La dignitas quale criterio giuridico nel pactum quo minus solvatur

La dignitas quale criterio giuridico nel pactum quo minus solvatur

19.06.2023

Roberta Russo*

 

 

La dignitas quale criterio giuridico nel pactum quo minus solvatur**

 

English title: Dignitas as legal criteria in pactum quo minus solvatur

DOI: 10.26350/18277942_000124

 

Sommario: 1. Il caso: il calcolo della maggioranza nel pactum quo minus solvatur. 2. Il quadro di riferimento. 3. Il contenuto del passo (D. 2. 14. 8). 4. Dignitas e uguaglianza. 5. In merito alla credibilità del criterio della dignitas. 6. Sull’ordine dei criteri. 7. Il valore retorico del passo.

 

1. Il caso: il calcolo della maggioranza nel pactum quo minus solvatur

 

In un frammento del Digesto giustinianeo il giurista Papiniano, riferendosi ad un rescritto di Marco Aurelio, indica la dignitas[1]quale criterio giuridico da seguire affinché il magistrato giusdicente dirima particolari questioni che coinvolgono i creditori ereditari:

D. 2. 14. 8 (Pap. 10 resp.): Maiorem esse partem pro modo debiti, non pro numero personarum placuit. Quod si aequales sint in cumulo debiti, tunc plurium numerus creditorum praeferendus est. In numero autem pari creditorum auctoritatem eius sequetur praetor, qui dignitate inter eos praecellit. Sin autem omnia undique in unam aequalitatem concurrant, humanior sententia a praetore eligenda est. Hoc enim ex divi Marci rescripto colligi potest[2].

Il passo si riferisce al caso del pactum quo (o ut) minus solvatur[3], stipulabile tra l’erede di un debitore insolvente e i creditori di quest’ultimo, al fine di impedire l’apertura del procedimento di bonorum venditio dei cespiti ereditari e la conseguente infamia del defunto. Stando alla fonte papinianea, l’erede, prima di accettare l’eredità, avrebbe potuto pattuire con i predetti creditori di adempiere in misura minore rispetto al dovuto[4]; tuttavia, tale possibilità risultava subordinata al raggiungimento di un accordo da parte di questi ultimi, i quali avrebbero dovuto stabilire congiuntamente la somma da accettare. In caso contrario, invece, sarebbe intervenuto il pretore, omologando, con proprio decretum, il patto che vincolava la totalità dei creditori alla volontà della maggioranza di loro[5]. Il pactum quo minus solvatur, inteso quale concordato preventivo giudiziale, rappresentava allora una via alternativa rispetto alla conclusione di appositi pacta de non petendo (con alcuni dei creditori ereditari) o alla conclusione di un concordato amichevole stragiudiziale con tutti loro[6]. L’ istituto aveva un’elevata «utilità sociale»[7] sul piano pratico poiché individuava criteri capaci di agevolare, in modo efficace, il perfezionamento dell’accordo.

Tale pactum veniva, tuttavia, ammesso solo per il caso dell'eredità[8], poiché – come si diceva- mirava a salvaguardare la fama del defunto[9]. E se questa era la ragione per cui l’erede aveva interesse a trovare un accordo con i creditori (anche a costo di favorire, a discapito suo, i loro interessi economici), questi ultimi avrebbero avuto la possibilità di sottrarsi alle formalità dell’esecuzione patrimoniale della missio in bona[10] e della conseguente bonorum venditio; il pactum avrebbe così giovato entrambe le parti[11].

 

  1. Il quadro di riferimento

 

I quesiti circa la natura del pactum quo minus solvatur sono molteplici e alimentano, inevitabilmente, i dubbi relativi alla sua genesi, che alcuni studiosi riconducono al diritto classico, altri al diritto giustinianeo.

In ragione di ciò, si rileva opportuno tratteggiare i contorni del dibattito dottrinale, per poi chiarire i motivi di questo intervento.

Nel diritto romano - come d’altronde in quello moderno - vigeva la regola generale per cui il debitore era tenuto a prestare l’intero oggetto della obbligazione (solutio eius quod debetur). Naturalmente, questa disposizione poteva essere derogata dalla volontà congiunta delle parti, legittimate ad accordarsi diversamente. In quest’ottica, il pactum quo minus solvatur si rivelava essere un’eccezione al predetto principio, rappresentando per l’erede del debitore insolvente una via alternativa rispetto all’adempimento integrale del debito.

Sulla natura di tale pactum si è pronunciato Solazzi[12], ritenendolo, almeno formalmente, un pactum de non petendo parziale; da un punto di vista sostanziale, invece, in ragione del contenuto e della disciplina, esso rappresenterebbe l’antenato dell’odierno istituto del concordato. Dunque, l’istituto in sé, così come prospettato dai passi del Digesto (D. 2. 14. 7. 17 e D. 2. 14. 7. 19) sarebbe di origine classica[13].

D’ altro avviso risulta essere Beseler[14], secondo cui la disciplina del pactum non sarebbe riconducibile all’epoca classica; a quest’ultima sarebbe riconducibile il solo concordato amichevole, mentre l’innovazione del diritto giustinianeo consisterebbe nell’introduzione del decreto del pretore[15]. Il passo D. 2. 14. 7. 19 sarebbe quindi compilatorio, e non, come sostiene Solazzi[16], di epoca classica.

In questo dibattito si sono poi inseriti i rilevanti contributi di Guarino, volti ad affermare in via definitiva la tesi secondo cui il diritto classico avrebbe conosciuto il solo concordato preventivo amichevole, mentre il principio del concordato preventivo di maggioranza si sarebbe affermato in epoca postclassica[17]. Al di là dei risultati a cui la sua ricerca è pervenuta, a Guarino va riconosciuto il merito di aver messo in luce, da un lato le analogie (e soprattutto) e le differenze che intercorrono tra il concordato moderno[18] e il concordato romano, dall’altro il nesso esistente tra il pactum quo minus solvatur e la procedura della interrogatio in iure[19]; ed è proprio sulla base di questo (e dell’esegesi da lui condotta in riferimento ai passi concernenti tale pactum) che lo studioso è arrivato a respingere la tesi secondo cui il pactum quo minus solvatur si ridurrebbe ad essere una mera ipotesi di pactum de non petendo parziale.

In estrema sintesi, la dottrina si divide tra chi attribuisce fede ai passi D. 2. 14. 7. 17 e D. 2. 14. 7. 19 - e, di conseguenza, riconduce il pactum quo minus solvatur all’ epoca classica - e chi, di contro, sostiene l’origine giustinianea dell’istituto, attribuendo carattere compilatorio al passo D. 2. 14. 7. 19[20]. La nostra indagine, tuttavia, non intende addentrarsi ulteriormente nel dibattito dottrinale qui brevemente esposto, ma si propone di circoscrivere il campo di indagine al solo passo papinianeo D.2. 14. 8, in cui vengono indicati i criteri utili a calcolare la maggioranza dei creditori, al fine ultimo di stabilire un accordo con il debitore. Il passo, è bene sottolinearlo, si è rivelato essere bersaglio di numerose critiche, volte a patrocinare la tesi secondo cui anche tali criteri sarebbero frutto di interpolazione. Le perplessità emerse vertono principalmente sulla possibilità di calcolare detta maggioranza utilizzando (tra gli altri) il parametro della dignitas dei creditori. Rappresentativa, in tal senso, risulta essere la considerazione di Solazzi, il quale si chiede: «Che c’entra la ‘dignitas’ in una questione d’ordine puramente patrimoniale?»[21]

Il fine ultimo di questa indagine è proprio questo: dimostrare la plausibilità del criterio della dignitas già in epoca classica.

 

3.       Il contenuto del passo (D. 2. 14. 8)

 

Ma torniamo al frammento in esame. Papiniano riporta i criteri utili ad individuare detta maggioranza, sottolineando, fin dal principio come questa si computi pro modo debiti, secondo l’ammontare del debito, e non pro numero personarum, in base al numero di creditori favorevoli. Si guarderà al maggior numero di creditori solo nell’ipotesi in cui i favorevoli ed i contrari all’accordo siano titolari della medesima quota di credito. E se i due gruppi risultano essere nello stesso numero, prevarrà la volontà del creditore «che eccelle per dignità sugli altri» (D. 2. 14. 8). Qualora, infine, tutti questi criteri si dimostrino insufficienti a dirimere la questione, verificandosi tutte e tre le circostanze previste, sarà necessario l’intervento attivo del pretore che privilegerà l’opinione del creditore a parer suo più umana[22].

In sintesi, in caso di controversia tra creditori circa l’accordo con il debitore, si devono in ordine considerare: l’ammontare del debito, il numero di creditori favorevoli a sancire il patto e la dignitas di costoro; infine, qualora questi criteri non siano ancora sufficienti, il pretore procederà in via equitativa, scegliendo, tra più opinioni, quella che ritiene più idonea alla fattispecie concreta.

