Il limite della funzione logica nello studio dei concetti giuridici. Note sul rapporto tra Kelsen e Cassirer

Il limite della funzione logica nello studio dei concetti giuridici. Note sul rapporto tra Kelsen e Cassirer

19.04.2023

Giuseppe Moro*

 

Il limite della funzione logica nello studio dei concetti giuridici.

Note sul rapporto tra Kelsen e Cassirer **

 

English title: The limit of the logical function in the study of legal concepts.

Remarks on the relationship between Kelsen and Cassirer

 

Sommario 1. Premessa. 2. “L’eredità spirituale di Kant”. Il distacco da Cassirer. 3. Il Wandel der Funktion e la sua applicazione per la comprensione del concetto di Sollen. 4. L’“insolubile antinomia” dei concetti giuridici. Dal mutamento di funzione alla considerazione dinamica dell’unità del diritto.

 

DOI: 10.26350/18277942_000114

 

 1. Premessa

 

            Nel saggio del 1921 Il rapporto tra Stato e diritto dal punto di vista epistemologico, quindi nell’opera del 1922 Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato, Kelsen esplicitò i due principali meriti che, a suo avviso, avevano contraddistinto il pensiero di Ernst Cassirer[1]: il primo era nell’aver discusso lo statuto dei concetti scientifici, attraverso una radicale trasformazione della logica che li regolava, il secondo, invece, consisteva nell’idea che tale mutamento riguardasse il passaggio specifico dalla sostanza alla funzione. Prospettando, quindi, la possibilità di attuare un ragionamento analogo, nel contesto della scienza giuridica, il giurista austriaco intese assimilare il progetto epistemologico che il filosofo aveva avviato in Sostanza e funzione del 1910[2], al fine di chiarire l’autonomia logica dei concetti giuridici.

Sul finire degli anni Venti, però, tramite la pubblicazione dei saggi dedicati al diritto naturale[3], Kelsen giunse a consolidare una posizione teorica del tutto incompatibile con le ricerche che, intanto, Cassirer aveva sviluppato in due interventi coevi, editi rispettivamente nel 1929 e nel 1932[4]. Come sarebbe stato possibile, infatti, conciliare la difesa dell’ideale repubblicano e del valore etico-politico del diritto naturale, tematizzate dal filosofo, con l’impianto positivistico della reine Rechtslehre che, per sua stessa definizione, era fondata sul proposito di depurare il diritto dalle istanze del giusnaturalismo? Una possibile chiave di lettura era contenuta nelle pagine di una lettera inviata a Renato Treves il 3 agosto 1933[5], in cui Kelsen rilevò il cambiamento teorico intervenuto all’interno del pensiero di Cassirer, finendo per confinare il suo programma epistemologico a un’esperienza passata, ormai lontana dagli obiettivi della scienza giuridica.

Nell’ambito della vasta letteratura dedicata all’esame delle influenze del neokantismo sul pensiero del giurista[6], un segmento rilevante di ricerche è costituito da quei contributi che, anche in tempi recenti, hanno offerto non soltanto un’analisi comparata del pensiero dei due autori, ma anche ricostruito il percorso teorico che condusse Kelsen a interrompere il suo rapporto teorico con Cassirer[7].

Se in questo lavoro abbiamo scelto di tornare su un argomento già ampiamente trattato, ciò è accaduto perché è parso di poter inserire, nel novero dei motivi che indussero Kelsen a distaccarsi da Cassirer, elementi d’analisi, non ancora adeguatamente considerati, e che, tuttavia, risultano decisivi, al fine di comprendere meglio le prospettive teoriche, che orientarono gli ulteriori sviluppi della dottrina pura del diritto.

La nostra ipotesi è che l’allontanamento di Kelsen da Cassirer scaturì dall’impossibilità di conciliare lo studio dei concetti giuridici con il primato della funzione logica teorizzato dal filosofo. Questa idea fu l’esito di una riflessione, maturata prima degli scritti sul diritto naturale, precisamente nel 1922, quando, con la pubblicazione de Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato, il giurista provò, dapprima, a integrare il tema del “mutamento di funzione [Wandel der Funktion]”, seguendo la specifica formulazione datane da Cassirer in Sostanza e funzione[8], per poi limitare il ricorso a questo progetto, una volta espressa l’esigenza di stabilire un fondamento di validità delle categorie giuridiche.

Con l’obiettivo di chiarire questo snodo concettuale, nelle pagine che seguono, proporremo una ricostruzione scandita in tre diverse momenti. Nel primo, si tratterà di tornare sulla lettera inviata a Treves, per mostrare come Kelsen presentasse la sua dottrina, non soltanto come l’espressione di una teoria del diritto positivo, incompatibile con il diritto naturale, ma anche come l’esito di una determinata “eredità spirituale di Kant”[9], specificamente fondata sul proposito di risalire al fondamento di validità dei concetti giuridici. Nel secondo, attraverso un’analisi preliminare del ragionamento svolto da Cassirer in Sostanza e funzione, sarà mostrato in che modo Kelsen, ne Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato, intese riprendere il tema del mutamento di funzione, al fine di spiegare il significato giuridico del Sollen[10]. Infine, nell’ultimo paragrafo, saranno esaminati i brani dell’opera del 1922, in cui emerse una sostanziale differenza, teorica e lessicale, tra il “dualismo” dei concetti, generato dall’erronea rappresentazione dello “Stato metagiuridico”[11], e la loro “insolubile antinomia [unlösbare Antinomie]” che, invece, dipendeva dalla “natura dello spirito umano” e dalla tendenza a raddoppiare gli oggetti di conoscenza[12]. Lo studio di queste nozioni consentirà, quindi, di comprendere perché Kelsen limitò il riferimento al Wandel der Funktion, ponendo le basi per un pensiero destinato ad archiviare il programma epistemologico di Cassirer.

 

2. “L’eredità spirituale di Kant”. Il distacco da Cassirer

 

Nella lettera, inviata a Renato Treves il 3 agosto del 1933, Kelsen intese chiarire i punti essenziali della sua dottrina, mostrando le differenze che separavano il suo pensiero non soltanto dai teorici della allgemeine Staatslehre[13], ma anche dai principali esponenti del neokantismo della scuola di Marburgo. In particolare, nell’ultima parte dello scritto, oltre ai riferimenti ad Herman Cohen[14], si trovano considerazioni che avevano lo scopo di ricostruire, seppur in linea generale, il rapporto con il pensiero di Ernst Cassirer. Dopo aver infatti sottolineato la continuità tra il progetto epistemologico, avviato dal filosofo in Sostanza e funzione, e la sua dottrina pura del diritto, il giurista specificava quanto segue:

La dottrina pura del diritto ha riconosciuto il concetto di persona come un concetto di sostanza, come la ipostatizzazione di postulati etico-politici (per es. libertà e proprietà) e lo ha perciò dissolto proprio come nello spirito della filosofia kantiana tutta la sostanza viene ridotta a funzione. Ciò è stato dimostrato da Cassirer, uno dei migliori kantiani, quando era ancora kantiano, nel suo bel libro[15].

