La pobreza en la Codificación civil

Miguel Ángel Asensio Sánchez

Professore Associato di Diritto ecclesiastico, Università di Malaga

La pobreza en la Codificación civil*

English title: Poverty in civil Codification

DOI: 10.26350/18277942_000063

Sumario:1. Introducción. 2. La nueva ley civil y los intereses de la burguesía. 3. El principio de igualdad en la codificación. 3.1 La igualdad formal y la desigualdad material. 3.2. Las abstracciones jurídicas y el derecho igualitario 4. Propiedad y pobreza: las dos caras de una misma moneda. 5. La locatio operarum y la pobreza del trabajador propietario. 6. El Código civil español ante la pobreza 7. Conclusiones

1. Introducción

La pobreza puede resultar una cuestión novedosa a los ojos del jurista actual, aunque el debate de la pobreza en sus múltiples aspectos -teológico, filosófico y jurídico- es ciertamente antiguo[1]. Esta aparente novedad estriba en que la codificación acabó haciendo invisible la pobreza para el derecho civil y no ha sido hasta épocas relativamente recientes cuando los juristas se han interesado por ella. Así, salvo algunas disposiciones de carácter benéfico a favor de los pobres contenidas en códigos civiles como el español de 1889, la pobreza y los pobres quedaron desplazados de los códigos civiles, relegados a otros ámbitos del ordenamiento. A priori esta marginación de la pobreza de los códigos resultaba incongruente con el principio iusracionalista de igualdad que inspiraba la codificación y con la eliminación de los privilegios una de las señas de identidad de la revolución liberal. Ahora bien, la incongruencia no es tal si se tiene en cuenta que la igualdad de los códigos civiles es una igualdad formal, ante la ley, y no material dirigida a acabar o corregir las desigualdades materiales. La igualdad formal de los códigos pretendía sobre todo facilitar el acceso a la propiedad en condiciones de igualdad. Los códigos consagraron la igualdad jurídica de los individuos, pero siguieron conservando la desigualdad de facto en una sociedad que era profundamente desigual. El pensamiento liberal por motivos ideológicos abdicó de combatir la pobreza y las desigualdades.

Podría afirmarse grosso modo que la causa del desplazamiento de la pobreza y las desigualdades de los códigos habría que buscarla en el individualismo en que se forjó la codificación y, más concretamente, en la institución de la propiedad y la función política y económica que la atribuyó la codificación. Los juristas, centrados sobre todo en aquellos aspectos jurídicos de la propiedad, se han limitado a señalar que los códigos civiles son códigos de propietarios y, como tales, indiferentes a la pobreza. Trataremos de justificar a lo largo de este trabajo que la pobreza y los pobres sí están presentes en la codificación. Y ello porque, como ya había puesto de relieve la escolástica, el debate de la pobreza gira necesariamente sobre la propiedad, de modo que toda teoría o concepción de la propiedad se compadece con otra acerca de la pobreza y sus causas. Así pues, a la visión liberal de la propiedad de los códigos corresponde una visión también liberal de la pobreza que, en buena medida, justifica el desplazamiento de la propiedad de la codificación. La propiedad codificada estuvo influenciada por la teoría de la propiedad de Locke, fundamentalmente en todos aquellos aspectos políticos y económicos de la institución. La propiedad en Locke y su visión de la pobreza y de los pobres tenían una importante impronta puritana que dotaba de una gran carga de moralidad al desplazamiento de la pobreza de los códigos: los pobres no resultaban un modelo a seguir en el nuevo orden liberal. En los códigos late una profunda contraposición entre el propietario y el pobre; el propietario era un modelo de ciudadano, el pobre un enfermo moral que debía estar al margen de los códigos de propietarios.

La codificación obvió las desigualdades o, en su caso, se aprovechó de ellas, pero tuvo el acierto de no hacer tabula rasa de las instituciones jurídico privadas del Antiguo Régimen, algo que por otra parte hubiera trastocado la vida jurídica. De ahí que reconociera muchas de las instituciones existentes en las diferentes tradiciones jurídicas nacionales, algunas de las cuales tenían por finalidad proteger la familia y el patrimonio familiar evitando que sus miembros más vulnerables cayeran en la pobreza. El Código civil español resulta un buen ejemplo de esta conciliación entre la tradición jurídica existente y la nueva cultura jurídica burguesa de la codificación.

2. La nueva ley civil y los intereses de la burguesía

La codificación civil es un fenómeno complejo en el que junto a factores jurídicos están implicados otros de naturaleza diversa - política, filosófica, económica – con la finalidad de unificar la legislación civil y ponerla al servicio de los intereses de la burguesía, la nueva clase social triunfante de la revolución liberal. La codificación resultó un progreso efectivo en la vida jurídica de los pueblos de la Europa continental, pues unificó el derecho aplicable en los diferentes territorios nacionales, acabando definitivamente con la dispersión jurídica del Antiguo Régimen. Por otro lado, los códigos civiles han desempeñado de facto el papel de constitución material de la sociedad burguesa manteniendo en el tiempo, a salvo de los vaivenes políticos y constitucionales, los pilares jurídicos y económicos del viejo continente.

A pesar del prestigio alcanzado, la codificación ha enfrentado duras críticas provenientes de planteamientos jurídicos distintos, cuando no antagónicos, centradas sobre todo en el individualismo que la inspira y en el estatalismo jurídico que instaura. Estas críticas nos interesan en la medida en que permiten entender mejor el trasfondo de la actitud de la codificación ante la pobreza. Las primeras críticas surgieron ya durante el propio proceso codificador y provenían del socialismo jurídico que entendía los códigos civiles como códigos de clase que representaban los intereses de la burguesía propietaria. Un sector minoritario de la doctrina francesa - el código de 1804 era idolatrado en los sectores jurídicos franceses más cualificados - criticaba la rigidez de sus preceptos que habían encerrado en sus estrechos márgenes el derecho privado francés; solo la labor hermenéutica de los jueces franceses había posibilitado la adaptación del código a la realidad social. Ahora bien, las críticas más actuales y radicales a la codificación son aquéllas que recaen en la cultura jurídica burguesa que la sustenta y las consecuencias que ha tenido para los ordenamientos continentales[2]. Al descansar el derecho burgués en la primacía de la ley en el sistema de fuentes, la ley, dependiente del poder político, se convierte en el único instrumento de creación del derecho. El monopolio jurídico estatal que instaura la codificación supuso la ruptura con la tradición jurídica europea caracterizada por el pluralismo en la creación del derecho. Tradicionalmente los juristas prácticos, especialmente los notarios, eran quienes adaptaban el derecho a las nuevas necesidades que surgían casi sin la intervención del poder político. Tan consustancial resultaba el pluralismo a nuestra cultura jurídica que el propio Bodino distinguía entre ley y derecho; la ley emanaba de la autoridad del rey y el derecho era creación de la sociedad[3]. De todos modos, la afirmación de la ley frente al pluralismo jurídico medieval no fue solo consecuencia del triunfo de los ideales racionalistas y de los aires secularizadores que trajo la Ilustración, con la crítica que comportaban a la metafísica y a la teología como fundamentos últimos del derecho, sino que sus orígenes ya se encontraban en el Antiguo Régimen, más concretamente en la obra de Grocio[4].

El fenómeno de la estatalización del derecho que inicia la codificación ha sido denominado por un autor como Grossi de “Absolutismo jurídico”[5]. Esta expresión, calificada con acierto de provocación fecunda[6], hacía referencia a las consecuencias negativas que tuvieron las ideas jurídicas burguesas: una ideologización del derecho sin parangón en la historia, convertido en un instrumento en manos del poder político para normar y moldear la sociedad. Para Grossi, los principios fundamentales de los ordenamientos modernos - la primacía de la ley en el sistema de fuentes, la voluntad del legislador o el pacto social - no son otra cosa que mitos jurídicos surgidos de la necesidad de los pensadores ilustrados de buscar un fundamento nuevo del derecho distinto de los tradicionales de la metafísica y la teología[7]. Estos mitos jurídicos han sido aceptados de forma acrítica por el consenso general de los juristas, a pesar de que suponen una mutación en la tradición jurídica de occidente y una redefinición de su papel tradicional de creadores del derecho a meros conocedores e interpretadores de la ley.

El estatalismo jurídico del derecho burgués impuso una nueva concepción de la ley como un instrumento concebido para moldear la sociedad. En el Código francés, el primero de los códigos civiles, la ley aparece como un medio de control social al servicio del estatalismo imperante, en una simbiosis perfecta entre absolutismo jurídico y liberalismo económico^[8]. El Código francés supuso el paso del iusnaturalismo, asumido con entusiasmo por los ilustrados franceses, al positivismo jurídico del siglo XIX. En este positivismo la nueva ley, en cuanto paradigma de la recta razón, se presenta como un sustituto de la moral y de la religión, con pretensión de ocupar su lugar en la nueva sociedad que alumbra^[9]. A través de la ley, el poder político tratará de ocupar en la moralidad y en la conciencia del europeo el papel que tradicionalmente habían desempeñado las diferentes iglesias[10].