La possibilità che tali condizioni si verifichino simultaneamente risulta essere chiaramente recondita - essendo questo un evento assai remoto[23] - tuttavia, le regole qui menzionate suggeriscono interessanti spunti di riflessione circa il concetto di dignitas hominis, usato in questa circostanza quale criterio giuridico.

Si noti, in particolare, la differenza che intercorre tra i primi tre criteri e l’ultimo: nel guardare il debito, il numero di creditori o altresì la dignità, il pretore si limita ad un’operazione di mero accertamento, volta a verificare che sussistano le condizioni necessarie per individuare detta maggioranza; nell’ultima ipotesi, invece, subentra, in via residuale, una valutazione equitativa da parte sua, che implica necessariamente un certo grado di discrezionalità: solo in tale circostanza il pretore dovrà ricercare, in base al caso concreto, la soluzione più adeguata, in virtù, sia dei rapporti vigenti tra creditori, che di quelli vigenti tra creditori ed erede [24].

Due sono allora le considerazioni che ne derivano: in primis il fatto che la dignitas non sia associata – come accade ai giorni nostri - al principio di uguaglianza, ma rappresenti, al contrario, un criterio utile a preferire una persona – in questo caso un creditore – rispetto ad un’altra; in secundis, il fatto che tale concetto venga presentato quale criterio meramente oggettivo.

 

  1. Dignitas e uguaglianza

 

Vale la pena andare a fondo della questione e interrogarsi sulla portata reale del termine dignitas poiché appare evidente, fin dal principio, come la dignitas romana sia quanto di più distante dalla concezione moderna di dignità[25].

Si guardi al testo del frammento. Il passo del Digesto associa la dignitas del creditore alla sua auctoritas [26]: in particolare, «gode di maggiore autorevolezza colui il quale eccelle fra gli altri per dignità» (D. 2. 14. 8).

Dato questo che mette in evidente crisi il concetto contemporaneo di dignità, inteso quale valore essenziale comune ad ogni uomo[27], e avvalora, di contro, la passata esistenza di una dignità specifica in capo a ciascun soggetto, inevitabilmente influenzata dalla rilevanza che quest’ultimo assumeva sul piano sociale e politico all’interno della società [28]. Siamo allora ben lontani dal principio di eguale dignità[29] sancito, oltre che dall’art. 3 della nostra Costituzione, secondo cui «tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali», anche dalla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948, nel momento in cui si afferma che «tutti gli esseri umani nascono[30] liberi ed eguali in dignità e diritti»[31].

Il diritto romano, a differenza del diritto contemporaneo, non attribuisce alcuna importanza alla «persona umana», né, tanto meno, all’esistenza dei «diritti dell’uomo»; ma si interessa, piuttosto, al rapporto che intercorre tra ordine, soggetti e rapporti di potere, senza mai prospettare «una visione individualizzante dell’umano». Non rileva dunque la soggettività, l’essere umano o il diritto delle persone, bensì la rete di relazioni sociali dei privati, dove non trova alcuno spazio la concezione moderna di «individuo»[32].

E ricondurre il concetto di dignità a quello di autorevolezza rende più immediato, persino agli occhi di noi contemporanei, il fatto che questa dipendesse necessariamente dalla società e dal contesto in cui un soggetto si affermava. E’ facile intuire come il singolo cittadino romano non fosse considerato degno in virtù di un valore intrinseco all' intera esistenza umana, ma fosse considerato tale sulla base della condotta, del merito personale e dell’impegno offerto alla res publica: in questo modo conquistava una posizione più o meno elevata in società[33], contribuendo a stabilire un ordine sociale caratterizzato da inevitabili disparità.

L’ auctoritas[34], nell’accezione più generale di ‘autorevolezza’, caratterizzava gli appartenenti ai ranghi più alti della società, dal momento che ‘autorevole’ era colui il quale si distingueva rispetto alla moltitudine, non solo per le gesta, ma anche per il temperamento dimostrato. Parimenti, la dignità, rappresentando la perfetta sintesi tra le azioni compiute da ciascuno, la personalità rivelata e la posizione assunta nella società, consentiva di stabilire una certa gerarchia tra le persone, che comportava inevitabilmente una disuguaglianza[35].

Questo aveva delle immediate conseguenze anche sul piano pratico. E lo si vede chiaramente in Cicerone, il quale più volte menziona la dignitas quale criterio utile a preferire un soggetto rispetto ad un altro[36]: vuoi nell’ipotesi in cui sia da attribuire l’esercizio di una funzione pubblica, quale il consolato[37], vuoi nell’ eventualità in cui sia necessario ricoprire il ruolo di accusatore in un processo criminale[38].

Nell’ottica di considerare la dignità quale merito acquisito[39], nonché fonte di autorevolezza, Cicerone la definisce così:

Cic. inv. 2. 166: dignitas est alicuius honesta et cultu et honore et verecundia digna auctoritas [40].

L’ Arpinate intende la dignità quale manifestazione di autorevolezza, ritenendola un riconoscimento attribuito alla persona, che deriva necessariamente dall’esterno e - in particolar modo- dal contesto in cui la persona agisce. Da ciò discende l’idea per cui il principio di uguaglianza risulterebbe essere agli occhi di Cicerone iniquo, perché incapace di riconoscere alcun grado di dignità al meritevole[41].

Il concetto di dignitas, tuttavia, non si esaurisce nelle sole fonti letterarie, ma emerge – come si vedrà tra poco - con una certa ricorrenza anche nei testi di carattere giuridico. A ben vedere, l’interdipendenza tra dignitas[42] ed estrazione sociale di un individuo appare evidente se si considera quanto riportato nel Digesto in merito alla concessione dell’azione di dolo:

D. 4. 3. 11. 1 (Ulp. 11 ad ed.): Et quibusdam personis non dabitur, ut puta liberis vel libertis adversus parentes patronosve, cum sit famosa. Sed nec humili adversus eum qui dignitate excellet debet dari: puta plebeio adversus consularem receptae auctoritatis, vel luxurioso atque prodigo aut alias vili adversus hominem vitae emendatioris […][43].

Ai fini della nostra indagine interessa sottolineare come questa azione non potesse essere data a chiunque[44], trattandosi di un’azione infamante[45]. In particolare, non poteva essere concessa ad una persona umile contro colui il quale «dignitate excellet». Per tale ragione, non poteva essere data ad un plebeo contro una persona di rango consolare di consolidata autorevolezza, né ad un lussurioso, ad un prodigo o ad una persona di poco conto, contro un uomo con uno spettabile stile di vita. Ancora una volta il termine dignitas è inserito in un contesto in cui l’auctoritas assume estrema rilevanza, avendo delle importanti implicazioni che non si limitano ad un contesto socio-politico, ma dispiegano i loro effetti altresì sul piano giuridico. Nel caso di specie, la dignitas si traduce in un criterio utile ad escludere l’esperibilità dell’azione infamante di dolo nei confronti dei soggetti di estrazione sociale più elevata.

E’ chiaro allora che il criterio della dignitas, come fin qui delineato, riveli lo spirito di una società fortemente aristocratica, fondata sul valore dei più degni, che sottende una concezione elitaria di dignità, subordinata all’azione personale, ma anche alla condizione sociale di ciascun individuo. E il riconoscimento della dignitas quale criterio di preferenza tra una pluralità di persone, risponde ad un interesse di carattere pubblico che dispiega i suoi effetti, non solo nell’ambito politico-costituzionale, ma anche nel diritto privato, perché considerata quale meccanismo non discrezionale. D’altronde, nel pensiero giuridico romano lo ius era intrinsecamente legato alla vita degli uomini, ciascuna considerata (anche al di fuori della politica) alla luce della sua rete di relazioni private[46].

In conclusione, se la dignitas portava auctoritas, portava inevitabilmente anche disuguaglianza. Questo accadeva tanto nella sfera politico – sociale, quanto in quella giuridica, poiché la dignitas, quale espressione di un sentire proprio della cultura classica[47], aveva chiari riflessi anche sul piano del diritto. Così si spiega la ratio del frammento del Digesto: la regola secondo cui è da preferire l’opinione del creditore più degno rappresenta l’applicazione di un principio generale più ampio, largamente diffuso già in epoca classica.

 

  1. In merito alla credibilità del criterio della dignitas

 

Prima di proseguire nella nostra indagine, appare opportuno tornare alle considerazioni di Solazzi[48] che attribuiscono al testo in esame carattere spurio[49], ritenendo poco credibile il criterio della prevalenza del creditore più dignus.

Ma andiamo con ordine.