Atteso che Cassirer aveva ormai abbandonato lo spirito della filosofia kantiana, Kelsen poteva così tracciare un’immaginaria, quanto irrevocabile linea di demarcazione, che segnava il confine tra le passate esperienze di pensiero e le future prospettive di ricerca. C’era stato un tempo in cui il programma del filosofo della scuola di Marburgo aveva, a tutti gli effetti, contribuito a perfezionare lo studio della scienza giuridica, ma si trattava di una fase che era da considerarsi conclusa. I motivi di questo distacco erano da ricollegarsi, in parte, all’opposizione tra il positivismo della dottrina pura e le forme di giusnaturalismo[16], che, negli anni precedenti, Kelsen aveva ulteriormente perfezionato, nei suoi studi sul diritto naturale[17]. Su questa linea, del resto, le circostanze storiche erano di per sé rivelatrici. Nel periodo di piena crisi della Repubblica di Weimar, quando l’ascesa del nazismo avrebbe, di lì a breve, irrimediabilmente sovvertito il precario assetto democratico, nato dalle macerie dell’Impero guglielmino[18], i due autori si schierarono su fronti opposti: mentre Kelsen mantenne fermo lo sguardo sul diritto positivo, interrogandosi sul carattere formale degli ordinamenti giuridici e lasciando aperta la prospettiva di una teoria politica liberale e democratica[19], Cassirer si appellò alla difesa dell’ideale repubblicano, rivendicando il valore etico-politico del diritto naturale[20]. Alla luce di questi dati, il distacco dal pensiero del filosofo, l’esigenza di misurare i meriti del suo progetto epistemologico, con i limiti del suo ideale giusnaturalistico, dovevano risultare, addirittura, necessari. Come avrebbe potuto Kelsen ignorare il cambio di prospettiva, interno a una riflessione, che rischiava, ormai, di minare alle fondamenta l’impianto positivistico della dottrina pura del diritto?

Tuttavia, nell’ordine dei pensieri che condussero il giurista a questa conclusione, si trovavano anche giudizi, che avevano lo scopo di presentare la dottrina pura come l’esito compiuto di uno specifico processo di rinnovamento dell’eredità spirituale di Kant[21]. A questo riguardo, Kelsen scriveva: “Proprio perché la dottrina pura del diritto ha tentato per prima di sviluppare la filosofia di Kant in una teoria del diritto positivo (e non, come fa Stammler, di continuare a stare in una dottrina del diritto naturale), essa è certamente andata oltre, in un certo senso, Kant, che nella sua dottrina del diritto ha ripudiato il metodo trascendentale”[22]. Nello specifico, si trattava, dunque, di attuare una radicale riforma concettuale: da un lato, infatti, era necessario rimuovere i residui metafisici, che ancora vincolavano le riflessioni sullo Stato e sul diritto alla conoscenza naturalistica[23]; dall’altro, invece, rimanendo fedeli allo “spirito più puro della logica trascendentale”, bisognava interrogarsi sul fondamento di validità delle relazioni giuridiche[24].

In questa prospettiva, il distacco dal pensiero di Cassirer assumeva un significato specifico, perché, in questo caso, non era soltanto motivato dall’opposizione ai residui giusnaturalistici, ancora persistenti nella riflessione etico-normativa di derivazione kantiana[25], ma dipendeva da un’incompatibilità teorica, che si articolava tra il metodo trascendentale della dottrina pura e il progetto epistemologico di un’analitica dei concetti d’esperienza. Il dissenso di Kelsen coinvolgeva, così, inevitabilmente, il primato della funzione sulla sostanza, che pure, negli anni Venti, egli aveva considerato un argomento fondamentale, al fine di chiarire la logica dei concetti giuridici[26]. A distanza di più di dieci anni da quei contributi, questo aspetto specifico del pensiero di Cassirer sembrava ormai incompatibile con un’interpretazione coerente con lo spirito della filosofia kantiana, volta cioè a interrogarsi sul fondamento di validità della logica trascendentale applicata alla scienza giuridica. Su quali basi Kelsen era giunto a porre in secondo piano un tema che, come egli stesso ricordava, era servito a eliminare le ipostatizzazioni e i postulati metafisici dallo studio scientifico del diritto? Per quale motivo il concetto di funzione, che Cassirer aveva ricavato da un’originale lettura dell’analitica trascendentale, contenuta nella Critica della ragion pura[27], era finito per risultare incompatibile con la dottrina pura del diritto? Per rispondere a queste domande, è opportuno tornare ai luoghi testuali, in cui Kelsen, con l’obiettivo di risolvere gli errori concettuali della dottrina tradizionale, fece esplicito affidamento al tema del Wandel der Funktion.

 

3. Il Wandel der Funktion e la sua applicazione per la comprensione del concetto di Sollen

 

Il fatto che Kelsen avesse considerato il passaggio dalla sostanza alla funzione quale elemento integrante della dottrina pura del diritto era indicativo di un debito, che egli aveva contratto con le riflessioni di Cassirer, sin dal tempo dei lavori pubblicati tra il 1921 e il 1922[28]. Prima, però, di entrare nel vivo delle argomentazioni di Kelsen, è opportuno spiegare in cosa consistesse il progetto epistemologico di Cassirer.

Nel primo capitolo di Sostanza e funzione, con l’obiettivo di riformare lo statuto epistemologico delle scienze matematiche e naturali, egli aveva deciso di discutere criticamente i fondamenti storico-teorici alla base della tradizionale Begriffbildung[29]. In questo senso, la comune tendenza a inquadrare le rappresentazioni intellettuali, nei termini di un’astrazione dai contenuti concreti, non costituiva un “vano gioco dell’immaginazione”, ma si configurava come il risultato di una precisa costruzione logica della realtà, nata sotto l’influsso della logica d’inerenza aristotelica[30]. Dietro l’apparente distacco del concetto dall’essere, si nascondeva, in realtà, la pretesa di concepire gli enti e le loro rispettive caratteristiche empiriche, quale espressione del rapporto tra la sostanza, intesa come l’esser per sé della cosa, e le sue proprietà accidentali[31].