También la nueva ley penal resultó decisiva en la construcción del orden liberal. El delito abarca ahora todas las acciones que son consideradas peligrosas socialmente para el orden establecido, para la seguridad del Estado o que eran una desviación de la moral burguesa convencional; se tipifican algunos comportamientos que en el orden anterior estaban referenciados exclusivamente a la conciencia y tenían la consideración única de pecado[11]. Se pierde así la distinción entre delito y pecado y con ello la pluralidad de fueros medieval – el interno de la conciencia y el externo – surgiendo la norma unidimensional que regula esferas de la vida que en épocas anteriores estaban reservadas a la moral o a la ética^[12].La pérdida de la distinción tradicional entre delito y pecado tiene reflejo también en la nueva ley civil presente en la codificación que aparece dotada de una gran carga de moralidad. Esta pretendida moralidad de la nueva ley civil está en la base del desplazamiento de la pobreza de los códigos, detrás del cual se esconde, veremos, un juicio moral: el pobre no es un modelo a seguir en el nuevo orden liberal.

3. El principio de igualdad en la codificación

En aras a la igualdad una de las primeras tareas llevadas a cabo por los liberales fue la abolición de los privilegios existentes. Pronto, el nuevo orden liberal acometió la demolición del complejo entramado social y económico heredado del Antiguo Régimen. Poner fin a las viejas estructuras no pretendía tanto acabar con las desigualdades, como posibilitar el acceso de la burguesía a la propiedad eliminando, con tal fin, las prohibiciones y limitaciones de disponer que existían en el Antiguo Régimen. Por eso, los obstáculos para la efectiva igualdad económica solo fueron suprimidos cuando impedían la libertad de contratación y la transmisión de la propiedad[13]. La codificación se sirvió de la igualdad de todos ante la ley para consolidar el poder económico y político de la burguesía en el nuevo orden liberal y no para acabar con las desigualdades. Así pues, a pesar de que una de las características de la nueva sociedad burguesa fuera el rechazo a los privilegios y a cualquier forma de discriminación, la sociedad nacida de la revolución liberal no resultase, al menos en un primer momento, más igualitaria y justa que la del Antiguo Régimen.

3.1 La igualdad formal y la desigualdad material

Por influencia del principio iusracionalista de igualdad las personas y los bienes aparecen en la codificación en estado de naturaleza, liberados de toda superestructura histórica. El individuo es considerado en abstracto, sin tener en cuenta su pertenencia a grupos sociales, económicos, políticos o religiosos[14]; y, claro está, con independencia de la situación económica de riqueza o de pobreza en que se encuentra. La sociedad burguesa aplicó el principio de igualdad a todas las personas aboliendo los privilegios que eran contrarios al pensamiento liberal y obviando las circunstancias personales. Se trataba de una consecuencia de la igualdad formal de los códigos que perseguía la igualdad de todos ante la ley y no acabar con las desigualdades[15]. El prescindir de las circunstancias personales en una sociedad profundamente desigual condujo, al menos en un primer momento, al aumento y consolidación de facto de las desigualdades. En realidad, la verdadera novedad del derecho privado burgués no estuvo en la igualdad como tal, sino en su empleo para hacer fructificar las desigualdades materiales del modo más radical posible y, en consecuencia, conforme a las exigencias del mercado^[16].

Podría afirmarse que la igualdad formal sería la causa principal del desplazamiento de la pobreza y las desigualdades de los códigos civiles, aunque la cuestión, me parece, resulta algo más compleja. Por lo demás, un código civil que reflejara las desigualdades existentes en la sociedad pondría de manifiesto el fracaso del nuevo orden liberal, refutando con ello el axioma liberal de la racionalidad del mercado como un lugar en que se hacen intercambios equilibrados entre las partes. Este planteamiento tampoco resulta del todo convincente porque, como señala Caroni, la igualdad formal predominante en los códigos y la desigualdad material desplazada fuera del código pueden coexistir indisolublemente ligadas[17]. Así, las desigualdades fueron desplazadas de los códigos civiles, pero no del derecho; otras ramas del ordenamiento fueron ocupándose de ellas: en un primer momento la legislación de beneficencia y, posteriormente, también la legislación social.

El desplazamiento de la pobreza y las desigualdades de los códigos civiles responde al individualismo inserto en la génesis del liberalismo del siglo XIX. El individualismo de los códigos civiles no dejaba espacio a otros intereses de carácter social o altruistas distintos de los individuales. No es que los liberales carecieran de escrúpulos y de sensibilidad ante la pobreza, solo que entendían que la libertad de las personas ejercida en un mercado libre acabaría resolviendo las desigualdades materiales presentes en la sociedad. En el pensamiento liberal, el mercado era el principal instrumento para lograr la igualdad material. Sin duda, el individualismo liberal tuvo mucho que decir en el desplazamiento de la pobreza de la codificación civil, pero, como veremos, su causa última estuvo en el puritanismo de Locke que veía en el pobre un enfermo moral que no tenía cabida en códigos de propietarios.

3.2. Las abstracciones jurídicas y el derecho igualitario

La codificación civil creó un derecho esencialmente igualitario que, paradójicamente, fue capaz de imponer en una sociedad que era profundamente desigual. Ello se logró, según señala Caroni, a través de un procedimiento muy reconocible por los juristas: la abstracción[18]. Las abstracciones son operaciones intelectuales que bajo una apariencia de rigor técnico-jurídico pueden ser manipuladas con el objeto de prefigurar determinadas opciones jurídico-políticas. Precisamente, esto fue lo que sucedió con dos abstracciones que, a la postre, se han convertido en dos principios fundamentales de los ordenamientos jurídicos modernos, pero que en su momento sirvieron para imponer el derecho igualitario de la codificación haciendo abstracción de las circunstancias personales de los individuos. Las dos abstracciones fueron el reconocimiento de la capacidad jurídica a toda persona y el principio de la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento.

La codificación, como consecuencia de la abolición de privilegios y de la igualdad ante la ley, reconoció capacidad jurídica a toda persona. La capacidad jurídica era, pues, consustancial al nuevo orden liberal en el que todas las personas, con independencia de sus circunstancias, eran iguales ante la ley. El reconocimiento a todos de capacidad jurídica venía especialmente referido a la capacidad para contratar, por lo demás inherente al dogma de la autonomía de la voluntad. Ahora bien, el principio de autonomía de la voluntad y el consiguiente reconocimiento de la capacidad para contratar a toda persona sin ningún tipo de discriminaciones y de privilegios benefició a la parte contratante más fuerte: la burguesía con más capacidad de imponer sus condiciones en la negociación contractual. El caso más paradigmático es el contrato de arrendamiento de servicios que se utilizaba para regular la relación de trabajo, en el que la igualdad de las partes contratantes de facto no existía. En los ordenamientos modernos la capacidad jurídica es inherente a toda persona, vinculada en los textos constitucionales a la dignidad personal del individuo[19].

La otra abstracción jurídica que facilitó la imposición del derecho igualitario de la codificación fue la de la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, convertida ahora en un principio jurídico esencial de los ordenamientos modernos sin él que las leyes carecerían de efectividad y solo obligarían a los juristas. Sin embargo, este principio jurídico encerraba en sus orígenes un profundo carácter clasista, pues se basaba en la presunción de que todas las personas contaban con las mismas posibilidades de conocer las normas, al margen de las condiciones económicas, sociales y culturales. La cuestión que interesa aquí destacar es que esta regla es una manifestación más de la igualdad formal del Código que pretendía la aplicación imparcial y neutral de la ley a todas las personas con independencia de quienes fueran sus destinatarios[20]; y, claro está, con independencia de si el destinatario era un rico o un pobre. Las presuntas desigualdades que esto puede conllevar han tratado de ser compensadas por el ordenamiento con un juego de equilibrio de intereses y de normativas, como las modernas legislaciones de consumidores y usuarios.