Molti studiosi si sono interrogati sulla genuinità del brano, avanzando numerosi sospetti di manipolazione, riconducibili sia a ragioni di carattere formale che sostanziale. In particolare, si è riscontrata la forte somiglianza tra il passo in questione ed una costituzione di Giustiniano, regolante la scelta data ai creditori fra la concessione della moratoria avanzata dal debitore e l’accettazione della cessio bonorum:

CI. 7. 71. 8 pr (Imp. Iustinianus A. Iuliano pp., a. 531-532): Cum solito more a nostra maiestate petitur, ut ad miserabilis cessionis bonorum homines veniant auxilium et electio detur creditoribus vel quinquennale spatium eis indulgere vel bonorum accipere cessionem, salva eorum videlicet existimatione et omni corporali cruciatu semoto: quotidie dubitabatur, si quidam ex creditoribus voluerint quinquennales dare indutias, alii autem iam nunc cessionem accipere velint, qui audiendi sunt. 1. In tali itaque dubitatione minime putamus esse ambiguum, quod sentimus et quod humaniorem sententiam pro duriore elegimus, et sancimus, ut vel ex cumulo debiti vel ex numero creditorum causa iudicetur. 2. Et si quidem unus creditor aliis omnibus gravior in summa debiti inveniatur, ut omnibus in unum coadunatis et debitis eorum computatis ipse alios antecellat, ipsius sententia obtineat, sive indulgere tempus sive cessionem accipere desiderat. 3. Si vero plures quidem sint creditores, ex diversis autem quantitatibus, et nunc amplior debiti cumulus minori summae praeferatur, sive par sive discrepans numerus est creditorum, cum non ex frequentissimo ordine feneratorum, sed ex quantitate debiti causa trutinatur. 4. Pari autem quantitate debiti invenienda, dispari vero creditorum numero, tunc amplior pars creditorum obtineat, ut, quod pluribus placeat, hoc statueretur. 5. Sin vero undique aequalitas emergat tam debiti quam numeri creditorum, tunc eos anteponi, qui ad humaniorem declinant sententiam non cessionem exigentes, sed indutias. 6. Nulla quidem differentia inter hypothecarios et alios creditores quantum ad hanc electionem observanda. In rebus autem officio iudicis partiendis suam vim singulis creditoribus habentibus, quam eis legum praestabit regula[50].

La costituzione, non v’è dubbio, ricorda la struttura e il contenuto del passo papinianeo: individua regole analoghe a quelle previste per il calcolo della maggioranza ricorrendo al medesimo regime stilistico e retorico del frammento. Come sottolineato da Solazzi[51], le espressioni riportate sarebbero poi simili: oltre a «cumulus debiti» che ricorre in entrambi i testi, dove nel Digesto troviamo «sin autem omnia undique in unam aequalitatem concurrant», in Giustiniano leggiamo «sin vero undique aequalitas emergat»; lì dove il Digesto dice «humanior sententia a praetore eligenda est», la costituzione così si esprime «eos anteponi, qui ad humaniorem declinant sententiam». E ancora, se nel Digesto troviamo «tunc plurium numerus creditorum praeferendus est», in Giustiniano abbiamo «tunc amplior pars creditorum obtineat».

Questo, secondo Guarino, proverebbe il carattere spurio del testo e si aggiungerebbe al fatto che «anche in se stesse considerate, le distinzioni contenute nel frammento (papinianeo) si rivelerebbero tipicamente bizantine e del tutto indegne del realismo di un giurista classico»[52] . Ed è proprio sulla base di queste considerazioni che la dottrina[53] attribuisce fede solo alla prima norma espressa nel frammento del Digesto, relativa al calcolo della maggioranza pro modo debiti e non pro numero personarum[54]. Dello stesso avviso sono Solazzi[55] e Riccobono[56] , i quali, tuttavia, pur scorgendo nel passo del Digesto un tecnicismo tipicamente ‘bizantino’[57], assai distante dal modo di argomentare dei giuristi severiani, riconoscono nella formulazione dei meccanismi di calcolo la volontà del pretore di favorire il più possibile l’applicazione del pactum quo minus solvatur, riconoscendone il forte valore sociale.

Tali considerazioni – così come le relative argomentazioni - appaiono legittime, se non fosse per l’osservazione giustamente formulata da Palma[58]: le analogie tra i due passi, infatti, non escludono il fatto che possa essere stato proprio Papiniano, in ragione di una prassi già consolidata, ad aver individuato delle regole di calcolo ispirate a «comuni principi logici» e che queste possano essere state successivamente applicate in via analogica nella costituzione giustinianea.

Per quanto riguarda, in particolare, il pensiero di Solazzi[59] – e qui entriamo nel vivo della questione- sulla credibilità del criterio della dignitatis, lo studioso sostiene che l’introduzione di tale parametro nel frammento D. 2. 14. 8 sia da attribuire ad un errore del compilatore, il quale avrebbe reso l’espressione della costituzione «et si quidem unus creditor aliis omnibus gravior in summa debiti inveniatur, ut omnibus in unum coadunatis et debitis eorum computatis ipse alios antecellat» con la formula «creditorum auctoritatem eius sequetur praetor, qui dignitate inter eos praecellit». L’autore dell’interpolazione, quindi, avrebbe equivocato il senso della costituzione di Giustiniano, scambiando la preminenza (ipse alios antecellat) finanziaria di chi fosse titolare di un credito maggiore di tutti gli altri, con l’autorevolezza del creditore che eccelle per dignità in un contesto politico-sociale (qui dignitate inter eos praecellit). Ed è in ragione di questa considerazione che Solazzi si pone il quesito da cui trae ispirazione la nostra indagine: «Che c’entra la ‘dignitas’ in una questione d’ordine puramente patrimoniale?»[60]

Alla luce di quanto visto in precedenza, la risposta appare chiara: la ragione è da ricercare nella concezione elitaria della dignitas, che privilegiava il civis appartenente ai ceti superiori della societas romana e, di conseguenza, il civis più facoltoso. Dignitas e ricchezza finanziaria si rivelerebbero così essere necessariamente interdipendenti tra loro.

Appare allora legittima la tesi di Palma[61] che in merito alla questione, evidenzia la coerenza dell’ordine utilizzato da Papiniano nell’ annoverare i meccanismi di calcolo della maggioranza, il quale individua, in primo luogo la regola del calcolo della maggioranza pro modo debiti e, successivamente, menziona il criterio solutorio dell’eccellenza per dignitas del creditore: questo non solo non escluderebbe in alcun modo «una preminenza anche finanziaria del creditore», ma avvalorerebbe la genuinità del brano, rivelandosi rappresentativo della mentalità e della tradizione classica romana.

 

  1. Sull’ordine dei criteri

 

Vale ora la pena indagare la ratio che si cela dietro l’ordine dei criteri di meccanismo di calcolo della maggioranza. Viene attribuita una preminenza assoluta alle circostanze di carattere meramente economico che esulano da alcun tipo di valutazione discrezionale da parte del magistrato.  Il computo della maggioranza pro modo debiti implica uno stringente calcolo monetario: a prescindere dal numero delle teste, si considererà l’ammontare dei crediti. Il numero dei creditori rileverà solo nell’ipotesi in cui i creditori favorevoli e quelli sfavorevoli siano titolari della medesima quota di debiti. Accanto a questi, che rappresentano i primi due meccanismi di calcolo, si colloca il criterio della dignitas. Ora, nonostante quanto rilevato in precedenza, appare facilmente intuibile il fatto che i primi due criteri siano più stringenti del terzo, il quale non si riduce ad una mera operazione di calcolo, ma implica una valutazione più articolata e complessiva circa il ruolo politico-sociale assunto dal creditore all’interno della civitas.

Questo, tuttavia, non deve condurre ad un equivoco, quello di attribuire natura intimamente discrezionale al criterio della dignitatis. Il passo papinianeo appare infatti chiaro sul punto: «il pretore seguirà (sequetur) l’autorevolezza di colui che fra essi sia di più elevata dignità». Il verbo sequetur si rivela essere molto eloquente: il magistrato non dovrà porre in essere una valutazione discrezionale, ma dovrà limitarsi a seguire ed uniformarsi ad una situazione di fatto, privilegiando la volontà del creditore più degno.

A ben vedere, poi, questo non risulta essere l’unico caso in cui la dignitas è indicata quale criterio utile ad attribuire privilegi di natura legale[62] o a dirimere questioni di carattere giuridico. Oltre al già citato passo (Ulp. 11 ad ed. D. 4. 3. 11.1), in tema di actio doli, si può qui menzionare un frammento del Digesto, che riporta un rescritto dell’imperatore, in cui il parametro della dignitas rappresenta un indice di attendibilità della testimonianza offerta in giudizio:

D. 22. 5. 3. 2: Eiusdem quoque principis exstat rescriptum ad Valerium Verum de excutienda fide testium in haec verba: "quae argumenta ad quem modum probandae cuique rei sufficiant, nullo certo modo satis definiri potest. Sicut non semper, ita saepe sine publicis monumentis cuiusque rei veritas deprehenditur. Alias numerus testium, alias dignitas et auctoritas, alias veluti consentiens fama confirmat rei de qua quaeritur fidem […][63].