Secondo Cassirer, una delle principali conseguenze, derivanti dal sistema metafisico-ontologico aristotelico, era rappresentata dalla svalutazione della categoria di relazione: “Anzitutto è la categoria di relazione ad essere degradata, in conseguenza di questa fondamentale dottrina metafisica di Aristotele, a un rango dipendente e subordinato. La relazione rimane dipendente dal vero e proprio concetto di essere; può aggiungere soltanto modificazioni supplementari ed esteriori che di esso non toccano la vera ‘natura’”[32]. La distinzione tra la sostanza e gli attributi finiva, così, per condizionare il quadro delle tradizionali categorie, rendendo i predicati determinazioni secondarie rispetto all’esser per sé degli enti. Come sarebbe stato possibile invertire questo orientamento, che si era ormai sedimentato nella coscienza storica delle scienze naturali e matematiche?

Il primo passo verso una risoluzione del problema consisteva nel riabilitare quella logica, che era stata soggiogata dal sistema aristotelico. Non a caso, subito dopo aver descritto le conseguenze prodotte dalla logica della sostanza, Cassirer scriveva: “Qui compare già una distinzione metodologica molto importante: a seconda del diverso valore che si attribuisce al concetto di cosa [Dingbegriff] rispetto al concetto di relazione [Relationsbegriff], si distinguono – come si mostrerà sempre con maggior chiarezza – le due principali forme tipiche della logica che si contrappongono l’una all’altra particolarmente nello sviluppo scientifico dell’età moderna”[33]. Sulla base di questa distinzione, si delineavano due diverse logiche del concetto, dacché un conto sarebbe stato concepire le rappresentazioni intellettuali come cose-sostanze, separate dalle loro proprietà, un altro, invece, intenderle come espressioni di funzioni, ovvero relazioni ideali in grado di includere, nell’ordine di una serie, ogni singolo contenuto d’esperienza[34]. Nel momento in cui Cassirer indicava il passaggio dalla prima alla seconda concezione logica, egli parlava di un mutamento di funzione che, compatibilmente con il valore attribuito alle due logiche, implicava uno spostamento tra due opposte modalità di conoscenza[35].

Questo tema era destinato a rimanere fondamentale nel prosieguo dell’opera. Per esempio, quando, nel quarto capitolo, Cassirer dimostrava che il concetto di temperatura era il risultato di un nesso funzionale oggettivo, che si istituiva tra il dato immediato della sensazione corporea e la comprensione categoriale di tale intuizione[36]. Oppure, quando, nel capitolo sesto, egli scriveva che, negli sviluppi della fisica contemporanea, i corpi estesi non erano più concepiti come risultati di singole percezioni, ma come parti di un intero ordine di relazioni[37]. In tutti questi casi, egli attuava un mutamento di funzione, tramite il quale risultava possibile rivoluzionare il nesso tra il concetto e l’intuizione dei dati d’esperienza. L’importanza di questo tema specifico, nell’economia complessiva dell’opera del 1910, era, del resto, già evidente nelle pagine del primo capitolo, in cui Cassirer aveva mostrato come il Wandel der Funktion fosse decisivo, al fine di chiarire la differenza tra la logica e la psicologia:

Tale mutamento di funzione è però ciò che in primo luogo converte in concetti, considerati in senso logico, i contenuti della percezione e della rappresentazione. […] È cosa diversa che io pronunci giudizi matematicamente validi intorno al numero “quattro”, facendolo in tal modo rientrare in un sistema oggettivo di relazioni, oppure che io rivolga la mia attenzione a un gruppo di oggetti o di rappresentazioni formato da quattro elementi. La determinazione logica del “quattro” è ottenuta mediante il suo inserimento in un complesso di relazioni avente un carattere ideale, e quindi una validità indipendente dal tempo, cioè mediante la sua posizione nel sistema matematico dei numeri. Questa forma di determinazione non può però essere riprodotta dalla rappresentazione sensoriale, che si limita sempre di necessità a un hic et nunc individuale. Pertanto, la psicologia del pensiero obbliga a porre un elemento nuovo[38].

In questo caso, la differenza tra la rappresentazione sensibile di quattro oggetti e la determinazione logica del numero quattro non sarebbe risultata intellegibile, senza l’idea di una conversione tra due diverse modalità logiche. Mutando la funzione, mutava anche la relazione che s’istituiva tra il dato empirico e la sua comprensione concettuale, cosicché un conto sarebbe stato selezionare un gruppo di elementi dalla realtà concreta e ricavarne una qualche generica rappresentazione, un altro, invece, trasferire questo rapporto unilaterale tra intuizione e concetto all’interno di un sistema oggettivo di relazioni. Questo passaggio, dal piano dell’osservazione psicologica a quello della comprensione logica degli enti, era la prima specifica forma in cui si configurava il tema del Wandel der Funktion[39].

Kelsen non avrebbe esitato ad accogliere questa specifica formulazione del ragionamento di Cassirer. Nel terzo capitolo de Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato, trattando della differenza metodologica tra il Sein della realtà effettiva e il Sollen dell’ordine normativo[40], si assisteva a una ripresa evidente del lessico e dell’impianto teorico, che il filosofo della Scuola di Marburgo aveva impiegato in Sostanza e funzione. Il problema concettuale, articolato da Kelsen, nasceva dalla constatazione di un fatto: il comune uso linguistico della parola “dovere” conservava un intrinseco, quanto immanente, riferimento al piano della realtà effettiva[41]. Pertanto, nonostante la sua attinenza concettuale con l’idealità delle norme, questo termine rischiava di rimanere ancora connesso al presupposto di una rappresentazione psicologica, che impediva la possibilità di formulare il contrasto di principio tra Sollen e Sein[42]. Per sciogliere questo nodo teorico, sarebbe stato necessario trasferire il significato del dovere dal piano psicologico a quello logico:

Nella misura in cui nel significato comune della parola “dovere” è insito questo riferimento alla “realizzazione”, esso può essere originariamente identico con il “volere” la norma o comunque fortemente imparentato con questo volere. Separando però il contenuto di questo volere psicologico [psychologischen Wollens], la norma nella sua specifica, propria legalità, dall’atto psichico – quale suo “sostegno” – e prendendo in considerazione questo contenuto autonomamente, il significato del dovere si trasforma [wandelt sich die Bedeutung des Sollens]. Esso perde quel senso psicologico e con ciò quel riferimento ad una realizzazione; diventa espressione della specifica, peculiare legalità del sistema normativo e acquista solo ora il significato di quel contrasto di principio con l’essere che rende possibile la separazione del dovere giuridico (dell’essere specifico del diritto) dall’essere naturale, in particolare anche dall’essere naturale dell’accadere psichico[43].