En definitiva, se puede decir que para imponer el derecho igualitario, junto con el establecimiento de una categoría abstracta de sujeto o persona como destinatario de las reglas jurídicas privadas, la codificación apeló a una ideología igualitaria manifestada en la igualdad ante la ley. Según Tarello, la igualdad ante la ley «[...] no significó otra cosa que unicidad de sujeto jurídico, y por esto fue, más que una ideología política, un instrumento técnico de simplificación de los sistemas jurídicos»[21]. Este derecho igualitario, aplicable a toda persona con independencia de su clase social, fue objeto de duras críticas que discurrieron paralelas a las que recibió la propia codificación. Anton Menger en su famosa obra «Das bürgerliche Recht und die Besitzlosen Volksklassen: eine Kritik des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich»[22], ya había advertido las tensiones presentes en la codificación, aunque referidas al proyecto de BGB alemán, pues más allá de su celebrada técnica, encarnaba el ideario revolucionario burgués, fundado en el egoísmo e impuesto a las clases pobres mediante la legislación. Para Menger un derecho igualitario favorecería a los más aventajados y perjudicaría a las clases más necesitadas. Para evitarlo recomienda autorizar la excusa de desconocimiento del derecho, porque un derecho aplicado a todas las clases por presumirse conocido reproducirá las desigualdades existentes en la sociedad y situaría a las clases necesitadas en una posición aún más desfavorecida[23]. Este planteamiento de Menger conducía a la creación de un derecho específico para los desfavorecidos que podría llegar a perjudicarles y convertirles en ciudadanos de segunda. Además, la formulación de un derecho privado diferente según las clases sociales destinatarias sería contrario al principio de igualdad formal de la codificación, a la vez que un obstáculo casi insalvable para la seguridad jurídica.

4. Propiedad y pobreza: las dos caras de una misma moneda

Desde sus inicios en la escolástica, el debate de la pobreza ha girado siempre en torno a la propiedad, en tanto que son dos caras de una misma moneda. Por eso, toda teoría o concepción de la propiedad implica otra sobre la pobreza y sus causas. En la codificación propiedad y pobreza también aparecen relacionadas, y ello a pesar de que la pobreza está desplaza de los códigos civiles. La propiedad es la institución central de la codificación, tal y como refleja la estructura del código francés de 1804 que siguen los demás códigos. El código francés está dividido en tres libros: el primero de las personas, el segundo de los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad y el tercero de los diferentes modos de adquirir la propiedad. El código está pensando en un individuo abstractamente considerado, pero un individuo propietario. La propiedad aparece en la codificación en estado de naturaleza y, como tal, libre de las cargas y gravámenes que tenía en el Antiguo Régimen. La propiedad privada pierde así el carácter estático que tenía para ser ahora una institución esencialmente dinámica[24]. Es más, la igualdad liberal pretendía, principalmente, posibilitar el acceso a la propiedad a todos en igualdad de condiciones; con tal fin se suprimen en la codificación las limitaciones y prohibiciones que en el Antiguo Régimen existían para ser propietario[25]. De hecho, los diferentes modos de adquirir la propiedad del libro III van encaminados a garantizar la libre circulación de los bienes, uno de los principios esenciales de la nueva economía liberal.

Una adecuada comprensión de la pobreza en la codificación exige, siquiera, una breve síntesis del desarrollo del debate sobre la pobreza, cuyo origen se remonta al siglo XIV con la pugna acerca de la propiedad entre los franciscanos y el papado. Los franciscanos negaban el derecho de propiedad por entenderlo contrario a la pobreza evangélica; el papado, por el contrario, entendía la propiedad como un derecho natural de la persona. La escolástica para explicar la pobreza elaboró la tesis de la extrema necesidad, que entendió como una suspensión del derecho a la propiedad privada sobre la tierra originariamente común[26]. Grocio y Pufendorf reconocieron el derecho de necesidad a las personas que se encontraban en situación de extrema pobreza que les legitimaba para consumir bienes sin la autorización de su legítimo propietario. Al igual que para comprar bienes de primera necesidad a un precio razonable[27]. La influencia de estos autores se hace sentir en Kant, quien se aparta de la óptica del derecho de necesidad por entender que la necesidad solo crea un derecho equívoco que no convierte en legal algo que es injusto, ni crea nuevos derechos[28]; tampoco para Kant la pobreza es una cuestión de beneficencia o de deberes éticos, sino un problema estructural de la configuración de las instituciones públicas de una sociedad.

El planteamiento kantiano tuvo mucha influencia en los revolucionarios franceses, aunque en la codificación influyó sobre todo el pensamiento de Locke sobre el papel político y económico de la propiedad y del propietario. La propiedad en Locke tiene su justificación en el derecho del hombre a la autoconservación y, en definitiva, en evitar la pobreza. El primero y más fuerte deseo en el hombre es la autoconservación[29]; con tal finalidad se reconocen unos derechos que son propios de los hombres: el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad. Precisamente, en el estado de naturaleza se multiplican los conflictos entre los individuos, especialmente los referidos a la propiedad; en la defensa de estos derechos Locke justifica el contrato social.

En un principio, afirma Locke, Dios ha dado a todos los hombres la propiedad en común sobre la tierra[30], pero para evitar que el hombre pueda morir de hambre reconoce el derecho de cada individuo a la autoconservación. Este derecho de autoconservación justificaría la apropiación individual, principalmente por medido del trabajo. Para Locke el trabajo es la principal causa de apropiación individual de la propiedad: «cada hombre tiene, sin embargo, una propiedad que pertenece a cada persona; y a esa propiedad nadie tiene derecho, excepto él mismo. El trabajo de su cuerpo y la labor producida por sus manos podemos decir que son suyos. Por tanto, cualquier cosa que él saca del estado en la que la naturaleza la produjo y la dejó y la modifica con su labor y añade a ella algo que es de sí mismo, es por consiguiente de propiedad suya (…) y ello hace que no tenga ya derecho a ella los demás hombres. Porque este trabajo, al ser indudablemente propiedad del trabajador, da como resultado que ningún hombre, excepto él, tenga derecho a lo que ha sido añadido a la cosa en cuestión, al menos cuando queden suficientes bienes comunes para los demás»[31]. El trabajo transforma siempre el recurso natural en un objeto nuevo: «Ciertamente, quien se ha alimentado de las bellotas que él mismo ha recogido de debajo de una encina o de las manzanas que ha cosechado de los árboles del bosque, puede decirse que se ha apropiado de ellas. Nadie podría negar que ese alimento es suyo (…). Ese trabajo estableció la distinción entre lo que devino propiedad suya y lo que permaneció siendo propiedad común. El trabajo de recoger esos frutos añadió a ellos algo más que lo que la naturaleza (…) había realizado»[32].

Del dominio de su persona y de su esfuerzo el hombre podría tener conciencia inmediata, la persona o personalidad, puede ser propiedad de un hombre solo en cuanto es constitutiva de sí mismo, por el simple razonamiento que señala que aún si yo consintiera en entregar mi vida, nadie puede vivirla en mi lugar; del trabajo, el hombre también puede tener conciencia inmediata y puede ser considerado su propiedad en la medida en que es un modo de actividad y de la vida del sujeto; de la cosa producida por su trabajo, en cambio, solo puede tener conocimiento empírico, el hombre solo puede aprehenderlo como una mercancía, un objeto externo a su persona, y que es su propiedad: «(…) El trabajo cumple una función bien concreta: es el lugar de encuentro, el puente que une lo subjetivo (la persona) con lo objetivo (el producto de su actividad). En cuanto actividad de la persona en el ámbito de la pura subjetividad, el trabajo no es sino conciencia inalienable del esfuerzo realizado»[33].

Ahora bien, este derecho de apropiación de bienes por el hombre no es ilimitado. Locke señala tres límites a la apropiación de bienes: a) puede apropiarse de algo en la medida en que deje suficiente y de igual calidad para los demás; b) en la medida en que los utilice antes de que se echen a perder; y c) la apropiación justa está limitada a la que un hombre se pueda procurar con su trabajo[34]. En el estado de naturaleza los bienes tenían una duración limitada y si no se consumían con celeridad se perdían. Esta situación se ha visto alterada por la invención del dinero que, con el consenso tácito, se ha considerado un valor de cambio y un bien de capital que permite al hombre poseer y acumular bienes ilimitadamente sin que se echen a perder.

 A mediados del siglo XX comenzó a extenderse la idea de que Locke en su individualismo exacerbado concibe su teoría de la propiedad como medio de justificar la apropiación y acumulación ilimitada de bienes[35]. Estos autores olvidan que en Locke la propiedad tiene un importante componente religioso unido al deber de caridad de los propietarios que puede ser exigido por el poder político. Referencias al deber de caridad se encuentran en toda la obra de Locke, pero especialmente en el capítulo IV del Tratado I sobre el gobierno civil en el que sostiene que toda persona que pasa por una necesidad extrema tiene el derecho de ser asistida por el que tiene una condición económica más desahogada[36].

Se ha exagerado la influencia del iusnaturalismo de Grocio y Pufendorf en la teoría de la propiedad de Locke[37], al mismo tiempo que se ha subestimado la impronta calvinista de su pensamiento[38]. Conforme al puritanismo Locke considera la pobreza ante todo un signo de corrupción moral. Locke constata el aumento de pobres y el de los impuestos para mantenerlos[39], pero en un análisis un tanto simplista de las causas de la pobreza entiende que no puede ser otra que: «el relajamiento de la disciplina y la corrupción de las costumbres; el hecho de que la virtud y la laboriosidad, por un lado, sean tan frecuentes como el vicio y la holgazanería por el otro»[40]. En este planteamiento late la ética luterana del trabajo y de la pobreza como un estado culpable de la persona. Para Locke la pobreza es una situación inmoral, a la vez que una carga para la sociedad[41]. Propone como medida para evitarla la educación para el trabajo[42].