Tuttavia, se nel passo paninaneo ritroviamo parametri rigorosi, enunciati secondo un ordine stabilito, nel predetto frammento il numero di testimoni, la dignitas, l’autorevolezza e infine l’opinione diffusa sembrano essere presentati quasi quali presunzioni di carattere generale, fondate su elementi esterni alla causa giudiziale[64]. Questa considerazione sembra essere avvalorata, sia dal quadro normativo delineato dal Digesto in materia testimoniale[65], sia dai relativi contributi di Callistrato e Modestino[66]. Nonostante i due giuristi non facciano un preciso riferimento alla dignitas, sembrano confermare quanto riportato nel predetto rescritto: il giudice sarebbe stato chiamato a valutare l’attendibilità della testimonianza in ragione della condizione sociale, la condotta di vita, la ricchezza (qualora fosse stato povero avrebbe potuto rendere una testimonianza a scopo di lucro), l’amicizia o l’inimicizia nei confronti della parte in causa (D. 22. 5. 3), nonché in ragione delle qualità morali del teste (D. 22. 5. 2)[67]. Vero è che gli stessi criteri[68] sono rintracciabili nelle opere retoriche di Cicerone[69] e Quintiliano[70], tuttavia, non si non può non rilevare come qui siano menzionati in un’opera giuridica; e questo avvalorerebbe l’idea per cui dignitas e auctoritas possano considerarsi parametri di carattere prettamente giuridico. La differenza tra i due passi sembra ridursi al fatto che nel pactum quo minus solvatur il pretore sia tenuto a ricorrere al criterio della dignitatis solo nell’ipotesi in cui i primi due criteri si rivelino insufficienti, nel caso di specie, invece, il giudice dovrà considerare complessivamente tutti i parametri precedentemente menzionati[71]. In nessun caso, tuttavia, il magistrato sarà tenuto ad una valutazione equitativa, essendo questa caratterizzata dall’assenza di puntuali parametri giuridici a cui è necessario uniformarsi.

A questo punto appare chiaro come nella disciplina relativa al pactum quo minus solvatur la discrezionalità del magistrato entri in gioco solo nell’ipotesi in cui i primi tre meccanismi si dimostrino inidonei a raggiungere un accordo. In tale circostanza il praetor sarà chiamato a scegliere, secondo il suo libero apprezzamento, la proposta a parer suo humanior: si tratta di un intervento volutamente residuale, subordinato a ben tre criteri, i quali – lo ribadiamo ancora una volta – difficilmente troveranno un’applicazione simultanea. La sua valutazione sul caso di specie non sarà dunque solo eventuale, ma anche altamente remota. Questo, tuttavia, non deve sorprendere poiché si rivela essere un meccanismo estremamente coerente con il ruolo, ormai circoscritto, del pretore in età classica.

È facilmente intuibile dal tenore del passo come il criterio dell’humanitas[72] implichi necessariamente una scelta (humanior sententia eligenda est). D’altro canto, però, l’enunciazione del principio solutorio, fortemente generica, rende difficile comprendere sulla base di quali considerazioni il magistrato debba formulare la sua valutazione: se debba agire a difesa degli interessi dell’erede o, al contrario, dei creditori (e, in quest’ultima ipotesi, a favore di quali creditori). Giova tuttavia sottolineare come il fine ultimo dell’accordo sia quello di evitare in via definitiva la bonorum venditio dei cespiti ereditari e, di conseguenza, l’infamia del defunto. Si deve allora ipotizzare che il magistrato, nel procedere in via equitativa e nell’operare un bilanciamento degli interessi in gioco[73] - che vedono contrapposti gli eredi e i creditori, nonché i creditori favorevoli e quelli contrari al raggiungimento di un eventuale accordo -, agisca al fine ultimo di tutelare la dignità e la memoria del defunto[74]. Di conseguenza, il pretore, compatibilmente con le esigenze dettate dal caso concreto, sarà più propenso a privilegiare gli interessi dell’erede.

La formulazione del criterio, tuttavia, è volutamente generica perché finalizzata a trovare la soluzione migliore nel caso di specie. D’altronde, citando Palma, il criterio dell’humanitas è inteso, più in generale, quale «canone ermeneutico di natura metagiuridica in grado di orientare le scelte interpretative in funzione di rationes decidendi più vicine alle esigenze di ogni uomo»[75], senza stabilire aprioristicamente criteri che possano incidere negativamente sugli interessi fatti valere nelle fattispecie concrete.

Il criterio dell’humanitas consente allora di adottare dei meccanismi meno rigidi, che valorizzano la complessità degli interessi che di volta in volta entrano in gioco.

 

  1. Il valore retorico del passo

 

Secondo la tradizione retorica[76], dopo aver accuratamente individuato gli argomenti a sostegno di un discorso, risulta necessario organizzare gli stessi in maniera efficace, stabilendo un ordine coerente e non casuale. 

Nel caso di specie[77], l’arte dell’eloquenza, «quale grande laboratorio della persuasione antica» che «mai prescinde dalla suggestione del lessico e della sintassi»[78], rappresenta uno strumento indubbiamente utile per proporre ulteriori considerazioni sul tema; poiché, al di là della loro dispositio, è chiaro che i predetti meccanismi di calcolo non siano scevri dall’influenza della retorica, e che rievochino, in particolar modo, la dottrina aristotelica delle categorie e la struttura argomentativa dei topoi[79]. Si intende, allora, proporre una rilettura di tali meccanismi alla luce dell’eredità tramandata dall’arte retorica.

Ogni elemento della realtà, secondo Aristotele, è riconducibile ad una delle categorie[80] da lui enunciate, intese quali generi entro cui è possibile inserire qualsiasi tipo di predicazione: esse sono la sostanza, la quantità, la qualità, la relazione, il luogo, il tempo, lo stare, l’avere, l’agire e il subire[81], e rappresentano le caratteristiche e le modalità con cui gli enti si presentano nel mondo. Nel passo in esame la categoria che assume primariamente rilievo è quella della relazione: il raggiungimento di un accordo tra debitore e creditori veniva subordinato all’ accertamento di una maggioranza (e quindi di una relazione) tra creditori favorevoli da un lato e creditori contrari dall’altro. Al tempo stesso, tuttavia, nel calcolo di detta maggioranza rilevano altre due categorie: la quantità e la qualità[82].

La prima è la proprietà con cui un singolo elemento può essere misurato. Questa categoria, spesso indicata da Aristotele subito dopo la sostanza,è sempre espressa - o esprimibile- in termini numerici e consente di valutare nell’immediatezza le differenze che intercorrono tra due o più elementi. I numeri rappresentano un parametro oggettivo che non richiede alcuna valutazione equitativa ed implica un mero raffronto tra più enti. Sulla base di tali considerazioni, in epoca successiva Perelman e Olbrechts-Tyteca hanno elaborato (tra le altre) la definizione di «luoghi della quantità», intendendo con tale locuzione l’ insieme dei «luoghi i comuni che affermano che una cosa vale di più di un’altra per ragioni quantitative»[83]: nel caso che ci occupa, il pretore verificava l’ ammontare del credito in capo a ciascuno e operava un raffronto tra questi; allo stesso modo, laddove tale criterio si dimostrasse essere inefficace, eseguiva la medesima operazione appurando, questa volta, quale fosse il numero maggiore di creditori: i favorevoli o i contrari. E se confrontiamo i meccanismi di calcolo enunciati nel passo del Digesto con un passo tratto dalle opere di Aristotele, le somiglianze appaiono manifeste:

Top. III, 2, 117a: «i beni in maggior numero sono più auspicabili dei beni in numero minore».

La convinzione della preminenza del numero maggiore su quello minore giustifica, dunque, il computo della maggioranza dei creditori pro modo debiti ed, eventualmente, pro numero personarum.

Tuttavia, una volta verificata l’inidoneità dei primi due criteri di calcolo, subentrava, un nuovo meccanismo, volto a valutare la dignitas dei creditori. Questa, indicativa della personalità e dell’estrazione sociale del singolo, è chiaramente riconducibile alla categoria della qualità, in cui rilevano il valore, le virtù e le peculiarità di ciascun ente. In particolare, nel luogo della qualità l’opinione di un soggetto qualificato prevale sempre su quella espressa da una pluralità di persone comuni, così da valorizzare l’unicità e la rarità del primo rispetto agli altri[84].

In modo analogo, secondo la classificazione dei topoi indicata da Perelman e Olbrechts-Tyteca, è possibile riscontrare delle tangenze tra i suddetti meccanismi di calcolo e i luoghi della persona[85], in cui viene riconosciuta importanza al valore del merito, della dignità e della saggezza del singolo individuo e da cui deriva il suo grado di credibilità e affidabilità:

Reth. I, 7, 1364b: «Ciò che gli uomini assennati – tutti, molti, la maggioranza o i migliori di essi – potrebbero giudicare o hanno già giudicato il bene più importante deve necessariamente essere tale, o in senso assoluto, o nella misura in cui hanno giudicato secondo il loro senno. […] Inoltre, è un bene maggiore ciò che sceglierebbe un uomo migliore, sia in senso assoluto, sia nella misura in cui è migliore»[86].