Con esplicito riferimento alla scienza giuridica, il ragionamento di Kelsen seguiva le medesime coordinate teoriche, che avevano caratterizzato il discorso di Cassirer sullo statuto logico dei concetti. Come, infatti, in quel contesto, si era trattato di discutere il comune giudizio sul carattere astratto delle rappresentazioni intellettuali, per poi svelare il presupposto logico del concetto di sostanza, che in quella iniziale formulazione rimaneva nascosto, così, in questo caso, il giurista muoveva dal consueto uso linguistico del termine “dovere”, con l’obiettivo di rilevare l’implicita relazione che questa parola intratteneva con la nozione di psychologischen Wollens. Per confutare questo legame, era necessario riabilitare uno statuto concettuale del dovere giuridico, diverso da quella che emergeva in ambito psicologico. In questo senso, Kelsen separava la norma come contenuto dell’atto psichico, dalla norma quale contenuto autonomo della scienza del diritto. Una volta posta questa differenza, il passaggio dall’una all’altra concezione avrebbe implicato un mutamento di funzione, analogo a quello che Cassirer aveva tematizzato in Sostanza e funzione[44]. Nella prospettiva di Kelsen, la norma, considerata in forma autonoma e indipendente, conferiva un nuovo significato al dovere, trasformando la sua dipendenza dal sostegno psicologico, in un sistema di relazioni normative, prive di qualsiasi riferimento all’accadere psichico.

 

4. L’“insolubile antinomia” dei concetti giuridici. Dal mutamento di funzione alla considerazione dinamica dell’unità del diritto

 

Nel decimo capitolo de Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato, Kelsen non mancò di riconoscere i meriti dei ragionamenti contenuti in Sostanza e funzione: “Ciò che Cassirer fa per quanto concerne i concetti fondamentali della scienza naturale: atomo, etere, materia, forza, anima ecc., dev’esser fatto analogamente anche per i concetti fondamentali della scienza giuridica, in particolare per il concetto di Stato: si tratta di trasformare i concetti di sostanza in puri concetti di funzione [Substanz- in reine Funktionsbegriffe zu wandeln], di dimostrare che la tendenza verso questa trasformazione è insita nello sviluppo della scienza stessa”[45]. Così, mentre l’analogia tra Naturswissenschaft e Rechtswissenschaft dava la possibilità di sviluppare, nel confronto con altri ambiti del sapere scientifico, un punto di vista epistemologico diverso da quello tradizionalmente adottato, il ricorso al Wandel der Funktion consentiva di riformare lo statuto logico delle categorie giuridiche.

Nelle pagine iniziali del capitolo, questa duplice prospettiva avrebbe trovato una specifica applicazione. Adottando, infatti, un punto di vista epistemologico superiore, promosso dal confronto con la “tecnica concettuale” di altre scienze, Kelsen poteva sostenere che il concetto di Stato, tradizionalmente sviluppato accanto o contro il concetto di diritto, era in realtà il risultato di un processo di “reificazione [Verdinglichung]”, che contraddiceva il significato delle norme e delle relazioni giuridiche[46]. Considerato come un ente reale, lo Stato finiva per diventare, sia l’oggetto di una conoscenza dominata dalle ipostatizzazioni dei concetti, sia l’espressione di una sostanza, separata dalle restanti manifestazioni accidentali del diritto. Per invertire questa tendenza, sarebbe stato necessario riformare lo statuto logico delle categorie giuridiche. In particolare, si trattava di riportare il “dualismo artificioso” nell’unità, di risolvere l’ipostatizzazione, riconducendo la sostanza alla funzione, “la ‘cosa’ alle ‘relazioni’ solo fittiziamente separate”[47]. Soltanto questa soluzione avrebbe consentito di pervenire all’identità tra lo Stato e l’ordinamento, ovvero all’idea che le categorie giuridiche erano espressione di nessi funzionali, non riducibili alla logica d’inerenza.

Il debito nei riguardi del ragionamento di Cassirer non impedì, però, a Kelsen di compiere una disamina autonoma degli errori logici, derivanti dalla dottrina tradizionale. Già nei brani appena commentati, si delineava l’utilizzo di un lessico, libero dalle maglie di un approccio analitico allo studio delle categorie giuridiche. La reificazione dei nessi funzionali, infatti, si configurava non solo come l’effetto generale di un dualismo tra lo Stato e il diritto, ma anche come il risultato di una tendenza del pensiero umano, caratterizzata dal ricorso a immagini, che avevano lo scopo di chiarire l’unità dell’ordinamento giuridico[48]. Questa capacità, interpretata come un impulso alla personificazione, profondamente radicato nella natura dello spirito umano[49], generava un raddoppiamento degli oggetti di conoscenza, destinato a rimanere centrale nell’economia del ragionamento di Kelsen[50]. Quando, infatti, il giurista giunse a distinguere due diverse implicazioni, derivanti dagli errori della dottrina tradizionale, egli tornò a menzionare questo aspetto del pensiero umano:

Il concetto di sostanza si presenta in molteplici travestimenti. Esso non porta solo al raddoppiamento [Verdoppelung] del mondo ma anche – da un altro punto di vista – alla sua scissione [Zerreißung] in due parti. Il positivismo riconduce ad esso anche la divisione [Spaltung] del mondo in una vivente sostanza spirituale e in una morta sostanza materiale[51].

La differenza tra il raddoppiamento e la scissione del mondo in due parti aveva una precisa ragion d’essere nel quadro del discorso: mentre, infatti, il primo termine si riferiva a un impulso naturale del pensiero umano[52], il secondo, invece, alludeva a una concezione metagiuridica, in base alla quale lo Stato diventava una forza trascendente separata dalle restanti manifestazioni materiali del diritto[53]. Una volta considerati questi rilievi, l’applicazione del programma epistemologico di Cassirer allo studio dei concetti giuridici si sarebbe rivelata problematica. Per quanto, infatti, il Wandel der Funktion potesse garantire la trasformazione della logica, interna al rapporto tra lo Stato e il diritto, il ricorso a questo tema non sarebbe più bastato a risolvere gli errori presenti nella dottrina tradizionale. Il mutamento di funzione serviva a confutare la scissione derivante dalla concezione metagiuridica dello Stato, ma non a impedire l’emergere di un concetto di sostanza, inteso come specifica espressione della tendenza naturale del pensiero a raddoppiare gli oggetti di conoscenza. In questo senso, nello studio della scienza giuridica, indipendentemente dal punto di vista epistemologico o dalla tecnica concettuale adottati, rimaneva comunque la possibilità di contraddire, tramite l’impulso alla personificazione, il significato delle norme e delle relazioni giuridiche[54]. Kelsen si dimostrò sensibile al problema, quando, spiegando che lo Stato, come principio di unità del diritto, non era nulla di reale in rapporto a quello[55], lasciò aperta la possibilità di fraintendere il significato dei concetti giuridici: “Anche qui sorge un’antinomia insolubile [unlösbare Antinomie] se ciò che è destinato solo idealmente alla preparazione, all’impossessamento, all’ordinamento della realtà giuridica viene posto come questa stessa realtà. Anche la conoscenza giuridica non ha affatto bisogno di un tale raddoppiamento [Verdoppelung]”[56]. Come sarebbe stato possibile, quindi, evitare che l’unità del diritto, intesa come sistema di nessi funzionali, diventasse ancora preda della reificazione, compiuta dagli atti di personificazione del pensiero? Secondo Kelsen, la risposta a questa domanda implicava un preciso cambio di prospettiva interno alla dottrina del diritto:

Se non si assume l’unità del diritto come data sin da principio, ma ci si interroga su come questa unità viene prodotta, vale a dire sul principio che crea, garantisce l’unità, se in breve si passa da una considerazione statica– nella quale si presuppone che sia stato già realizzato il postulato dell’unità del diritto – ad una considerazione dinamica, nella quale bisogna cercare la regola fondamentale, secondo la quale soltanto viene creata l’unità richiesta del materiale giuridico, delle norme giuridiche, allora il concetto di Stato diventa l’espressione di questa funzione fondamentale che produce l’unità del materiale giuridico. E nella misura in cui dal concetto di Stato si ricava questo significato di uno schema fondamentale che ordina il materiale giuridico, deve necessariamente risultare una differenziazione logica – ma non metafisica – tra Stato e diritto come tra il supremo principio d’ordinamento e il tutto ordinato[57].

L’incompatibilità di questo ragionamento con l’ipotesi del Wandel der Funktion era evidente. Nella considerazione dinamica della dottrina, infatti, non si sarebbe più trattato di concepire l’unità sistematica della scienza come il risultato di una conversione logica, operata tramite il primato della funzione sulla sostanza. Piuttosto, sarebbe stato necessario passare dal piano operativo della logica al suo fondamento, così da conferire alla scienza giuridica quella garanzia di validità ipotetica, che sembrava mancare con il solo ricorso alla funzione logica. In questo senso, attraverso la teoria della norma fondamentale, veniva riconosciuto un assetto graduale alle categorie giuridiche, che impediva il rischio di compromettere il significato normativo del Sollen.

Nelle pagine della lettera a Treves del 1933, più volte ricordata, mostrando il valore della sua dottrina nell’interpretazione dello spirito della filosofia kantiana, Kelsen fece un analogo riferimento alla Grundnorm[58], ratificando, così, sia i limiti teorici del mutamento di funzione, già sperimentati nell’opera del 1922, sia l’idea di seguire un indirizzo diverso dal programma epistemologico neokantiano. Si trattava di un itinerario che, a grandi linee, riprendeva il ragionamento svolto nella prefazione alla seconda edizione dei Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico del 1923[59]. In quell’occasione, infatti, spiegando l’importante modifica attuata all’interno del suo sistema dottrinale, il giurista sottolineò il passaggio dallo studio epistemologico dei concetti giuridici, alla questione del loro fondamento di validità. In primo luogo, egli riprese il paragone tra la scienza della natura e la scienza del diritto[60], scrivendo che, come le singole caratteristiche di un albero erano pensate in connessione con il loro concetto, così anche gli atti esecutivi dello Stato dovevano essere intesi quali elementi di una totalità unitaria[61]. In secondo luogo, spostando l’accento sulle novità teoriche introdotte nella sua dottrina dopo il 1911, egli riferì che il principale traguardo raggiunto consisteva nella considerazione dinamica dell’unità del diritto, ovvero in una modalità di studio delle categorie giuridiche, che implicava il rimando a una regola di produzione suprema, presupposta, e, dunque, non riconducibile all’interno delle relazioni logiche del sistema giuridico[62]. Sulla base di questo generale orientamento, incentrato sul passaggio dallo studio analitico dei concetti giuridici alla teoria della norma fondamentale, la dottrina pura avrebbe conservato l’esigenza di superare i limiti inerenti al tema della funzione logica, ponendo le basi per lo sviluppo di un percorso di ricerca, fondato anche sul distacco dal programma epistemologico di Cassirer.

 

Abstract: Between 1921 and 1922, Hans Kelsen resumed the concept of function, developed by Ernst Cassirer in Substanzbegriff und Funktionsbegriff (1910), to define the logical autonomy of legal science. However, around the beginning of the thirties, he considered Cassirer’s inquiries on natural law incompatible with the positivism of the pure theory of law. By explaining the reasons at the basis of Kelsen’s criticism, the essay aims to achieve a twofold goal: firstly, to demonstrate that his detachment from Cassirer’s thought took place in 1922, with the publication of Der soziologische und der juristische Staatbegriff; secondly, to show how, in the context of that work, the concept of function appeared inadequate to face the antinomies of legal concepts, produced by the natural tendency of human mind.

 

Keywords: Hans Kelsen, Ernst Cassirer, legal science, neokantism, logical function.

* Università degli Studi di Napoli “Federico II” (giuseppemoro31@gmail.com).

** Il contributo è stato sottoposto a double blind peer review.

[1] H. Kelsen, Das Verhältnis von Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, in Zeitschrift für öffentliches Recht, II, 5-6 (1921), pp. 453-510, in particolare p. 458, trad. it. di A. Carrino, Il rapporto tra Stato e diritto dal punto di vista epistemologico, in Id., L’anima e il diritto. Figure arcaiche della giustizia e concezione scientifica del mondo, Roma, 1989,pp. 3-58, in particolare p. 12-13; Id., Der soziologische und der juristische Staatbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, Tübingen, 19282, p. 211-213, trad. it. di A. Carrino, Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato. Studio critico sul rapporto tra Stato e diritto, Napoli, 1997, p. 221-223.

[2]E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, Berlin, 1910, trad. it. di G. Preti, Sostanza e funzione, in Id., Sostanza e funzione. Sulla teoria della relatività di Einstein, Firenze, 1973.

[3] H. Kelsen, Naturrecht und positives Recht. Eine Untersuchung ihres gegenseitigen Verhältnisses, in Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts, II (1927/1928), pp. 71-94; Id., Die Idee des Naturrechtes (1928), in Id., Aufsätze zur Ideologiekritik, hrsg. von E. Topitsch, Neuwied a.M. - Berlin, 1964, pp. 73-112, trad. it. di A. Carrino, L’idea del diritto naturale, in Id., Dottrina dello Stato, Napoli, 1994, pp. 119-152; Id., Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Charlottenburg, 1928, pp. 7-78, trad. ingl. di W.H. Kraus, Natural law doctrine and legal positivism, in Id., General theory of law and State, Cambridge, Massachusetts, 1945, pp. 391-446, trad. it. di S. Cotta e G. Treves, La dottrina del diritto naturale ed il positivismo giuridico, in Id., Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 19634, pp. 397-454.