No hemos pretendido aquí otra cosa que resaltar la estrecha vinculación que existe en los códigos civiles entre la propiedad que regulan y la pobreza que ignoran. Los códigos dibujan una propiedad de impronta liberal y, en consecuencia, late en ellos una visión de la pobreza y de sus causas también liberal. Ahora bien, la teoría de la propiedad de Locke está imbuida del puritanismo que a la postre comporta una sanción moral a los pobres que justificaba el desplazamiento de la pobreza de los códigos civiles a otros ámbitos del ordenamiento. Frente a los pobres entendidos como enfermos morales, la codificación contrapone los propietarios, ciudadanos virtuosos y modelo a seguir en los códigos de propietarios de los que se excluye a los pobres.

5. La locatio operarum y la pobreza del trabajador propietario

Lo expuesto hasta aquí nos permite afirmar que los pobres resultaron, al menos aparentemente, invisibles para el derecho civil. Es más, no faltaron quienes acusaron a los códigos civiles de ser los causantes directos de la pobreza, especialmente la de los trabajadores empleados en las fábricas. En efecto, la regulación del trabajo en los códigos como un contrato, unido al sistema de producción en las fábricas y la coyuntura económica, posibilitaron la explotación de los trabajadores. Al albur del desarrollo industrial y de la mecanización del campo, se había originado un excedente de población rural que emigró a los núcleos urbanos en busca de empleo en las fábricas. Surge así una nueva clase social, el proletariado, asociada desde su nacimiento a situaciones de desigualdad y de pobreza. Está generalizada la idea de que los trabajadores fueron explotados durante la Revolución Industrial por un modelo fabril de corte manchesteriano, hasta el punto de que hablar de trabajador asalariado era tanto como hablar de pobre. Están aún presentes en el imaginario colectivo las dramáticas condiciones de vida de los obreros ingleses descritas con maestría en las obras de Dyckens[43]. Sin embargo, no podemos perder de vista que, a pesar de las precarias condiciones de vida del proletariado, eran, con todo, mucho mejores que la situación de miseria generalizada, un escalón por debajo de la pobreza, en que se encontraba la sociedad del Antiguo Régimen. En los comienzos de la industrialización no existieron instrumentos jurídicos que permitieran a los trabajadores beneficiarse del crecimiento económico que trajo la Revolución Industrial. Esta situación cambió una vez se superó definitivamente el viejo esquema de la locatio con la creación del contrato de trabajo. A la postre, el contrato de trabajo se rebelará como el principal instrumento de mejora de las condiciones laborales de los trabajadores y, por tanto, de lucha directa contra la pobreza.

En un primer momento, hubo un desequilibrio evidente en el reparto de las cargas y beneficios entre la burguesía y el proletariado que trajo la revolución industrial. Este desequilibrio se explica por la inexistencia de instrumentos adecuados que posibilitasen una redistribución más equitativa. El Código francés, en su artículo 1780, inició la regulación del trabajo bajo el esquema romano de la locatio operarum; criterio que será seguido por los demás códigos civiles, incluso por algunos tan tardíos como el BGB alemán o el español de 1889. La regulación del trabajo bajo la figura del contrato de arrendamiento de servicios era una consecuencia del individualismo de los códigos y del dogma de la autonomía de la voluntad. Presidido el contrato de arrendamiento de servicios por el principio de autonomía de la voluntad, la consecuencia directa era la libertad de contratación y la libertad de despido, y con ello el sometimiento del trabajador a la ley de la oferta y la demanda. Pronto el contrato de arrendamiento de servicios, que había nacido en otro contexto y con otros objetivos, demostró su incapacidad para responder a las exigencias del trabajo industrial[44]. La regulación del trabajo bajo el contrato de arrendamiento no logró el necesario equilibrio contractual entre las partes contratantes y suscitó en los trabajadores una gran inseguridad jurídica y económica: cualquier ausencia del trabajador por enfermedad, incapacidad o huelga, o cualquier mínima incidencia era considerada un incumplimiento contractual. Paradójicamente, bajo este esquema contractual el trabajador era considerado un propietario del trabajo que arrendaba. El trabajo era uno de los elementos reales del contrato y, como tal, reducido a una mercancía. Esta mercantilización del trabajo le privaba de cualquier componente ético o social, de modo que el trabajo ya no era algo inherente a la personalidad del trabajador. Los códigos a través del mecanismo de la locatio operarum incurrieron en la paradoja de considerar al trabajador propietario del trabajo que arrendaba, manteniendo de este modo el espejismo de la igualdad contractual entre el trabajador y el dueño de la fábrica.

Uno de los grandes hitos que contribuyó al triunfo definitivo del capitalismo fue la aparición a mediados del siglo XIX de los grandes complejos fabriles. En el seno de estas grandes fábricas nacen dos fenómenos que tendrán importantes implicaciones socio-laborales. Uno fue el empleo de maquinaria que aumentó la producción y relegó el peso de los trabajadores, el factor más decisivo en los inicios de la Revolución Industrial. El empleo de maquinaria en la industria aumentó considerablemente el número de accidentes laborales, surgiendo el problema de la seguridad en el puesto de trabajo. El otro fenómeno nacido al albur de grandes complejos fabriles fue el asociacionismo de los trabajadores que unidos en un intento de mejorar las condiciones laborales serán el germen del movimiento obrero.

Los códigos civiles, con sus excesos individualistas, fueron en cierto modo cooperadores necesarios de la situación de pobreza en que se encontraban los trabajadores de las fábricas. En este sentido, la codificación civil fue objeto de duras críticas provenientes de las filas del socialismo jurídico. En 1890 Menger publicó su famosas obra titulada en español «El derecho civil de los pobres», en la que alababa el proyecto alemán del BGB por su perfección técnica, pero criticaba que era un código de clase que representaba los intereses de la burguesía propietaria. Por eso, el derecho civil era para Menger el derecho de los pobres, en el sentido de que generaba pobreza. El socialismo jurídico fue un movimiento heterogéneo por la diversa cultura e intereses de sus integrantes - Menger, Cosentini y Salvioli los más señeros - pero que tenían en común el solidarismo con los trabajadores. La propia denominación de “socialismo jurídico” resultaba equívoca, pues sus integrantes no eran socialistas; es más, el socialismo jurídico fue duramente criticado por el socialismo, tildándolo de falso socialismo que pretendía mantener la falacia del derecho que, entendían, era una superestructura de la opresión de las clases dominantes[45]. El socialismo jurídico supuso una crítica radical del derecho burgués por presentarse como objetivo, inmutable y el único derecho posible. Sin embargo, era un movimiento eminentemente burgués que no pretendía acabar con el sistema sino poner de manifiesto sus fallos y contradicciones con la finalidad de enmendarlos, y no de acabar con el sistema. El socialismo jurídico tuvo el acierto de poner de relieve lo inadecuado de regular el trabajo bajo la figura de la locatio, junto con la importancia del trabajador como miembro de un colectivo superior, con lo que afirmaron el derecho colectivo en un momento en que se imponía el individualismo de los códigos.

Paradójicamente, el contrato de trabajo y la legislación social surgió curiosamente del propio interés de ciertos sectores de la burguesía movidos por ideas solidaristas. En cambio, el socialismo y su lucha de clases, que tanto agitó el panorama social y político, apenas tuvo en esta época incidencia en el derecho; fue la aceptación por parte del individualismo burgués de la necesidad de cierta solidaridad hacia las clases más necesitadas la que estuvo detrás del nacimiento de la legislación social[46]. El contrato de trabajo se convirtió en el principal instrumento para que los trabajadores se beneficiaran de los logros de la nueva economía y, en consecuencia, en medio decisivo de lucha contra la pobreza[47].

6. El Código civil español ante la pobreza

El código civil español es el resultado de una compleja e inacabada tarea codificadora que presenta diferencias importantes respecto a las codificaciones de la época consecuencia de la peculiar historia jurídica española. España consigue la unidad política en el siglo XV, aunque mantiene durante el siglo XIX la situación de “localismo jurídico” propio del Antiguo Régimen. Otra de las notas que caracteriza al código civil español es que, a pesar de la influencia que en él tuvo el código francés de 1804, no puede calificarse de laico[48].