Se la dignitas è intesa quale criterio indicativo della posizione politico-sociale di una persona all’interno di una società, nonché della sua autorevolezza, ciò che è stabilito dal più dignus, è tendenzialmente giudizioso e apprezzabile. Tale concezione si traduce in un’esperienza di massima (o, per l’appunto, in un luogo comune) preservatasi fino ai giorni nostri, che tradisce, tuttavia, origini antichissime: l’idea per cui l’opinione di una persona più autorevole abbia un’incidenza maggiore rispetto a chi non goda della stessa rilevanza.

Ne deriva allora una riflessione ulteriore, la quale non è emersa nel corso della trattazione, ma che indubbiamente merita la nostra attenzione. Vero è che il giudizio dei più autorevoli ha una preminenza assoluta, tuttavia, quanto affermato da questi ultimi risulta essere attendibile «nella misura in cui essi hanno giudicato secondo il loro senno». Dunque, il presupposto necessario affinché si arrivi al giudizio più oculato è che questo sia formulato con saggezza, nonostante, tendenzialmente, l’uomo migliore propenderà per la scelta più opportuna.

In ultimo, nel testo papinianeo, viene in rilevo il criterio dell’humanitas, che trova fondamento nel luogo dell’esistente, volto ad attribuire un’evidente preminenza al reale sul possibile:

Top. III, 2, 117: «Quando due oggetti sono pressoché uguali e noi non siamo in grado di notare alcuna preminenza dell'uno rispetto all'altro, possiamo osservare le conseguenze. E’ infatti preferibile quello da cui deriva un bene maggiore»

Il passo, a ben vedere, sembra rivelare la ratio su cui si fonda l’intervento del pretore, il quale, una volta accertata l’inidoneità dei criteri a raggiungere un accordo tra creditori - essendo questi tutti simili tra loro in ragione dell’ammontare del debito, del numero di creditori e della dignitas – è chiamato a valutare la situazione concreta e a preferire l’opinione a parer suo più umana. Come suggerisce Aristotele, il pretore, laddove non sia in grado di notare alcuna preminenza di un creditore rispetto agli altri, dovrà preferire la soluzione da cui si auspica possa derivare un bene maggiore, da valutare, nel caso di specie, in un’ottica di bilanciamento tra gli interessi della pluralità di creditori e del debitore.

Il ricorso ai principi dell’arte retorica, in conclusione, dimostrerebbe la coerenza e l’efficacia dei parametri indicati nel passo in esame, i quali, non solo sarebbero ordinati secondo un ordine (dispositio) funzionale (sul piano pratico) al perfezionamento dell’accordo tra creditori ed erede, ma si rivelerebbero essere perfettamente congruenti con la più antica tradizione aristotelica.

 

Abstract: This article deals with pactum quo (o ut) minus solvatur in Roman law, focusing, especially, on dignitas’ legal criteria. This pact allowed the hereditary creditors, according to the heirs, to waive part of their credits, in order to avoid bonorum venditio’s process. However, in case of disagreement between creditors, praetor had to identify and impose the will of majority, following criteria set out in D. 2. 14. 8.

The paper doesn’t question just the concept of «roman dignity» and the ratio between dignitas and equality, but offers a rereading of these criteria, according to the heritage handed down by rhetoric.

 

Keywords: Roman law - pactum quo minus solvatur - dignitas – equality - rhetoric

 


* Università degli Studi di Padova (roberta.russo@unipd.it).

** Il contributo è stato sottoposto a double blind peer review.

[1] Sul passo e, più in generale, sul concetto di dignitas si veda U. Vincenti, Diritti e dignità umana, Bari, 2009, pp. 152 ss.; ancora sul significato della dignitas romana, J. Ph. Lévy, Dignitas, gravitas, auctoritas testium, in Studi in onore di Biondo Biondi, vol. II, Milano, 1965, pp. 29-94.

[2] Traduzione a cura di M. Frare, in L’humanitas romana. Un criterio politico normativo, Napoli, 2019, p. 148: «Si è affermato il principio secondo cui la maggioranza sia da calcolare con riferimento all’entità dei debiti e non al numero delle persone. Che se poi rispetto all’ammontare complessivo i debiti si equivalgano (cioè di coloro che sono a favore del patto e di coloro che sono contrari), allora è da preferire (quella parte con) il maggior numero di creditori. In caso poi di numero uguale di creditori, il pretore seguirà l’autorevolezza di colui che fra essi sia di più elevata dignità. E se poi si ha in tutto e per ogni aspetto una situazione di parità, è da scegliersi da parte del pretore l’opinione più umana. Questo, infatti, si può desumere dal rescritto del divo Marco Aurelio».

[3] Sul pactum, si veda S. Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, Napoli, 1943, pp. 96 ss.; id., L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano, Napoli, 1930-1931, pp. 179 ss.; id., Diritto ereditario romano, Napoli, 1932-1933, pp. 279 ss.; A. Guarino, Pactum quo minus solvatur. Note sui precedenti romani sul concordato preventivo, in Studi in memoria di Bernardino Scorza, Roma, 1940, pp. 443 ss.; id., Notazioni romanistiche, 6, Ancora sul pactum quo minus solvatur, in AUCT, 4 (1949-50), pp. 197 ss.;id., Pagine di diritto romano VII, Napoli, 1995, pp. 39 ss.; E. C. Silveira Marchi, Do ‘pactum ut minus solvatur’. Precedente romano de concordata moderna, São Paulo, 1995.

[4] D. 2. 14. 7. 17 (Ulp. 4 ad ed.): Si ante aditam hereditatem paciscatur quis cum creditoribus ut minus solvatur, pactum valiturum est.

[5] D. 2. 14. 7. 19 (Ulp. 4 ad ed.): Hodie tamen ita demum pactio huiusmodi creditoribus obest, si convenerint in unum et communi consensu declaraverint, quota parte debiti contenti sint: si vero dissentiant, tunc praetoris partes necessariae sunt, qui decreto suo sequetur maioris partis voluntatem.

[6] Il diritto romano non conobbe una vera e propria forma di concordato di maggioranza fra il debitore e i suoi creditori. Vero è che erano ammessi accordi speciali, tuttavia, il debitore avrebbe dovuto concluderli singolarmente con ciascun debitore, dal momento che la volontà della maggioranza non avrebbe potuto vincolare anche la minoranza dissenziente. L’unica eccezione è rappresentata, per l’appunto, dal pactum quo minus solvatur. Sul punto, si veda J. Rezzara, Il concordato nella storia, nella dottrina, nella giurisprudenza: studio di diritto commerciale, Torino-Roma, pref. 1901, pp. 8-9.

[7] Cfr. S. Solazzi, Il concorso, op. cit., pp. 96 ss.

[8] Cfr. S. Solazzi, L’estinzione, op. cit., p. 180.

[9] Sul punto, si veda D. 42. 8. 23 (Scaev. 32 resp.): Primo gradu scripti heredes: cum animadverterent bona defuncti vix ad quartam partem aeris alieni sufficere, famae defuncti conservandae gratia, ex consensu creditorum auctoritate praesidis provinciae [secundum constitutionem] ea conditione adierunt hereditatem, ut creditoribus dumtaxat partem praestarent.

[10] Per un approfondimento sugli strumenti processuali della missio in bona e della successiva bonorum venditio nel diritto romanogià A. Ubbelohde, Ueber das Verhältnis der bonorum venditio zum ordo iudiciorum, in Festscrift für Wetzell, Marburg, 1890; B. Courtois, De la bonorum venditio on de la vente en masse de biens du debiteur a Rome, Paris, 1894; G. Rotondi, Una nuova ipotesi in materia di bonorum venditio, in Scritti giuridici, vol. III, Pavia, 1922, pp. 1 ss. (= in Filangeri, XXXVI, 1911, pp. 164 ss.); id., Bonorum venditio (Lineamenti), in Per il XIV centenario della codificazione giustinianea, a cura di P. Ciapessoni, Pavia, 1934, pp. 96-154; O. Carrelli, Per una ipotesi sull’origine della bonorum venditio, in SDHI, 4 (1938), pp. 429-483; in tempi più recenti G. Longo, Missio in bona (in possessionem, in rem), in Novissimo Digesto Italiano, vol. X, Torino, 1964, pp. 767-768; M. Del Pilar Pérez Álvarez, La bonorum venditio. Estudio sobre el concurso de acreedores en Derecho Romano Clasico, Madrid, 2000; A. Cassarino, Studi sulla bonorum venditio per insolvenza dei negotiatores nell’età commerciale romana (III a.C. - III d.C.), Siena, 2012.

[11] Cfr. S. Solazzi, L’estinzione, op. cit., p. 180; J. Rezzara, Il concordato, op.cit., pp. 9 ss.