[4] E. Cassirer, Die Idee der republikanischen Verfassung. Rede zur Verfassungfeier Am 11. August 1928, Hamburg, 1929, trad. it. di A. Bolaffi, L’idea della costituzione repubblicana, in Micromega, IV (1989), pp. 223-240; Id., Vom Wesen und Werden des Naturrechts, in Zeitschrift für Rechtsphilosophie in Lehre und Praxis, VI (1932), pp. 1-27, trad. it. di A. Bolaffi, In difesa del diritto naturale, in Micromega, II (2001), pp. 91-115.

[5] H. Kelsen, Reine Rechtslehre, ‘Labandismus’ und Neukantianismus. Ein Brief an Renato Treves (1933), in H. Kelsen - R. Treves, Formalismo giuridico e realtà sociale, a cura di S.L. Paulson, Napoli, 1992, pp. 55-58, trad. it. di A. Carrino, Dottrina pura del diritto, ‘labandismo’ e neokantismo. Una lettera a Renato Treves, ivi, pp. 51-54.

[6] R. Treves, Il fondamento filosofico della dottrina pura del diritto (1929), in H. Kelsen - R. Treves, Formalismo giuridico e realtà sociale, cit., pp. 59-87; Id., Il diritto come relazione. Saggio critico sul neokantismo contemporaneo (1934), in Id., Il diritto come relazione. Saggi di filosofia della cultura, a cura di A. Carrino, Napoli, 1993, pp. 3-98; A. Carrino, Kelsen e il problema della scienza giuridica. (1910-1935), Napoli, 1987, p. 29-30, n. 40, 75-76; S.L. Paulson, The neo-kantian dimension of Kelsen’s pure theory of law, in Oxford journal of legal studies, XII, 3 (1992), pp. 311-332; Id., Hans Kelsen’s earliest legal theory. Critical constructivism, in Normativity and norms. Critical perspectives on kelsenian themes, ed. S.L. Paulson - B. Litschewski Paulson, Oxford, 1998, pp. 24-43; C. Heidemann, Hans Kelsen and the transcendental method, in Northern Ireland legal quarterly, XL, 4 (2004), pp. 358-377; B. de Giovanni, Kelsen e Schmitt. Oltre il Novecento, Napoli, 2018, pp. 73-82.

[7] R. Racinaro, Cassirer e Kelsen, in Neokantismo, diritto e sociologia, a cura di A. Catania - M. Fimiani, Napoli, 1995, pp. 99-110; A. Bolaffi, Etica moderna e diritto naturale, in Micromega, cit., pp. 71-90; P. Favuzzi, Hans Kelsen’s and Ernst Cassirer’s conception of natural law, in Hans Kelsen and the natural law tradition, ed. P. Langford - I. Bryan - J. McGarry, Boston, 2019, pp. 327-371.

[8]E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 31-32, trad. it., cit., p. 36-37: “Tale mutamento di funzione è però ciò che in primo luogo converte in concetti, considerati in senso logico, i contenuti della percezione e della rappresentazione”.

[9] H. Kelsen, Ein Brief an Renato Treves, cit., p. 56, trad. it., cit., p. 52, per il riferimento al passo citato.

[10] Si tratta dei ragionamenti esposti nel terzo capitolo dell’opera, H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff,cit., p. 75-91, trad. it., cit., p. 83-98.

[11] Per i riferimenti testuali a questi lemmi, H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 205-206, 210, trad. it., cit., p. 216, 220.

[12] Per queste espressioni, H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 205-206, 214, trad. it., cit., p. 215, 223-224.

[13] H. Kelsen, Ein Brief an Renato Treves, cit., p. 55-56, trad. it.,cit., p. 51-52.

[14] H. Kelsen, Ein Brief an Renato Treves, cit., p. 56-57, trad. it., cit., p. 52-53. Per una disamina del rapporto tra i due autori utili le pagine di A. Carrino, Hans Kelsen e Hermann Cohen, in Id., L’ordine delle norme. Stato e diritto in Kelsen, Napoli, 1992, pp. 169-182.

[15] H. Kelsen, Ein Brief an Renato Treves, cit., p. 58, trad. it., cit., p. 54.

[16] R. Racinaro, Cassirer e Kelsen, cit., p. 108; A. Bolaffi, Etica moderna e diritto naturale, cit., p. 73; P. Favuzzi, Hans Kelsen’s and Ernst Cassirer’s conception of natural law, cit., p. 359-360.

[17] H. Kelsen, Die Idee des Naturrechts, cit., p. 77, trad. it., cit., p. 122: “È soltanto dall’antitesi tra diritto naturale e diritto positivo che si può intendere l’essenza sia dell’uno sia dell’altro. Anche il diritto positivo è un ordinamento del comportamento umano; questo diritto, però, si distingue da quello ‘naturale’ per il fatto di essere soltanto ‘artificiale’, cioè creato dall’uomo, e come tale, come mera opera umana, esso si presenta”; Id., Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, cit., p. 31-32, trad. ingl., cit., p. 411, trad. it., cit., p. 418: “Dal punto di vista di un positivismo coerente, il quale si consideri l’ordinamento giuridico positivo come supremo, non derivato e quindi non giustificabile mediante riferimento ad un sistema superiore di norme, non può essere ammessa la validità di un diritto naturale”.

[18] Con prospettive diverse sul medesimo tema: P. Gay, La cultura di Weimar. L’outsider come insider, introduzione di C. Cases e trad. it. di M. Merci, Bari, 20022, p. 68-70, per i riferimenti al contributo filosofico di Cassirer nel contesto culturale tedesco degli anni Venti; D.J.K. Peukert, La repubblica di Weimar. Anni di crisi della modernità, trad. it. di E. Grillo, Torino, 20202, pp. 273-293.

[19] Per un inquadramento generale della teoria politica di Kelsen, utili le pagine di M. Barberis, Introduzione, in H. Kelsen, La democrazia, Bologna, 1995, pp. 7-39. Sul tema segnaliamo anche gli studi di S. Lagi, Democraty in its essence. Hans Kelsen as a political thinker, Lanham - Boulder - New York - London, 2021, p. 95-129; A. Carrino, Legge e libertà. Primato del parlamento e sindacato delle leggi nella costituzione austriaca del 1920, Milano, 2022, p. 127-139.

[20] E. Cassirer, Die Idee der republikanischen Verfassung, cit., trad. it., cit., pp. 223-240; Id., Vom Wesen und Werden des Naturrechts, cit., pp. 1-27, trad. it., cit., pp. 91-115. Sulla posizione di Cassirer rispetto al contesto culturale e politico-filosofico mitteleuropeo, importanti analisi sono state sviluppate da M. Cacciari, Il lavoro dello spirito. Saggio su Max Weber, Milano, 2020, p. 68-69.

[21] H. Kelsen, Ein Brief an Renato Treves, cit., p. 56, trad. it., cit., p. 52.

[22] Ibid.

