare e rapporti di convivenza: art. 230-bis c.c. versus art. 230-ter c.c., in Studium Iuris, 2018, pp. 295-296; analogamente A. Albanese, op. cit., pp. 1615-1616.

[49] Cfr. M. Tola, op. cit., p. 730.

[50] S. Ronco, op. cit., p. 164.

[51] Cfr. G. Di Rosa, sub art. 230 ter – Diritti del convivente, diretto da Gabrielli, in Commentario del codice civile – Della Famiglia, I, Utet, Torino, 2018, p. 1731.

[52] Cfr. S. Ronco, op. cit., p. 150.

[53] Cfr. G. Ricci, Il lavoro associato (associazione in partecipazione; lavoro nell’impresa familiare; lavoro nelle cooperative), a cura di Amoroso, Di Cerbo, Maresca, in Diritto del lavoro, I, Giuffrè, Milano, 2017, p. 1674.    

[54] L’art. 21 c. 1 d.lgs. 81 del 2008 colloca i componenti dell’impresa familiare di cui all’art. 230-bis c.c. fra i soggetti “debitori” di sicurezza, obbligati a utilizzare attrezzature di lavoro e a munirsi dei dispositivi di protezione individuale in conformità alle disposizioni del Titolo III del t.u. in materia di sicurezza sul lavoro.

[55] Sulla scorta di Corte cost., 10 dicembre 1987, n. 476, la giurisprudenza ritiene applicabile l’obbligo assicurativo ai familiari collaboratori nell’impresa familiare che prestino attività lavorativa non riconducibile al rapporto societario o di lavoro subordinato (cfr. Cass., 8 agosto 2003, n. 12012; Cass., 25 luglio 1990, n. 7523; Cass., 17 aprile 1989, n. 1825; v. sul punto C. Cester, op. cit., p. 625; L. Balestra, op. cit., p. 557). In argomento, v. anche Circolare Inps n. 66/2017 nella quale, con riguardo all'unito civilmente, si è disposto che, stante l'applicazione a quest’ultimo di tutte le disposizioni civilistiche già previste per il «coniuge» legato in matrimonio, vanno estese le tutele previdenziali previste per il «coniuge» coadiuvante l’attività autonoma di un imprenditore; con riguardo al convivente di fatto ha invece precisato che «il convivente di fatto, non avendo lo status di parente o affine entro il terzo grado rispetto al titolare d’impresa, non è contemplato dalle leggi istitutive delle gestioni autonome quale prestatore di lavoro soggetto ad obbligo assicurativo in qualità di collaboratore familiare. Le sue prestazioni saranno quindi valutabili, in base alle disposizioni vigenti ed alle elaborazioni giurisprudenziali, al fine di individuare la tipologia di attività lavorativa che si adatti al caso concreto».

[56] Cfr. Cass., 27 febbraio 2018, n. 4535, nonché Cass., 23 gennaio 2009, n. 1717; Cass., 1° dicembre 2008, n. 28525; Cass., 8 aprile 2015, n. 7024, la quale chiarisce come vi sia subordinazione in presenza di un «vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell'organizzazione aziendale» nonché in presenza di «altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario e la forma della retribuzione, pur avendo natura meramente sussidiaria e non decisiva, possono costituire indici rivelatori della subordinazione, idonei anche a prevalere sull'eventuale volontà contraria manifestata dalle parti, ove incompatibili con l'assetto previsto dalle stesse».

[57] Cfr. Cass., 15 giugno 2020, n. 11533; Cass., 22 settembre 2014, n. 19925.

[58] Cfr. Cass., 14 marzo 2018, n. 6158; Cass., 16 maggio 2012, n. 7652.

[59]  In termini generali, sul punto, v. L. Galantino, op. cit., p. 261 ss.

[60] Cfr. L. Menghini, Il lavoro familiare, op. cit., p. 229; v. anche L. Balestra, op. cit., p. 507, che collega la sentenza alle fattispecie di “lavoro casalingo prestato dalla moglie”, dovendosi ricordare che il lavoro delle donne è oggetto di speciale tutela nell’art. 230-bis c.c.

[61] L. Venditti, op. cit., p. 8.

[62] C. Cester, op. cit., p. 623.

[63] Cass., 30 settembre 2020, n. 20904; Cass., 29 novembre 2018, n. 30899; Cass., 27 febbraio 2018, n. 4535; Cass., 29 settembre 2015, n. 19304.

[64] Cfr. Cass., 30 settembre 2020, n. 20904.

[65] Cfr., Cass. 26 novembre 2021, n. 37019; Cass., 10 luglio 2015, n. 14434; Cass., 16 giugno 2015, n. 12433.

[66] Cfr. Cass., 22 gennaio 2021, n. 1401.

[67] E. Gragnoli, Fidanzamento, matrimonio e subordinazione, in Studi in onore di Tiziano Treu. Lavoro, istituzioni, cambiamento sociale, I, Jovene, Napoli, 2011, p. 169; contra L. Menghini, Il lavoro familiare, cit., p. 222, per il quale la convivenza è indice di fruizione dei benefici della comunanza di vita e interessi e della mutua solidarietà e assistenza.

[68] Cfr. Cass., sez. III, 19 giugno 2020, n. 11955. In dottrina, v. da ultimo S. Patti, La famiglia: dall’isola all’arcipelago?, in Riv. dir. civ., 2022, p. 507 ss.

[69] Cfr. A. Gabriele, op. cit., p. 461; G. Quadri, Lavoro familiare e presunzione di gratuità, in Temilavoro.it, 5 (2013), p. 33 ss.; G. Oberto, op. cit., p. 149.

[70] Ibid G. Oberto.