[12] Cfr. S. Solazzi, L’estinzione, op. cit., pp. 179 ss.

[13] L’autore, come poi si vedrà, si pone invece in maniera critica nei confronti di D. 2. 14. 8.

[14] Cfr. G. Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, vol. II, Tübingen, 1911, p. 97.

[15] Per una più articolata disamina degli argomenti a favore della tesi esposta dal Beseler, si rinvia a M. Rotondi, Scritti giuridici. Studi di diritto comparato e teoria generale, vol. II, 1972, p. 299. Sulla questione si sono altresì pronunciati: G. Longo, Diritto romano, Torino, 1939, pp. 432 ss.; B. Biondi, Corso di diritto romano. Diritto ereditario. Parte generale, Milano, 1934, pp. 178 ss.

[16] Nel criticare le considerazioni di Beseler, Solazzi evidenzia i limiti della sua indagine, condotta sulla base dei soli passi D. 2. 14. 8 e 17. 1. 58. 1.

[17] Lo studioso arriva infatti a dissociare - a differenza degli altri autori- l’intervento del decretum del pretore dal principio della maggioranza, ritenendo che «nel sistema del diritto romano classico, il carattere giudiziale del pactum quo minus solvatur (carattere rappresentato dalla menzione di un decretum praetoris) non è necessariamente congiunto col carattere di concordato di maggioranza» (Cfr. A. Guarino, Pagine di diritto, op. cit., pp. 54 ss.).

[18] Guarino si riferisce, in particolare, al fatto che il concordato preventivo moderno abbia carattere giudiziale in quanto concordato di maggioranza (cfr. A. Guarino, Pagine di diritto, op. cit., p. 55).

[19] Sul rapporto tra pactum quo minus solvatur e interrogatio in iure ancora A. Guarino, Pagine di diritto, op. cit., pp. 54 ss. In tale sede ci si limita ad evidenziare la conclusione a cui perviene l’autore: secondo la ricostruzione da lui proposta, oltre all’eccezionale caso di concordato preventivo amichevole, stipulato tra il successibile e tutti i creditori ereditari in una fase antecedente rispetto all’ interrogatio, esisteva la tradizionale ipotesi di concordato preventivo giudiziale, proposto dall’erede e concluso con i creditori, una volta ultimata l’interrogatio in iure.

[20] Un ulteriore punto controverso sul tema riguarda il diritto in capo ai creditori privilegiati di partecipare al voto relativo alla proposta di concordato. Per una puntuale analisi sulla questione e, di conseguenza, sul passo D. 17. 1. 58.1 (Paul. 4 quaest.) si rinvia a S. Solazzi, L’estinzione, op. cit., pp. 186 ss.; A. Guarino, Pagine di diritto, op. cit., pp. 76 ss.

[21] S. Solazzi, L’estinzione, op. cit., p. 185.

[22] Nel testo di Papiniano è adoperato il termine humanior: si noti come U. Vincenti, Diritti, op. cit., p. 152 lo traduca diversamente, ritenendo che il giudice debba privilegiare l’opinione più razionale, e non la più umana.

[23] Cfr. S. Solazzi, Il concorso, op. cit., p. 113.

[24] Cfr. M. Frare, L’humanitas, p. 150.

[25] Come sottolineato da L. Maganzani, Appunti sul concetto di dignità umana, in SDHI, LXXVII (2011), p. 526, «il criterio in base al quale l’uomo acquista, si costruisce una dignità, varia a seconda dei tempi e delle concezioni della vita».

[26] Sul rapporto tra dignitas e auctoritas si veda, per tutti, J. P. V. D. Balsdon, Auctoritas, Dignitas, Otium, in The Classical Quarterly, n.s., 10, p. 45.

[27] Sul tema, ancora L. Maganzani, Appunti, op. cit., pp. 521 ss., in cui l’autrice così si pronuncia sulla questione: «Nella temperie culturale attuale, ove il dibattito concerne i valori di fondo del vivere umano, il principio di dignità umana può essere un valore universalmente condiviso proprio perché è in sé indeterminato».

[28] Cfr. S. Capasso, «Hospites» nei «Digesta» di Giustiniano, in Index, 50 (2022), p. 269. Si veda, tuttavia, come gli studiosi si siano interrogati circa la possibilità di considerare la dignitas quale caratteristica comune a tutti gli uomini, anche agli schiavi. In tal senso si pronuncia L. Maganzani, Appunti, op. cit., p. 534, secondo cui «accanto al concetto verticale di dignità umana, può forse individuarsi anche un concetto orizzontale, che assimila tutti gli uomini fra loro e li pone in posizione privilegiata rispetto agli altri esseri della natura». Alcuni autori hanno poi posto particolare attenzione ad un passo pediano (Paul. 2 ad ed. cur. D. 21. 1. 44 pr.) e sulla base di questo si sono interrogati sul significato da attribuire alle parole «dignitas hominum» in riferimento agli schiavi.Sul punto, si veda altresì C. Giachi, Studi su Sesto Pedio. La tradizione, l’editto, Milano 2005, pp. 101-105; M. De Filippi, Dignitas tra repubblica e principato, Bari, 2009, pp. 113-115; U. Vincenti, Diritti e dignità, op. cit., pp. 65-66; M. Frare, Ancora sulla dignitas, in Diritto@Storia, 9 (2010), http://www.dirittoestoria.it.

[29] Sull’ambiguità del termine ‘dignità’, intesa quale qualità e virtù, ed inserita nel più ampio contesto dei diritti umani, si veda U. Vincenti, Diritti e dignità, op.cit., pp. 3 ss.

[30] Come sottolinea Vincenti, la disposizione, così formulata, solleverebbe numerosi dubbi. In particolare, ci si interroga sul significato del testo normativo: gli esseri umani, pur nascendo liberi ed eguali in dignità e diritti, potrebbero dunque perdere queste prerogative nell’arco della loro vita? Sul punto, si veda U. Vincenti, Diritti e dignità, op. cit., pp. 4 ss.

[31] Sulle espressioni riportate nei testi costituzionali e sovranazionali in merito al concetto di dignità, si veda U. Vincenti, Diritti e dignità, op. cit., pp. 3 ss., in cui l’autore, confrontando l’art. 1 del Preambolo della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo («dignità intrinseca»), l’art. 1 della Costituzione tedesca («dignità inviolabile»), l’art. 3, c.1. della Costituzione italiana («pari dignità sociale»), nonché l’art. 11 par. 1 della Convenzione americana sui diritti umani («riconoscimento della sua dignità», riferendosi alla dignità di ciascun individuo), sottolinea la sostanziale differenza che intercorre tra l’affermare una dignità inviolabile e una dignità eguale; spunti in E. Ripepe, La dignità umana: il punto di vista della filosofia del diritto, in La tutela della dignità dell’uomo, a cura di E. Ceccherini, Napoli, 2008, pp. 11 ss.; G. Rolla, Profili costituzionali della dignità umana, op.cit., pp. 57 ss.; G. Monaco, La tutela della dignità umana: sviluppi giurisprudenziali e difficoltà applicative, in Dignità e diritto: prospettive interdisciplinari, Tricase (Lecce), 2010, pp. 177 ss.; La dignità dell’uomo quale principio costituzionale. Quaderno predisposto in occasione dell’incontro trilaterale delle Corti costituzionali italiana, spagnola e portoghese (Roma, 30 settembre – 1 ottobre 2007), a cura di M. Bellocci - P. Passaglia, pp. 1 ss.; A. Mattioni, Profili costituzionali della dignità umana, in Jus. Rivista di Scienze Giuridiche, 55 (208), pp. 251 ss.; P.F. Grossi, La dignità nella Costituzione italiana, in La tutela della dignità dell’uomo, op.cit., pp. 79 ss.

[32] Sul punto, e più in generale, sul concetto di persona nel diritto romano, cfr. A. Schiavone, Eguaglianza. Una nuova visione sul filo della storia, Torino, 2019, pp. 53 ss.

[33]In ragione di ciò, ai magistrati era riconosciuta la massima dignitas. Sulla dignitas del pretore, si veda in particolare C. Giachi, Dignitas e decus del pretore. Un primo studio sul commento di Ulpiano all’editto de postulando (D. 1. 1. 1. pr. - 6), in ‘Iuris quidditas’. Liber amicorum per Bernardo Santalucia, Napoli, 2010, pp. 81 ss.

[34] Sul tema, si veda, da ultimo, G. Valditara, Auctoritas fra autorevolezza e autocrazia, Torino, 2021, nella cui opera l’autore mostra il rapporto di causalità reciproca che intercorre tra la ‘auctoritas’ fondata sul riconoscimento sociale delle qualità personali del singolo e quella mutuata dalla appartenenza a cariche pubbliche.