El inicio del movimiento codificador en España fue temprano y surgió con la pretensión de poner fin a la dispersión jurídica existente. La codificación se inició formalmente con la aprobación por las Cortes de Cádiz el 5 de febrero de 1811 de una proposición de José Espiga y Gadea para unificar las ramas más importantes del ordenamiento[49]. Esta aspiración se consagra en el artículo 258 de la Constitución de 1812[50]. El proceso codificador civil, aunque pronto se plasmará en el Proyecto de código civil de 1821, sufrirá diversas vicisitudes hasta su definitiva conclusión en 1889 con la promulgación del código civil. Las dificultades que entrañó la codificación en España fueron tanto de orden político – el complejo siglo XIX español con la alternancia en el poder de liberales y conservadores - como jurídico. Las dificultades jurídicas fueron decisivas en el retraso de la codificación civil y, principalmente, consistieron en si se debía optar por la unificación jurídica suprimiendo los derechos de los diferentes territorios, o bien, mantener la dispersión jurídica existente y conservar los derechos forales. Tras numerosas vicisitudes, la denominada “cuestión foral” se resolvió renunciando a la unidad jurídica. Así, el artículo 12.2 del código estableció que los derechos forales, que vendrían recogidos en Apéndice, se aplicarían en sus respectivos territorios con preferencia al código que tendría el carácter de derecho común.

Alonso Martínez, principal impulsor del Código civil como ministro de Gracia y Justicia, promovió el Congreso de derecho civil, que una vez tramitada la Ley de Bases, había convocado la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación[51]. El Congreso se celebró entre el 24 de noviembre y el 13 de diciembre de 1886 y su interés es que en él quedó de manifiesto los principios jurídicos que estarán presentes en el código de 1889. Y ello, especialmente, en lo relativo a la pobreza y a la denominada cuestión social, muy en boga en este momento en España. Se presentó en el congreso un estudio sobre modificaciones que reclamaban en el Derecho civil las nuevas condiciones de vida de la economía, aunque triunfa la tesis opuesta según la cual la economía y la cuestión social no deben regirse por el código civil sino por leyes especiales, dado que «los conflictos que la vida económica moderna produce la pugna del capital y del trabajo, no son materia propia del derecho civil»[52].

El código civil español se aprobó definitivamente por el Real Decreto de 24 de julio de 1889, entrando en vigor a los tres días de su publicación oficial el día 25 en la Gaceta de Madrid. El Código civil representa en España la expresión última del impulso liberal y de la modernización del país. El código está inserto en el movimiento codificador liberal que pone la legislación civil al servicio de la nueva economía liberal. Así, recoge los dos soportes jurídicos de la economía liberal: la propiedad como un derecho absoluto (art. 348 CC) y el dogma de la autonomía de la voluntad (art. 1255). La propiedad, institución central del código, tiene un carácter dinámico, eliminándose las restricciones o limitaciones a su transmisión. En este sentido, la igualdad del código civil español es la igualdad ante la ley y pretende posibilitar el acceso sin restricciones de la burguesía a la propiedad de la tierra.

Esta concepción liberal de la propiedad del código de 1889 se compadece con una visión de la pobreza y de sus causas también liberal. El código es un código de propietarios en los que la pobreza y los pobres no tienen cabida desplazados a la legislación de beneficencia. Ahora bien, surgen dudas de si en la codificación española influyó directamente la teoría de la propiedad de Locke y su visión de la pobreza. La razón es que en la Memoria leída en la Academia de Ciencias Morales y Políticas por Alonso-Martínez titulada “Estudios sobre el derecho de propiedad”, que contiene un estudio histórico, filosófico y jurídico de la propiedad, en el que analiza y critica las principales teorías del momento sobre la propiedad, no menciona la teoría de la propiedad de Locke[53]. No obstante, el código civil sigue, en buena medida, el discurso liberal relativo al papel económico y político de la propiedad y del propietario como ciudadano virtuoso y modelo a seguir, frente al pobre que no es un modelo para el código civil español. El código sí hace referencia a los pobres en diversas disposiciones, pero no son normas dirigidas a abordar de forma directa el problema de la pobreza y las desigualdades[54]. 

A pesar de lo tardío que es el código civil español, y de lo en boga que estaban las cuestiones sociales en el momento de su promulgación, sigue el criterio de la codificación de regular el trabajo bajo el esquema del arrendamiento de servicios (art. 1544).

El código sí contempla múltiples instituciones dirigidas a proteger patrimonialmente a los miembros más débiles de la familia evitando que caigan en la pobreza: el usufructo vidual (art. 834) y la mejora, institución genuinamente española, mediante la cual, el padre o la madre puede disponer de una de las dos terceras partes destinadas a legítima (art. 823); también existen instituciones que tienen por finalidad mantener íntegro el patrimonio familiar: la reserva lineal impuesta a los ascendientes (art. 811) y la reserva vidual que se impone al viudo que contraiga segundas nupcias (art. 968).

El código español reconoció el principio de la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, que había servido para imponer un derecho igualitario en una sociedad profundamente desigual[55]. A los juristas españoles de finales del siglo XIX tampoco les importó que la mayoría de los destinatarios de la ley no supieran leer. Era una forma más, como ya se ha señalado, de ahondar las diferencias entre ricos y  pobres. Ya a este respecto el regeneracionista español Joaquín Costa plantea la cuestión en «El problema de la ignorancia del Derecho y sus relaciones con el status individual, el referendum y la costumbre», discurso de recepción de Costa en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de 3 de febrero de 1901[56], de la que las primeras 35 páginas están dedicadas a la ignorancia del derecho. Costa menciona que en las Partidas se eximía a ciertos grupos del conocimiento del derecho[57].

Plantea Costa de forma clara el problema que para las clases más desfavorecidas representa el principio de que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento:

«Es sabido que uno de los más firmes sostenes de las sociedades civilizadas viene siendo, desde hace más de dos mil años, una presunción Juris et de Jure que constituye un verdadero es-carnio y la más grande tiranía que se haya ejercido jamás en la historia: esa base, ese cimiento de las sociedades humanas es el que se en-cierra en estos dos conocidos aformismos, heredados de los antiguos romanistas: 1. A nadie le es permitido ignorar la ley: nemini licet ignorare Jus. 2. En consecuencia, se presume que todo el mundo conoce las leyes; por lo cual, aunque uno las ignore, le obligan lo mismo que si las hubiese conocido. Esta presunción se mantiene a sabiendas de que es contraria a la realidad de las cosas; a sabiendas de que es una ficción; a sabiendas de que es una falsedad; primero, a sabiendas de que nadie conoce todo el derecho, de que sólo una insignificante minoría de hombres sabe una parte -y no grande- de las leyes vigentes en un momento dado; segundo, a sabiendas que es imposible que la mayoría y aun esa minoría misma las conozca todas; y tercero, de que la presunción conforme a la verdad de los hechos, conforme por tanto a la razón, a la justicia y a la lógica, sería cabalmente la inversa: que nadie conoce las leyes como no se pruebe lo contrario»[58].

La situación para Costa era tal que la inmensa mayoría de la población vivía al margen de la ley, pues desconocía el derecho. La situación general de dos sociedades paralelas, la de la gran masa ignorante y la de unos pocos privilegiados, y que tiene como consecuencia, según Costa, que la inmensa mayoría del país vive fuera de la ley positiva, lo que resultaba para él peor que la dualidad social del Antiguo Régimen[59].

7. Conclusiones

La codificación silenció la pobreza y la desplazó de los códigos civiles a otros sectores del ordenamiento. Se ha señalado que este desplazamiento es una consecuencia de los excesos del individualismo liberal y su concepción de la igualdad como igualdad ante la ley; igualdad que no buscaba acabar con las desigualdades materiales, sino suprimir las prohibiciones de adquirir bienes del Antiguo Régimen posibilitando así el acceso a la propiedad de la burguesía. Por eso, se ha venido afirmando que los códigos civiles son códigos de propietarios en los que los pobres y las desigualdades materiales no tienen cabida. En este trabajo hemos tratado de justificar que la pobreza sí está presente en la codificación, en tanto que propiedad y pobreza son dos caras de una misma moneda. Así, la propiedad liberal de los códigos se compadecía con una visión también liberal de la pobreza. La propiedad aparece muy influenciada en los aspectos políticos y económicos por la teoría de la propiedad de Locke y su visión de la pobreza, ambas imbuidas de un marcado carácter puritano. Aspecto éste que ha tenido importantes consecuencias en la propiedad de la codificación que la doctrina no ha tenido en cuenta. En el pensamiento puritano de Locke el pobre es un enfermo moral que solo puede rehabilitarse mediante la educación para el trabajo. Por eso, el desplazamiento de la pobreza de los códigos civiles está dotado de un fuerte componente de sanción moral hacia los pobres y lo que representan, considerados indignos de ser un modelo en códigos de propietarios. Se contrapone el pobre al propietario, ejemplo de ciudadano virtuoso en el nuevo orden liberal. Por último, hemos estudiado someramente la pobreza en la codificación española que, aunque presenta ciertas peculiaridades respecto a las demás codificaciones, sigue fielmente el pensamiento liberal sobre la propiedad y la pobreza. 