[23] H. Kelsen, Ein Brief an Renato Treves, cit., p. 57-58, trad. it., cit., p. 53: “Kant non fu abbastanza conseguente da estendere i concetti della sua filosofia trascendentale anche alla conoscenza di Stato, diritto e morale cioè alla teoria sociale, poiché egli è rimasto quel metafisico, del quale, nel campo della conoscenza naturale, ha avuto completamente ragione, il richiamo della dottrina pura del diritto a Kant”.

[24] H. Kelsen, Ein Brief an Renato Treves, cit., p. 58, trad. it., cit., p. 54: “La norma fondamentale risponde alla domanda: qual è il presupposto a partire dal quale le fattispecie qualificate come atti giuridici possono essere interpretate in questo senso, cioè come atti attraverso i quali vengono poste o eseguite le norme? Questa è una domanda posta nello spirito più puro della logica trascendentale”. Per l’interpretazione della Grundnorm, come risultato del confronto di Kelsen con la filosofia di Kant, il contributo di V. Vitiello, Grundnorm. Kelsen e l’infondata fondazione del diritto, in Id., Ripensare il cristianesimo. De Europa, Torino, 2008, pp. 209-228, in particolare p. 217-218.

[25] Si trattava di una critica risalente a H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatrechtslehre entwickelt der Lehre vom Rechtssatze (1911), Hans Kelsen Werke, II, Veröffentlichte Schriften 1911, hrsg. von M. Jestaedt in Kooperation mit dem Hans Kelsen-Institut, Tübingen, 2008, p. 106-108 trad. it. di A. Carrino, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico esposti a partire dalla dottrina della proposizione giuridica, Hans Kelsen opere, II, Cosenza, 2020, p. 36-37. Per l’analisi specifica della “Metafisica dei costumi”di Kant, Id., Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 140-143, trad. it., cit., p. 149-151. Sulle questioni principali del pensiero giuridico kantiano, anche in relazione all’interpretazione datane da Kelsen, il saggio di T. Gazzolo, Kant e la normatività del diritto, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, XLVIII (2019), pp. 29-63, in particolare p. 34-35.

[26] Significativo, a questo riguardo, il giudizio su Cassirer, H. Kelsen, Das Verhältnis von Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, cit., p. 458, trad. it., cit., p. 12-13; Id., Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 211-213, trad. it., cit., p. 221-223.

[27] A questo proposito, si legga il seguente brano, tratto dalla prima sezione dell’analitica dei concetti, I. Kant, Kritik der reiner Vernunft (17872), nach der ersten un zweiten Originalausgabe, hrsg. von J. Timmermann, Hamburg, 1998, p. 145, A 68, B 93, trad. it. di G. Colli, Critica della ragion pura, introduzione, Milano, 1976, p. 123: “Tutte le intuizioni, in quanto sensibili, si basano su affezioni; i concetti, quindi si basano su funzioni. Con funzione, peraltro, io intendo l’unità dell’atto di ordinare diverse rappresentazioni sotto una rappresentazione comune”. Servendosi di questa premessa, Cassirer intende il concetto di funzione non soltanto come la base analitica delle rappresentazioni intellettuali, ma come il principio unitario delle scienze dello spirito. Per questa interpretazione rimane fondamentale il lavoro di L. Lugarini, Critica della ragione e universo della cultura. Gli orizzonti cassireriani della filosofia trascendentale, Roma, 1983, p. 72, 90.

[28] Per i riferimenti alle opere, rimandiamo alla nota 1 del presente saggio.

[29] E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 3-34, trad. it., cit., p. 9-39, per i riferimenti al primo capitolo, intitolato “Teoria della formazione dei concetti”.

[30] E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 9, trad. it., cit., p. 14-15.

[31] E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 10, trad. it., cit., p. 16: “La dottrina aristotelica della formazione dei concetti acquista un tratto caratteristico che è rimasto invariato, in tutte le varie trasformazioni che essa ha subito. Il fondamentale rapporto categoriale delle cose con le sue proprietà rimane, a partire da questo momento, il punto di vista decisivo”.

[32] E. Cassirer, Substanbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 11, trad. it., cit., p. 16.

[33] Ibid.

[34] E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 27, trad. it., cit., p. 32: “Ma una volta che venga riconosciuto questo, si apre subito per la logica un campo d’indagine del tutto nuovo. Alla logica del concetto-genere, la quale, come abbiamo visto, si trova nel punto di vista e nel dominio del concetto di sostanza, si contrappone ora la logica del concetto matematico di funzione”. Facciamo riferimento all’espressione “rappresentazioni intellettuali”, con il proposito di sottolineare l’origine kantiana del lemma “funzione”. In questo senso, seguo ancora l’interpretazione di L. Lugarini, Critica della ragione e universo della cultura, cit., p. 70-74, in particolare p. 72.

[35] Cfr. E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 31-32, trad. it., cit., p. 36-37.

[36] E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 187-188, trad. it., cit., p. 193-194.

[37] E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 383-389, trad. it., cit., p. 382-388.

[38] E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 31-32, trad. it., cit., p. 36-37.

[39] Significativo ricordare come, in questa specifica formulazione del mutamento di funzione, Cassirer faccia esplicito riferimento alla seconda delle Ricerche logiche di Edmund Husserl: E. Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, cit., p. 32-33, n. 1, trad. it., cit., p. 37-38, n. 14. In particolare, viene citato E. Husserl, Die ideale Einheit der Spezies und die nueren Abstraktiontheorien (1900/1901), in Id., Logische Untersuchungen. Untersuchungen zur Phänomenologie un theorie der Erkenntnis, II, I, Halle a.d.S., 19284, pp. 106-224, trad. it. di G. Piana, L’unità ideale della specie e le teorie moderne dell’astrazione, in Id., Ricerche Logiche, I, Milano, 1968, pp. 377-494. Sul punto significativi i rilievi di L. Lugarini, Critica della ragione e universo della cultura, cit., p. 76-77, n. 5 e 6.

[40] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 75-82, trad. it., cit., p. 83-88.

[41] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 77- 78, trad. it., cit., p. 86: “A dire il vero, in un significato particolare – forse quello originario – della parola “dovere” è insito proprio questo riferimento alla realizzazione. Se l’uso linguistico comune afferma un qualche contenuto come dovuto, e specialmente afferma come dovuto il contenuto del diritto, s’intende con ciò una relazione – non più conciliabile con l’autonomia del dovere rispetto all’essere. Qualcosa deve – essere! (Etwas soll – sein!). Ciò che si afferma come dovuto viene in qualche modo considerato come non ancora compiuto, in qualche modo allo stato di frammento”.

[42] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 78, trad. it., cit., p. 86-87: “Solo in relazione alla psicologia, cioè alla conoscenza del corso effettivo del nostro pensare, appare il contenuto della logica, solo in relazione alle azioni effettive degli esseri umani il contenuto della morale o del diritto appare come dovuto. Il riferimento all’essere, la tendenza verso l’essere, sono così immanenti al dovere – in questo senso – che non si può parlare, propriamente, di un contrasto di principio tra questo dovere e l’essere della natura”.