[35] Sull’importanza della dignitas nel mondo romano e il suo ruolo nelle dinamiche sociali e politiche si veda J. Hellegouarc'h, Le Vocabulaire Latin des Relations et des Partis Politiques Sous la Republique in Publications de la Faculté des Lettres et Sciences Humaines de l'Université de Lille, XI, Paris, 1963, pp. 388 ss.

[36] Cfr. U. Vincenti, Diritti e dignità, op. cit., p. 13.

[37] Cic. Mur. 43: parem dignitatem ad consulatus petitionem […] in Murena atque Sulpicio fuisse.

[38] Cic. div. In Caec. 73.

[39] Cfr. G. Falcone, Ius suum cuique tribuere, in Studi in onore di Remo Martini, vol. I, 2008, p. 994.

[40] Cic. inv. 2. 166: trad. «la dignità rappresenta l’autorevolezza di una persona, meritevole di rispetto, onori e stima».

[41] Cfr. Cic. Rep. 1.43: ipsa aequabilitas est iniqua, cum habet nullos grados dignitatis.

[42]  Il termine ‘dignitas’ ricorre in molteplici passi del Digesto: D. 1.7.13, D.1.7.35, D.1. 9. 1, D.1.9.5, D.1.9.6.1, D.1.9.7.2, D.1.9.8, D.1.9.9, D.1.9.11, D.1.9.12, D.1. 11.1.1, D.1.14.3, D.1.16.9.4, D.1.17.19, D.1.18.19.1, D.2.14.8, D.3.1.1, D.3.3.8.3, D.4.3.11.1, D.4.8.3.3, D.7.8.12.1, D.11.3.14.1, D.11.7.12.5, D.11.7.14 6, D.11.7.21, D.14.6.1.3, D.22.5.2, D.22.5.3.1, D.22.5.3.2, D.23.2.34.3, D.23.2.49, D.23.2.66, D.23.3.60, D.23.3.69.4, D.23.3.69.5, D.24.1.40, D.25.4.1.13, D.26.7.12.3, D.26.7.24, D.26.10.3.16, D.30.1.50.3, D.32.1.43, D.32.1.49.4, D.33.1.14. In tale sede saranno esaminati i passi più rilevanti ai fini della nostra indagine.

[43] «Ad alcune persone l’azione di dolo non sarà data, come per esempio ai figli o ai liberti contro i genitori o i patroni, essendo questa infamante. Ma non deve essere data neanche alle persone umili contro colui il quale eccelle per dignità: per esempio non si concederà a un plebeo contro una persona di rango consolare di consolidata autorevolezza, né a un lussurioso, ad un prodigo, o a persona di rango inferiore contro un uomo di più che corretto stile di vita».

[44] Come sottolinea P. Lambrini, Actio de dolo malo e accordi privi di tutela contrattuale, in Seminarios complutenses de derecho, 20-21 (2009), pp. 225 ss., il pretore, in ragione del carattere infamante dell’azione di dolo, era chiamato a verificare contro chi e nei confronti di chi venisse esperita tale azione nel caso concreto. In particolare, tale azione non poteva essere concessa ai figli nei confronti dei genitori o ai liberti nei confronti dei patroni. Nei predetti casi (o in casi simili) si dava una «actio in factum verbis temperanda, ut bonae fidei mentio fiat» (D. 04. 3. 11.  1). In ragione ciò l’azione non veniva concessa neppure nei casi di danno irrisorio (cfr. Ulp. 11 ad ed. D. 4. 3. 9. 5)

[45] Sul carattere infamante dell’azione di dolo, si veda, in particolare, D’ors, Una nueva lista de acciones infamantes, in ‘Sodalitas’. Scritti in onore di Guarino, vol. 6, Napoli, 1984, pp. 2575 ss.; J. M. Blanch, Nota a propósito de la ‘actio de dolo’ y su carácter infamante, in Estudios en homenaje al profesor J. Iglesias, a cura di J. Roset Esteve, vol. III, Madrid, 1988, pp. 1151 ss.

[46] Cfr. A. Schiavone, Eguaglianza, cit., p. 53.

[47] Cfr. A. Palma, Humanior interpretatio. ‘Humanitas’ nell’interpretazione e nella normazione da Adriano ai Severi, Torino, 1992, pp. 61 ss.

[48] Cfr. S. Solazzi, Il concorso, op. cit., pp. 113 ss.

[49] Sul significato storico della critica interpolazionistica e, in particolare, su Gradenwitz e Riccobono si veda E. Stolfi, Protagonisti e percorsi dell’interpolazionismo. A proposito di una recente indagine su Gradenwitz e Riccobono, in SDHI, LXXXIV (2018), pp. 325 ss.

[50]«Poiché, come da consuetudine, viene chiesto a nostra maestà che gli uomini possano ricorrere all'aiuto compassionevole della cessione dei beni e che i creditori possano scegliere tra accordare loro una dilazione quinquennale e accettare la cessione dei beni, salva chiaramente la loro stima ed esclusa ogni pena corporale. Quotidianamente sorgeva questo dubbio: se alcuni creditori avessero voluto concedere la dilazione quinquennale ed altri invece accettare subito la cessione dei beni, chi si sarebbe dovuto ascoltare? Nel dubbio, siamo consapevoli del fatto che scegliamo l'opinione più umana a quella più severa e stabiliamo che si decida in ragione dell'ammontare dei crediti o al numero dei creditori. E se risulti esserci un solo creditore superiore a tutti gli altri in ragione della somma di credito vantato, al punto che, pur essendo tutti gli altri concordi sulla stessa opzione e fatto il calcolo dei debiti, egli primeggi su tutti gli altri, la sua decisione prevale sia che si desideri concedere la proroga, sia che si desideri accettare la cessione dei beni. Se invero vi sono una pluralità di creditori ma per somme diverse, in questo caso senza dubbio si preferirà la maggior entità di debiti a quella minore, sia se il numero dei creditori è pari, sia se è dispari dal momento che non bisogna valutare la questione in base all'ampio numero dei creditori ma alla maggior quantità di debiti. Ma se si riscontra una parità dell'ammontare dei debiti e il numero dei creditori è dispari, allora prevale il maggior numero di creditori in modo tale da stabilire ciò che vogliono i più. Se poi risulti una eguaglianza, sia dei debiti sia del numero dei creditori, allora sono preferiti coloro i quali ricadono sulla decisione più umana, non chiedendo la cessione, ma la proroga. Rispetto a tale scelta, non si deve riservare un trattamento diverso ai creditori ipotecari e agli altri. Ma nei beni che devono essere divisi ad opera del giudice ai singoli creditori, la quantità è stabilita secondo la legge».

[51] S. Solazzi, L’estinzione, op. cit., p. 184.

[52]A. Guarino, Pagine di diritto, op. cit., p. 65.

[53] Cfr. O. Gradenwitz, Interpolationem in den Pandekten. Kristische Studien, Berlin, 1887, pp. 62-54; D. 2. 24. 8 [Lenel Pap. 650] in Zeitschrift der Savigny-Stiftung fü Rechtsgeschicte – Romanistische Abteilung, 32 (1911), pp. 383-384; S. Solazzi, L'estinzione, op.cit. pp.183-186; id., Il concorso, op. cit., p.111; P. Bonfante, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1912, p. 394; id., Corso di diritto romano VI. Successioni (Parte Generale), Milano, 1974, pp. 485- 486; A. Rocco, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, Milano, 1902, pp. 25-26.

[54] Si noti, tuttavia, come Guarino critichi l’opinione della dottrina, avanzando una serie di dubbi in merito alla tesi da lei offerta; per un’attenta disamina sulla questione, si rinvia a A. Guarino, Pagine di diritto, op. cit., pp. 65 ss.

[55] Cfr. S. Solazzi, Il concorso, op. cit., p. 107.

[56] Cfr. S. Riccobono, Dalla communio del diritto quiritario alla comproprietà moderna, in Essay in Legal History Read Before the International Congress of Historical Studies held in London in 1913, a cura di P. Vinogradoff, New Jersey, 2005, p. 109.

[57] Sul punto, si veda O. Grandewitz, Interpolationem in den Pandekten, op. cit., p. 62, in cui si evidenzia la complessità dei criteri dettati dalla legge delle Citazioni.

[58] Cfr. A. Palma, Humanior, op. cit., 64.

[59] S. Solazzi, L’estinzione, op. cit., p. 185.

[60] S. Solazzi, L’estinzione, op. cit., p. 185.

[61] Cfr. A. Palma, Humanior, op. cit., 65.

[62] Cfr. L. Maganzani, Appunti, op. cit., p. 532.

[63] D. 22. 5. 3. 2.: trad. «Dello stesso principe ci resta un rescritto inviato a Valerio Vero che così si esprime circa l’attendibilità di un teste: ‘non è possibile stabilire con certezza quali argomenti siano sufficienti a provare qualcosa in una certa qual misura. Così non sempre, ma spesso, si riesce ad affermare la verità senza documenti pubblici. La credibilità di ciò su cui si indaga è confermata, a volte dal numero di testi, a volte dalla loro dignità e autorevolezza, altre volte dall’opinione pubblica quasi concorde».