Abstract: Although codification displaced poverty from civil legislation to other areas of the legal system, it nevertheless maintained a presence in the Civil Codes to the extent that property and poverty continued to be two sides of the same coin. Thus, liberal property rights in the codes identified with an equally liberal vision of poverty. The displacing of poverty was a response, as well as to liberal individualism, to the influence of Locke’s theory of property rights in codification. Both the theory of property rights and the vision of poverty were pervaded by Puritanism; an aspect that has not been sufficiently highlighted. Locke regarded a poor person as being morally sick, who could be rehabilitated only through educating him to work.  Hence, the displacing of poverty from the codes contained a strong component of moral sanction of the poor that made them unworthy of being a model to follow in the property codes.

Keywords:codification, property, poverty, liberalism.

^* Il contributo è stato sottoposto a double blind peer review.

[1] Los primeros planteamientos jurídicos de la pobreza se remontan al Decreto de Graciano que en su segunda parte trata de la atención a los pobres y de la caridad cristiana.

[2] El monopolio estatal del derecho que consagra la codificación ha producido una inflación de normas jurídicas que ha llevado al derecho a desarrollar dos características ajenas a la tradición jurídica de Occidente. Una de estas características es la invasión por el derecho de ámbitos tradicionalmente al margen del derecho, reservados a la moral o a la religión. La otra característica ajena a nuestra tradición jurídica es la virtualidad atribuida a la norma jurídica de resolver conflictos de cualquier clase y la asunción, en buena medida, por el juez civil de facultades que en otras épocas correspondían a otro tipo de instancias éticas o morales; el juez, en no pocas ocasiones, aparece convertido en una suerte de árbitro social. Sobre el particular: P. Prodi, Una historia de la justicia. De la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho, trad. L. Padilla López, Barcelona, 2008, pp. 11-20; M.-A. Asensio Sánchez, Dualismo cristiano y Estado de derecho: ¿la conciencia como fuente de derecho?, en Dios en las Tres Culturas, coords. J. Choza - J. Garay - J.-J. Padial, Sevilla, 2012, pp. 291 - 294.

[3] J. Bodino, Los seis libros de la República, traducido del francés por G. Añastro Ysunza, Turín, 1590, principalmente en el capítulo VIII “De la Suprema autoridad”, pp. 73-96.

[4] En los pensadores del siglo XVII era frecuente establecer la identificación entre Dios legislador y el poder absoluto del rey de legislar en su propio territorio. Es con la obra jurídico-filosófica de Grocio, y la conceptualización que hace del derecho natural como emanado de la recta razón, cuando se transforman los principios morales en derecho y se pone las bases para el surgimiento de los derechos subjetivos. Por otro lado, al juridificar la teología moral exaltando a Dios como fuente de toda norma jurídica, Grocio deja preparado el terreno para que el iusnaturalismo se convierta en la base de los regímenes ilustrados del siglo XVIII. Sobre el particular: F. Oakley, The absolute and ordained power of Gog and King in Sixteenth centurias: philosophy, science, politics and law, en Journal of The History of Ideas, 59 (1998), pp. 669-690; M.-A. Asensio Sánchez, Dualismo cristiano y Estado de derecho, cit., pp. 310-311; del mismo autor, Génesis y crisis del Estado de derecho: la proyección jurídica de la conciencia, en Libertad de conciencia, laicidad y derecho, en Homenaje al profesor Dionisio Llamazares Fernández, coords. A. Fernández-Coronado - D. Pelayo Olmedo - A. Rodríguez Moya - G. Suárez Pertierr, Cizur Menor, 2014, pp. 708-709.

[5] La primera vez que Grossi habla de absolutismo jurídico es en: Epicedio per l’assolutismo giuridico: (dietro gli “Atti” di un Convegno milanese e alla ricerca di segni), en Quaderni fiorentini, 17 (1988), pp. 518-533; el artículo también está recogido en P. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, 1998, pp. 13-31.

[6] R.-D. García Pérez, Estudio introductorio a la traducción española de la obra de P. Grossi, De la codificación a la globalización del derecho, Cizur Menor, 2010, 1ª ed., p. 38.

[7] P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, 2007.

[8] P. Grossi, De la codificación a la globalización del derecho, cit., pp. 62-64.

[9] Este intento de convertir la nueva ley nacida de la Ilustración en una suerte de religión civil de la sociedad se percibe de forma muy nítida, con su gran carga de moralidad, en el Discurso preliminar al Código civil francés de Portalis: «Unas buenas leyes civiles son el mayor bien que los hombres pueden dar y recibir; son la fuente de las costumbres, el palladium de la propiedad y la garantía de toda paz pública y particular: si bien no funda el gobierno, lo mantienen; moderan el poder, y contribuyen a hacerlo respetar, como si fuera la justicia misma. Alcanzan a cada individuo, se mezclan con las principales acciones de su vida, le siguen a todas partes; a menudo, son la única moral del pueblo, y siempre forman parte de su libertad: por último, consuela a cada ciudadano de los sacrificios que la ley política le ordena en aras de la ciudad, protegiéndole, cuando hace falta, en su persona y en sus bienes, como si fuera, él sólo, la ciudad toda entera. De ahí que la redacción del Código civil haya captado el celo del héroe que la nación ha establecido como su primer magistrado, cuyo genio todo lo anima, y que creerá siempre tener que trabajar para su gloria, en tanto le quede algo por hacer para nuestra felicidad.

  Pero, ¡qué tarea la de redactar una legislación civil a un gran pueblo ¡La obra estaría por encima de las fuerzas humanas si se tratara de dar a este pueblo una institución absolutamente nueva, y si, olvidando que ocupa el primer rango entre las naciones civilizadas, se desdeñara aprovechar la experiencia del pasado y esa tradición de buen sentido, de reglas y de máximas, que ha llegado hasta nosotros y que forma el espíritu de los siglos.

  Las leyes no son puros actos de poder: son actos de prudencia, de justicia y de razón. El legislador ejerce menos una autoridad que un sacerdocio (…)», se ha manejado la edición en español de I. Cremades - L. Gutiérrez-Masón, Madrid, 1997, pp. 31-32.

[10]Este intento es particularmente evidente en la institución del matrimonio, punto de conflicto entre la ley religiosa y la ley civil, entre el mundo antiguo y el nuevo emanado de la recta razón. Al respecto, es ilustrativo el siguiente pasaje del Discurso preliminar al Codice de Portalis relativo al matrimonio: «Las confusas ideas que se tenían sobre la esencia y sobre los caracteres de la unión conyugal producían aprietos diarios en la legislación y en la jurisprudencia. Había siempre conflicto entre el sacerdocio y el imperio cuando se trata de hacer leyes o de pronunciar sentencias sobre esta importante materia. Se ignoraba lo que es en sí el matrimonio, lo que las leyes civiles han añadido a las leyes naturales, lo que las leyes religiosas han añadido a las leyes civiles, y hasta dónde pueden extenderse la autoridad de esos distintos tipos de leyes (…).

Todas esas incertidumbres se han desvanecido, todos esos apuros, todos esos apuros se han disipado a medida que se ha remontado al verdadero origen del matrimonio, cuya fecha es la misma que la de la creación.

 Hemos llegado a la convicción de que el matrimonio, que existía antes del establecimiento del cristianismo, que ha precedido a toda ley positiva y que deriva de la constitución misma de nuestro ser no es ni un acto civil ni un acto religioso, sino un acto natural que ha captado la atención de los legisladores y que la religión ha santificado», cit., p. 54.

[11] M.- A. Asensio Sánchez, Dualismo cristiano y Estado de derecho, cit., p. 317.

[12]Se pierde así el dualismo inserto en el código genético del europeo que ha causado la actual crisis jurídica y un anquilosamiento de la sociedad civil, alejado de la dinámica histórica que la distinción entre dos realidades, una temporal y otra espiritual, supuso un enriquecimiento para el Derecho y, en último término, para el desenvolvimiento de la vida social y política que condujo al actual Estado de derecho. Sobre el particular: P. Prodi, Una historia de la justicia, cit.,pp. 417-445.

[13] P. Caroni, Las codificaciones del derecho privado y sus postulados fundamentales, en Escritos sobre la codificación, Madrid, 2012, pp. 111-112.

[14] P. Grossi, Europa y el derecho, trad. L. Giuliani, Barcelona, 2007, p. 124.