[43] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 80, trad. it., cit., p. 88.

[44] Una prova ulteriore dell’influenza di Cassirer su Kelsen è rappresentata dal riferimento alle Ricerche logiche di Husserl. In particolare, sul punto H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 81-82, n. 1, trad. it., cit., p. 88-89, n. 4: “Qui vorrei attirare l’attenzione sul forte parallelismo che c’è tra il contrasto – da me più volte sottolineato – tra considerazione ideale giuridico-normativa e considerazione psicologica reale legale-causalistica e il contrasto – da Husserl così brillantemente esposto – tra conoscenza ideale-normativa-logica e conoscenza reale-psicologica”. Per un inquadramento generale dell’influenza di Husserl sul pensiero di Kelsen, il contributo di G. Stella, Hans Kelsen e Edmund Husserl, in Id., I giuristi di Husserl. L’interpretazione fenomenologica del diritto, Milano, 1990, pp. 211-218.

[45] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 212, trad. it., cit., p. 221.

[46] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 205, trad. it., cit., p. 215: “Se si considera il concetto di Stato così come la dottrina dello Stato lo ha sviluppato accanto, anzi contro, quello di diritto, da un punto di vista epistemologico superiore, che mette a confronto la tecnica concettuale anche di altre scienze [Begriffstechnik auch anderer Wissenschaften], appare che esso, come personificazione e sostanzializzazione di norme giuridiche o relazioni giuridiche, come reificazione di relazioni, costituisce solo una delle innumerevoli finzioni di cui è piena la storia del pensiero umano”.

[47] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 206, trad. it., cit., p. 216: “Queste antinomie possono essere risolte solo riconducendo questo dualismo artificioso all’unità originaria, riconducendo la ‘cosa’ [Ding] alle ‘relazioni’ [Relationen] solo fittiziamente separate dalla 'cosa', la sostanza alla funzione. Questo è il senso epistemologico della dimostrazione qui tentata, per la quale lo ‘Stato’ si identifica con l’ordinamento giuridico come sistema di norme giuridiche, cioè di proposizioni su nessi funzionali, su relazioni di azioni umane legate appunto in maniera specifica nella norma giuridica”.

[48] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 205, trad. it., cit., p. 215: “Poiché al pensiero umano risulta scomodo dover operare con l’ordinamento giuridico come unità, tener presente il complesso meccanismo di una pluralità di norme astratte, ci si raffigura questo ordinamento giuridico con l’immagine intuitiva [anschaulichen Bilde] della persona umana, di cui si assume come qualità essenziale una ‘volontà’”.

[49] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 206, trad. it., cit., p. 215: “L’impulso alla personificazione che si identifica con lo sforzo di concepire tutto in analogia al proprio io (di concepire tutto come io) sembra profondamente radicato nella natura dello spirito umano”.

[50] Per un’analisi specifica di questi termini, ci permettiamo di rinviare a G. Moro, L’immagine e il significato della scienza giuridica. Note sul pensiero di Hans Kelsen (1911-1925), in corso di pubblicazione su Materiali per una storia della cultura giuridica, (2023).

[51] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 210, trad. it., cit., p. 219-220.

[52] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 205-206, trad. it., cit., p. 215-216.

[53] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 210, trad. it., cit., p. 220: “Nel momento in cui la teoria del diritto e dello Stato si sforza di inserire in qualche modo lo Stato nella sfera allargata del diritto, essa interpreta lo Stato come produttore del diritto, come la forza in sé che mette in funzione l’ordinamento giuridico privo di movimento, modifica l’ordinamento giuridico producendo nuove norme e realizza l’ordinamento giuridico”.

[54] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 206, trad. it., cit., p. 216: “Il pensiero raddoppia quell’oggetto di cui deve impossessarsi. Al posto di una sola entità ne compaiono due; gli asserti su queste due entità sono tautologie occulte – solo terminologicamente – e si sviluppano necessariamente in contraddizioni interne, in antinomie caratteristiche di tutte le finzioni, in pseudo-problemi effetto della dualità”.

[55] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 214, trad. it., cit., p. 223: “Anche lo Stato, in quanto principio che garantisce l’unità del diritto, non è nulla di reale in rapporto a questo, non ha cioè nulla della specifica realtà del diritto come insieme ordinato; esso è una mera categoria che rende possibile l’unità e quindi la realtà del diritto, è una creazione ideale”.

[56] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 214, trad. it., cit., p. 223-224.

[57] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, cit., p. 213, trad. it., cit., p. 222.

[58] Ci limitiamo qui a segnalare soltanto alcuni dei contributi, presenti nella vasta letteratura sul tema: S. Hammer, Neo-kantian theory of legal knowledge in Kelsen’s pure theory of law?, in Normativity and norms, cit., pp. 177-195; S.L. Paulson, On the puzzle surrounding Hans Kelsen’s basic norm, in Ratio juris, XIII, 3 (2000), pp. 279-293; R. Walter, Origine e sviluppo dell’idea di norma fondamentale, in Id., La teoria di Kelsen. Contributi alla dottrina pura del diritto, trad. it. di A. Scalone, Torino, 2005, pp. 41-62.

[59]H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, Tübingen, 19232, pp. V-XXIII, in particolare p. XII-XVI, trad. it. di A. Carrino e G. Stella, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico esposti a partire dalla dottrina della proposizione giuridica, Napoli, 1997, pp. 17-37, in particolare p. 25-28.

[60] Il paragone era già stato tematizzato, in forma più estesa, nella prima edizione del 1911, H. Kelsen, Hauptprobleme, cit., p. 654, trad. it., cit., p. 514-515.

[61] H. Kelsen, Hauptprobleme, cit., p. XIII, trad. it., cit., p. 26: “Così come l’albero concreto è albero per le poche caratteristiche corrispondenti al concetto astratto, ma è albero nella sua totalità, con tutte le sue caratteristiche, così il concreto atto statale deve necessariamente essere diritto, certo per la sua corrispondenza alle norme generali, ma non solo per quanto riguarda questa corrispondenza; esso è diritto nella sua totalità”.

[62]H. Kelsen, Hauptprobleme, cit., p. XIV, trad. it., cit., p. 27: “[…] non si può dimenticare […] che la norma fondamentale entra in scena come suprema regola di produzione – che fonda l’unità dell’intero sistema – per la produzione di altre norme giuridiche, che essa stessa, però, deve necessariamente come tale essere presupposta e non assunta come posta conformemente a norme giuridiche, che dunque la sua produzione va considerata come una fattispecie che sta al di fuori del sistema giuridico”.

Moro Giuseppe



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