[64] Sulla capacità testimoniale e, in particolare, sulla funzione valutativa del giudice circa l’attendibilità di un teste si veda U. Vincenti, «Duo genera sunt testium». Contributo allo studio della prova testimoniale nel processo romano, Padova, 1989, pp.108 ss.

[65] Sul punto, si veda D. 22. 5 (De testibus).

[66] Cfr. D. 22. 5. 3 pr (Call. l. 4 de cogn.); D. 22. 5. 2 (Mod. 1. 8 reg.).

[67] In Gell., Noct. Att. 14. 2. 1-3 vengono ricordati i generalia precepta che potevano guidare il giudice nell’esercizio della propria funzione, senza tuttavia vincolarlo ad una data soluzione. Il passo in questione riporta un episodio della vita di Aulo Gellio in cui il giudice, chiamato a pronunciarsi in merito ad una delicata controversia, consultava il filosofo Favorino affinché risolvesse i suoi dubbi. La controversia verteva sul pagamento di una somma di denaro: il debitore diceva di aver pagato e contato la somma, il creditore, di contro, si opponeva ma non adduceva alcuna prova di ciò. Il primo, tuttavia, non godeva di buona reputazione, mentre il secondo sì. Ebbene, Favorino invita Gellio a seguire l’opinione espressa da Marco Catone nell’orazione in favore di Lucio Turio contro Gneo Gellio e tramandata dai maiores: in caso di controversia tra due soggetti, che non potesse essere chiarita né con tavolette né con prove, il giudice avrebbe dovuto ricercare l’uomo migliore; qualora fossero stati parimenti meritevoli, si sarebbe dovuto credere a colui nei confronti del quale la richiesta era fatta valere. Nel caso di specie, allora, Gellio avrebbe dovuto condannare il convenuto, il quale non godeva di alcuna stima sociale. Nonostante il brano in esame non faccia alcuna menzione del termine dignitas, testimonia ancora una volta l’importanza - anche presso gli antichi – della reputazione di cui godevano gli uomini, la quale aveva delle chiare conseguenze sul piano altresì giuridico.

[68] Cfr. U. Vincenti, Duo genera, op.cit., p.110.

[69] Cic., Pro Font. 10. 23.

[70] Quint., Inst. Or. 5. 7. 33.

[71] La necessità di ricorrere ad una moltitudine di criteri deriva da una lacuna normativa in materia testimoniale. Si noti come in D.22. 5. 13 Papiniano, conscio dell’insufficienza delle previsioni in tema di capacità testimoniale, inviti i giudici ad ammettere con cautela eventuali testimoni.

[72] Sull’humanitas, quale principio politico e normativo si rimanda, senza pretese di esaustività, ai lavori di I. Heinemann, «Humanitas», in PWRE. Suppl. V (Stuttgart 1931) col. 282-310; F. Schulz, I principi del diritto romano (tr. it. Firenze 1946, rist. 1995), pp. 164 ss.; C.A. Maschi, Humanitas come motivo giuridico. Con un esempio: nel diritto dotale romani, in Scritti in memoria di L. Casattini. Annali triestini 18 (1948), pp. 266 ss.; J N. De Pascali, «Ratione humanitatis». Significati e implicazioni di un concetto nella legislazione di Marco Aurelio, in Ostraka, 17 (2008), pp. 35-68.

[73] M. Frare, L’ humanitas, op. cit., p. 150.

[74] Cfr. A. Palma, Humanior, op. cit., pp. 65 – 66.

[75] A. Palma (prefazione di) in M. Frare, L’ humanitas, op. cit., p. XIII.

[76] In letteratura si vedano, per tutti, Gruppo μ, Retorica generale. Le figure della comunicazione, Milano, 1976; H. Lausberg, Elementi di retorica, Bologna, 1969; B. Mortara Garavelli, Manuale di retorica, Milano, 2019; O. Reboul, Introduzione alla retorica, Bologna, 2002; C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca (prefazione di N. Bobbio), Trattato dell’argomentazione. La nuova retorica, Torino, 1989.

[77] Retorica e giurisprudenza si rivelano essere due discipline strettamente legate tra loro: «procedono insieme e si influenzano. Ma, pur influenzandosi reciprocamente, conservano la loro autonomia, restando vicine ma ognuna nel proprio ambito». In tali termini si esprime R. Quadrato, Retorica e giurisprudenza: da Quintiliano a Gaio, in SDHI, LXXIX (2013), pp. 837 e ss. [= in Tra retorica e diritto. Linguaggi e forme argomentative nella tradizione giuridica. Incontro di studio (Trani, 22-23 maggio 2009), a cura di A. Lovato,Bari, 2011, pp. 141 ss. Sul rapporto tra diritto e retorica la bibliografia risulta essere molto vasta. Si citi, tra tutti, A. Schiavone, Retorica e giurisprudenza, in Labeo 16 (1970), pp. 240 ss.; C. Venturini, L'argomentazione giuridica: dalla retorica classica alla moderna argomentazione, in L’argomentazione e il metodo della difesa, a cura di A. Mariani Marini - F. Procchi, Pisa, 2004, pp. 13 ss.; M. Brutti, Interpretare i contratti. La tradizione, le regole, 2017, p. 44.

[78] Così si esprime in merito alla retorica classica e alla retorica dell’età della seconda sofistica E. Stolfi, Studi sui «libri ad edictum» di Pomponio, vol. II, 2001, p. 11.

[79] A tal riguardo, M. Brutti, Interpretare i contratti, op.cit., p. 44 s. nt. 17, sottolinea l’importanza che Cicerone attribuisce alla topica degli argomenti, che risulta essere di grande utilità per il giurista: Cic. Top. 17.66: Licebit igitur diligenter argumentorum cognitis locis non modo oratoribus et philosophis, sed iuris etiam peritis copiose de consultationibus suis disputare.

[80] Sul dibattito ottocentesco relativo alle categorie aristoteliche, si rinvia ai contributi di due dei principali interlocutori di quel periodo: F. A. Trendelenburg, La dottrina delle categorie in Aristotele, a cura di G. Reale, Milano, 1994; H. Bonitz, Sulle categorie di Aristotele, a cura di G. Reale, Milano, 1995. Se il primo autore sostiene la teoria secondo cui Aristotele abbia elaborato le categorie alla luce di un filo conduttore grammaticale, interpretandole come partes orationis; il secondo confuta tale tesi al fine di affermare l’idea per cui le categorie non sarebbero altro che delle figure dell’essere. Sul punto, si veda l’introduzione di G. Reale, Significato e importanza del saggio di H. Bonitz, Sulle categorie di Aristotele, Milano, 1994, pp. 13- 14.

[81] Cfr. Top., I. 9. 103 b 20.

[82] Vero è che le categorie formulate da Aristotele sono nel numero di dieci, tuttavia, l’ordine con cui queste vengono enumerate non risulta essere sempre lo stesso. Esse rilevano solo nel limite in cui abbiano un’effettiva utilità nel contesto, di volta in volta, in esame. (Cfr. H. Bonitz, Sulle categorie di Aristotele, op. cit., pp. 74 ss.).  Da questo deriva l’assenza di un ordine gerarchico tra di esse: sarebbe così spiegata la ragione per cui Aristotele in Met., Λ 1. 1069 a 19 («E infatti, se si considera la totalità della realtà come un tutto, la sostanza è la parte prima; e se la si considera secondo la serie delle categorie, anche così la sostanza è prima, poi viene la qualità e poi la quantità») sembra contraddire quanto riferito, ad esempio, in Top., I 9. 103 b 20 (in cui la categoria della quantità è anteposta a quella della qualità). Che non sussista una regola universale lo si evince con chiarezza laddove si confrontino i passi in cui la quantità è anteposta alla qualità (Cat., 4; Top., I 9; Fis., I 7, 190 a 34; III 1, 200 b 35; De gen. et corr., I3, 317 b 10; De anima, I 5, 410 a 14; Met., Z 9, 1034 b 9) e quelli in cui quest’ultima precede la qualità (An. post., I 22, 83 a 21; Fis., V 1, 225 b 5; De gen. et corr., I 3, 319 a 11; De anima, I 1, 402 a 24; Met., Δ 7, 1017 a 25; E 2, 1026 a 36; Z 4, 1029 b 24, 9, 1034 b 9; Θ 1, 1045 b 33; Λ 2, 1069 b 9).

[83] C. Perelman - L. Olbrechts-Tyteca (prefazione di N. Bobbio), Trattato dell’argomentazione, op.cit., p. 91.

[84] C. Perelman - L. Olbrechts-Tyteca, loc. ult. cit., p. 95.

[85] C. Perelman - L. Olbrechts-Tyteca, loc. ult. cit., p. 101.

[86] Traduzione a cura di M. Dorati in Aristotele, Retorica, Milano, 2019.

Russo Roberta



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