[15] Es especialmente interesante la crítica a la igualdad formal de la codificación que, desde la óptica del socialismo jurídico, realiza G. Salvioli en la que pone el acento en que al no tener en cuenta las desigualdades inherentes a las personas contribuye con ello a la creación de desigualdades materiales: «La propia idea de igualdad natural, condujo al error individualista; si todos somos iguales, todos somos capaces de proveer a nuestras necesidades, es decir, cada uno por sí, sin tener en cuenta a los demás. ¿Para qué preocuparse la ley de esto o de aquello? ¿Por qué intervenir entre los igualmente aptos para defenderse? Cada uno que se preocupe de sí mismo; la solución del problema social, como decía Bastiat, se encontrará en sí mismo, vendrá por sí misma. Lejos de esto, la desigualdad ha aumentado; la concentración capitalista, siempre fuerte aun sin la potencialidad atribuida por la doctrina marxista. El industrialismo y otras causas económicas, contribuyen a acrecentarla creando una clase de privilegiados que ha adquirido individualmente una mayor suma de derechos efectivos sin que la ley -pudiendo hacerlo- haya creado las obligaciones correlativas. ¿En virtud de qué la sociedad hubiera impuesto a los más capaces obligaciones sociales? ¿Por qué una protección para remediar la repartición desordenada de derechos si todos somos iguales?

Pero, al menos, la Revolución francesa, en su segunda fase, mantiene realizable y viva la igualdad; mientras que en nuestras leyes se muestra como un supuesto, sin proponer remedios posibles a la realidad de la desigualdad, sin hacer que la desigualdad de las obligaciones y de derechos efectivos sea correlativa a la desigualdad de capacidad. El querer considerar y tratar de modo igual a personas desiguales crea la verdadera desigualdad y a este principio abstracto de igualdad que no tiene en cuenta las desigualdades sociales e individuales, se agrega la efectiva imposibilidad de actuar la justicia contra todos.

Santo Tomás expresa en forma precisa la noción de la igualdad: “Consistit aequalitas distributivae justiciae in hoc quod diversis personis diversa tribuuntur, secundum proportionem ad dignitatem personarum”. Para poseer una igualdad libertad como fundamento de la justicia, se necesitaría que la libertad fuese efectiva, y no lo es. Si la justicia es la igualdad de derecho ¿se realiza cuando uno recibe más de aquello que produce y el otro menos? Habiendo desequilibrio, no es posible la justicia, porque la igualdad y la libertad comienzan precisamente cuando desaparece el desequilibrio. De un lado vemos a unos que pueden aprovecharse de la fuerza acumulada y disciplina de la sociedad, del opuesto, otros que no obtienen de ella el menor beneficio; unos, deudores eternamente, otros, acreedores perpetuos. ¿Cabe emplear el mismo criterio de igualdad entre partes tan distintas?», El derecho civil y el proletariado, Edición de Bartolomé Clavero, Sevilla, 1979, pp. 64-66.

[16] P. Caroni, Las codificaciones del derecho privado y sus postulados fundamentales, cit., p. 127.

[17] Ivi, p. 116 -117.

[18] Ivi, p. 112.

[19] Sobre estas cuestiones en la Constitución española de 1978 puede verse: M.- A. Asensio Sánchez, El libre desarrollo de la personalidad en torno a un nuevo planteamiento de los derechos fundamentales,en Persona y Estado en el umbral del siglo XXI, Málaga, 2001, pp. 75-83.

[20] Particularmente interesante la crítica de G. Salvioli: «Las leyes actuales en cambio, para apoyar la igualdad jurídica, admiten falsos supuestos, como la igual capacidad y libertad de todos, el perfecto conocimiento de la ley también por todos, de donde derivan los siguientes principios: “Nemine licet ignorare ius:- Ignorantia iuris non excusat:-Nemo censetur ignorare legem:-Ignorare plus est quam errare.”

Estas máximas contienen una presunción infundada. Si el derecho descansara sobre los diez mandamientos, nada más lógico que pretender que todos lo debemos conocer; ¿pero cabe arsenal más copioso que el de nuestras leyes? Nuestro derecho es una ciencia que requiere larga preparación, estudio, práctica e inteligencia, cosas que no están en el patrimonio de todos.

(…) Nuestro derecho presupone y pretende que un obrero, un pobre, un analfabeto sepa lo que no sabe frecuentemente un hombre técnico, y que frecuentemente ignora el instruido, y el rico, pero el cual tiene siempre a su disposición una turba de abogados. Los que no tienen medios, la clase media, la clase obrera en particular, se hallan expuestos a ser tratados de hecho como clases ricas, en perjuicio suyo no merecido.», El derecho civil y el proletariado, cit., pp. 72-73.

[21] G. Tarello, Ideologías del siglo XVIII sobre la codificación y estructura de los códigos, en Cultura Jurídica y Política del Derecho (trad. I. Rosas Alvarado), México D.F., 1995, p. 50.

[22] La primera traducción al español de la obra de Menger la realizó Adolfo Posada y la tituló El derecho civil y los pobres, Madrid, 1898.

[23] Desde este punto de vista, véase, J. Ferrer Beltrán - C. Fernández Blanco, Proyecto sobre indicadores de seguridad jurídica en Iberoamérica, en Seguridad Jurídica y Democracia en Iberoamérica, eds. C. Cruz Moratones - C. Fernández Blanco - J. Ferrer Beltrán, Madrid, 2015, pp. 243-263.

[24] A pesar de la importancia que reviste la propiedad en la codificación, sorprende que el Código francés no tenga una visión unitaria de la propiedad. Así, en el artículo 544 no define la propiedad y se limita a enumerar sus facultades, en una visión que parece anclada en la dogmática anterior; esta visión disgregadora, muy criticada por la doctrina francesa, entra en contradicción con los intereses de la burguesía que ve en la propiedad un instrumento económico y de poder político. Es muy posible que el Código francés no pretendiera tanto definir la propiedad como un derecho absoluto, como impedir la vuelta a la división de la propiedad del Antiguo Régimen.

[25] En realidad, respondía a la consideración de la nueva clase propietaria y a la identificación del poder político con el poder económico; solo el propietario sería un auténtico ciudadano. Por otro lado, no era una novedad de la codificación civil, la Declaración de Virginia de 1776, considerada por algunos la primera carta de derechos fundamentales, acaba identificando la condición de ciudadano con la de propietario: «Hecha por los representantes del buen Pueblo de Virginia, reunidos en la Convención plena y libre, como derechos que les pertenece a ellos y a su posteridad como la base y el fundamento de su gobierno.

I. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad».

[26] Sobre el particular: V. Mäkinen, Rights and Duties in Late Scholastic Discussion on Extreme Necessity, en Transformations in Medieval and Early-Modern Rights Discourse, edit. V. Mäkinen - P. Korlman, Dordrecht, 2006, pp. 46-50.

[27] Sin embargo, no parece que de la teoría de la necesidad extrema se dedujeran importantes consecuencias de carácter distributivo; sobre el particular: J. Udi, Hugo Grotius and Samuel Pufendorf on the power of necessity to override properity rights, en Agora. Papeles de Filosofía, 33 (2014), pp. 1-18.

[28] M.-J. Bertomeu, Pobreza y propiedad ¿Cara y cruz de la misma moneda? Una lectura desde el republicanismo kantiano, en Isegoría, 57 (2017), p. 496.

[29] J. Locke, Segundo Tratado sobre el gobierno civil: un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil, Traducción, prólogo y notas de C. Mellizo, Madrid 1990, p. 41.

[30] Ivi, pp. 55-56.

[31] Ivi, pp. 56-57

[32] Ivi, p. 31.

[33] J. Barceló, La noción de trabajo en Locke (y otros), en Revista de Filosofía, 39-40 (1992), p. 31.

[34] «Aquél que recogía cien bulshels de bellotas o de manzanas, adquiría automáticamente propiedad sobre ellas, es decir, que eran suyas por el mero hecho de recogerlas. Lo único que el propietario debía tener en cuenta, era hacer uso de ellas antes de que se echaran a perder; si no, habría tomado más de lo que le correspondía y, por ello mismo, estaría robando a los otros. Y era, ciertamente, cosa insensata, además de deshonesta, acumular más de lo que podía ser acumulado. Si, a fin de que esos frutos no se pudrieran inútilmente en su posesión, regalaba una parte a otra persona, puede decirse que también estaba haciendo uso de ellos. Y si trocaba ciruelas que se habrían echado a perder en una semana, por nueces que se conservarían en condiciones comestibles durante todo un año, tampoco estaba haciendo daño a nadie, es decir, que no estaba desperdiciando los frutos del común, ni estaba destruyendo parte alguna de los bienes que pertenecían a los demás, siempre que no permitiera que se echaran a perder en sus manos. Asimismo, si cambiaba sus nueces por una pieza de metal porque le gustaba el color de ésta; o si trocaba su ganado por conchas, o lana por una gema vistosa o por un diamante y se lo quedaba toda su vida, tampoco estaba entrometiéndose en los derechos de los demás; de estos objetos durables podía acumular tantos como quisiese, pues lo que rebasaba los límites de su justa propiedad no consistía en la cantidad de cosas poseídas, sino en dejar que se echaran a perder, sin usarlas, las que estaban en su poder», J. Locke, Segundo Tratado sobre el gobierno civil, cit. p. 372.

[35] Esta tesis cobró carta de naturaleza con la obra de L. Strauss: Natural Right and History, Chicago,1953; y también, desde un pensamiento marxista, con la obra de C.-B. Macpherson, especialmente Locke on Capitalist Appropiation, in Western Political Quarterly, 4 (1951), pp. 550-566.

[36] «Sabemos que Dios no dejó a ningún hombre tan a merced de otro como para que pueda dejarlo morir de hambre si le place. Dios, Señor y Padre de todos, no ha dado a ninguno de sus hijos tal propiedad sobre su porción particular de las cosas de este mundo, sino que ha concedido a su hermano necesitado un derecho sobre el excedente de sus bienes, de forma que, en justicia, no se le pueden negar cuando sus necesidades apremiantes los reclamen. Y, en consecuencia, ningún hombre pudo nunca tener un poder justo sobre la vida de otro, por derecho de propiedad de la tierra o de otras posesiones. Y siempre será pecado que un hombre de posición deje perecer en la necesidad a su hermano por no darle algo de lo que mucho posee, Así como la justicia otorga a cada hombre un título sobre el producto de su honesta industria y las legítimas adquisiciones que sus antecesores le legaron, de modo análogo a la caridad da a todos los hombres un título sobre lo que le sobra a los que mucho poseen, para mantenerlos alejados de la necesidad extrema, en tanto carezcan de medios para subsistir de otra manera. (&42)», J. Locke, Primer Ensayo sobre el Gobierno civil, ed. J. Abellán, Madrid, 1991, p. 85.

[37] R. Boyd, The Calvinist Origins of Lockean Political Economy, en History of Political Thought, 23 (2002), pp. 31-60.

[38] J. Udi, Locke, propiedad privada y redistribución, Bernal, 2018, p. 113.

[39] J. Locke, An Essay on the Poor Law, en Political Essays, edited by Mark Goldie, Cambridge, 2004, p.183

[40] Ivi, p. 184.

[41] J. Udi, Locke, propiedad privada, cit.,p. 119.

[42] Sobre el particular: J. Udi, John Locke y la educación para la propiedad, en Contrastes: revista internacional de filosofía, 20 (2015), pp. 5-25.

[43] Era significativo de ello la terminología que empleaban los estudios doctrinales y la legislación decimonónica para referirse a los trabajadores (clases menesterosas, clases pobres, proletariado, etc). Sobre el particular: A. Montoya Melgar, Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España, Madrid, 1992.

[44] Sobre el particular: M. Alonso Olea, De la servidumbre al contrato de trabajo, Madrid, 1987.

[45] Es más, el término socialismo jurídico fue usado de forma despreciativa por ENGELS y KAUTSKY, en 1887 en el periodo del Partido, la Neue Zeit, a propósito de Menger, tildado de un falso socialismo que, en cuanto juristas, no podían sino falsear el mensaje de liberación de Marx. El artículo se titulaba Socialismo de juristas y apareció en Neue Zeit, 5º año, 1887, 2º nº, pp. 49-51.

[46] P. Grossi, Europa y el derecho, cit., pp. 163-164.

[47] No faltan autores que sitúan el nacimiento del Derecho del trabajo en la lucha contra la pobreza de los trabajadores; sobre el particular: M.- C. Rodríguez-Piñero, El derecho del trabajo y los pobres, en Pobreza y exclusión: II Foro Andaluz de los Derechos Sociales, M. Terol Becerra (coord.), Valencia, 2009, pp. 13-55.

[48] Sobre el carácter laico del Código francés de 1804: J. Carbonnier, La sécularisation du droit civil par le Code Civil des Français, en Cristianesimo secolarizzazione e diritto moderno, a cura di L. Lombardi Vallauri - G. Dilcher, Milano, 1981, pp. 1007-1019. El código francés tiene un carácter eminentemente laicista, tal y como señala Portalis en el Discurso preliminar al Código civil francés, manifestado en el intento de crear una religio civilis basada en la racionalidad de la nueva ley civil: vid. nota 9. Buena prueba de que el Código civil español se aparta del laicismo de su homónimo francés, es el reconocimiento de personalidad jurídica a la Iglesia católica (art. 38 CC).

[49] La proposición de Espiga y Gadea era de 9 de diciembre de 1810 y su tenor era el siguiente: «Habiendo sido convocadas las Córtes generales y extraordinarias, no solo para formar una Constitucion, sino tambien para reformar nuestra legislacion, y conteniendo estas diversas partes que exigen diferentes comisiones, pido que se nombre una comision para reformar la legislación civil; otra para la criminal; otra para el sistema de Hacienda; otra para el comercio; otra para un plan de educacion ó instruccion pública», se recoge en el Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, sesión de 5 de febrero de 1811, núm. 132.

[50] Art. 258: El Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes.

[51] Ante las dificultades que atravesaba la codificación civil en España, el Ministro de Justicia Alonso-Martínez propuso la promulgación de una ley de bases del Código que contuviera los principios fundamentales del futuro Código, cuya redacción se encomendaría a una comisión de juristas. Este sistema triunfó con la aprobación de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1885.

[52] R. Sánchez De Ocaña, Reseña sobre el Congreso Jurídico, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 70 (1887), pp. 633 ss., y sobre todo pp. 642-644.

[53] La memoria fue leída por el autor en varias sesiones ordinarias de la Academia de Ciencias Morales y Políticas, está publicada en el tomo III de las Memorias de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 1875, pp. 479 y ss. También en: C. Rogel - C. Vattier, Manuel Alonso Martínez vida y obra, Madrid, 1991, pp. 861 y ss.

[54] Art. 671, relativo a la posibilidad de dejar a un tercero la distribución de las cantidades que se deje a los pobres en testamento; el art. 749 relativo a las disposiciones testamentarias hechas en favor de los pobres; art. 788 relativo a la validez de las disposiciones testamentarias que impongan al heredero la obligación de invertir ciertas cantidades periódicamente en obras benéficas como dotes en favor de doncellas pobres, estudiantes, pobres o establecimientos de beneficencia; art. 992, relativo a la aceptación de la herencia que se deje a los pobres.

[55] El art. 2del Código Civil disponía que: «La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento del Código Civil», vigente hasta 1974 en que pasó a numerarse como artículo 6.1, hoy vigente: «La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen».

[56]https://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/25578#preview, (consultado el 1 de diciembre de 2021).

[57] «El mismo derecho romano admitió excepciones al nemini jus ignoraret licet, y siguiéndole el código castellano de las Partidas declaró exentos de la obligación de conocer las leyes, en ciertas circunstancias, á los militares que andan en guerra, á los militares que andan en guerra, á los aldeanos que labran la tierra ó moran en lugares fuera de poblado, á los pastores que corren con los ganados por yermos y por montes, y en general á las mujeres que habitan en esas clases de lugares», J. Costa, El problema de la ignorancia del Derecho y sus relaciones con el status individual, el referéndum y la costumbre, Barcelona, 1910, pp. 14-15.

[58] Ivi, pp. 5-6.

[59] «Semejante situación no puede prolongarse por más tiempo: es fuerza pensar en el remedio, y en un remedio dinámico, distinto de aquellos mecanismos propuestos por los primeros que se han hecho cargo de la inmensa gravedad de este problema. Ni el sistema de Livingston y otros, que abogan porque se introduzca la enseñanza del derecho en las escuelas; ni el de Menger, según el cual se impondría al juez la obligación de instruir gratuitamente a todo ciudadano, con especialidad a los indigentes, cuando la necesidad lo exigiera, acerca de las disposiciones legales propias de cada caso; ni el de Luzzato, que hace a los periódicos, y a los maestros, órganos o instrumentos auxiliares del legislador, obligando a los primeros a publicar diariamente extractos de las leyes promulgadas, y a los segundos a explicar esas mismas leyes a los analfabetos en conferencias públicas; ni el de Roland, idéntico en el fondo al que ideó la Asamblea Constituyente francesa, en cuya conformidad, las leyes se mandarían impresas a todos los municipios, con obligación de dar lectura pública de ellas…. Nada de esto es eficiente: en todo caso resulta tan desproporcionado con la necesidad, o, dicho de otro modo, con la magnitud del mal, que puede decirse deja las cosas en el mismo estado en que las puso el artículo segundo de nuestro Código civil. Entre eso y no hacer nada, va toda la diferencia que entre el tratamiento homeopático y el expectante, y tal vez ni aun tanta, pues siquiera en la medicina homeopática obra un elemento terapéutico tan poderoso como la fe, mientras que por la fe no consta que se haya aprendido nunca una ley sola», ivi, pp. 25-26.