María Fernández-Arrojo

Profesora Adjunta de Derecho civil, la Universitat Internacional de Catalunya (Barcelona)

El impacto de las técnicas de reproducción asistida en el derecho de filiación en España. Desafíos y contradicciones ante el interés superior del menor*

English title: The impact of assisted reproduction techniques on the parentage law in Spain. Challenges and inconsistencies in view of the child's best interest

DOI: 10.26350/004084_000076

Somario: 1. Introducción. 2. La evolución reciente del derecho de filiación: a) Legitimación para hacer uso de las técnicas de reproducción humana asistida; b) Determinación de la paternidad en la procreación asistida; c) Determinación de la maternidad en la procreación asistida. La doble maternidad; d) Gestación por subrogación y doble paternidad; e) La relación del nacido con el donante de gametos y principio del anonimato; f) Fecundación post mortem. 3. Reflexiones críticas desde la perspectiva del interés del menor.

1.    Introducción

En Europa y occidente en general, la regulación de la filiación se encuentra en un momento histórico de crisis, poniéndose de manifiesto la necesidad de repensar esta institución^[1]. Los profundos cambios que ha sufrido en las últimas décadas el Derecho de familia en general y la filiación en particular, no se han visto acompañados de la necesaria reflexión sobre los fundamentos y el sentido del sistema. La aparición de las técnicas de reproducción asistida ha sido un factor clave en esta crisis: su regulación ha introducido modificaciones en el Derecho de filiación a través de leyes sectoriales, que han entrado a menudo en contradicción con las ya existentes, creándose situaciones de inseguridad jurídica que afectan especialmente a los sujetos más vulnerables, en este caso los menores^[2].  En las próximas páginas trataremos de analizar el impacto que las técnicas de reproducción asistida han tenido en la regulación del Derecho de filiación en el ordenamiento español, que se ha situado a la ‘vanguardia’ de los sistemas europeos en esta delicada materia.

El Derecho de filiación, ya desde sus orígenes en el Derecho romano, se ha construido partiendo del hecho natural, y considerando padre jurídico a quien lo es desde el punto de vista biológico. Esta premisa venía acompañada del hecho de que la paternidad estaba velada, y que, para el nacimiento de un hijo, era siempre necesaria una relación sexual entre un hombre y una mujer. A partir de aquí, las normas de filiación respondían básicamente a la concepción realista, buscando la coincidencia de la filiación jurídica con la biológica. En el siglo XIX el Código civil español (en adelante Cc), por influjo del Código napoleónico, se adscribió a un sistema predominantemente formalista, basado en la defensa del ‘honor y estabilidad familiar’ y en la seguridad jurídica. Rompiendo con la tradición anterior, se creó así un régimen de filiación más restrictivo, tanto en la consideración de la legitimidad, como de la libre investigación de la paternidad.

Esta concepción formalista entró en crisis con el movimiento de los derechos fundamentales surgido después de la Segunda Guerra Mundial, que buscaba la igualdad y combatía la discriminación, incluida la que tenía como base un determinado origen familiar. Por otra parte, los adelantos científicos permitieron conocer con un elevado grado de fiabilidad la existencia de una relación biológica de paternidad. Estas circunstancias, unidas a la proclamación del principio del interés superior del menor cambiaron la concepción del Derecho de filiación en los ordenamientos occidentales. El Derecho se ponía así al servicio de lo que era la relación filial en la realidad y desistía de construir filiaciones sobre la voluntad y para beneficio de los progenitores. Estos cambios también afectaron a la filiación adoptiva, donde el beneficio del adoptado se convirtió en el eje de la regulación, justificando el control de la selección del adoptante, atendiendo a los intereses del adoptando. En esta misma línea, el tradicional secreto sobre la identidad de los padres biológicos fue sustituido por el derecho de las personas adoptadas a conocer los datos sobre sus progenitores biológicos, en virtud de su derecho a la identidad.

El ordenamiento español se une definitivamente a esta corriente con la Constitución de 1978 (en adelante CE), cuyas disposiciones dan pie a eliminar toda distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, naturales, incestuosos o adúlteros; y reconocen al menor una especial protección[3]. El Código civil se adaptó al nuevo orden con la Ley 11/1981, de 13 de mayo de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. Se reconocían a los hijos no matrimoniales los mismos derechos que a los matrimoniales y a los adoptivos en adopción plena[4]; y se abría la posibilidad a la libre investigación de la paternidad biológica[5]. Con ello el Código civil se adscribía a los sistemas realistas de determinación de la filiación[6].

Parecía que se había llegado a un consenso sobre la regulación de la filiación en occidente, con unos puntos de anclaje muy claros: concepción de la filiación jurídica como un trasunto de la biológica; el principio de libre investigación de la paternidad y el principio del interés superior del menor. Sin embargo, este panorama cambió sustancialmente con la aparición de las técnicas de reproducción asistida (en adelante TRA), que han supuesto una auténtica revolución en los presupuestos y la naturaleza de la institución de la filiación en muchos países. Hay quien plantea para el caso de las TRA, una especie de tertium genus entre la filiación natural y la adoptiva, pues en el uso de estas técnicas, la filiación deja de comprenderse como el efecto de la relación procreativa entre una mujer y un hombre y fuente de status indisponibles, para entenderse (de nuevo) como una institución tendencialmente voluntarista que tiene como presupuesto la disponibilidad de los gametos y de la propia atribución legal de la maternidad y de la paternidad[7].

Esta nueva circunstancia, unida a la velocidad de desarrollo de la tecnología, ha planteado al Derecho el reto de diseñar un marco de actuación en un nuevo escenario, cambiante e incierto en cuanto a sus consecuencias, intentando preservar los derechos de todas las personas afectadas. Las legislaciones occidentales, en mayor o menor medida, han dado carta de naturaleza a las nuevas posibilidades, secundando lo que la biotecnología exigía. España es uno de los países que más lejos ha llegado en esta regulación. El carácter permisivo de nuestra regulación sobre las TRA y el mantenimiento del anonimato de los donantes ha propiciado que nuestro país sea uno de los destinos preferidos del denominado ‘turismo procreativo’[8]. No han faltado objeciones y solicitudes de dar marcha atrás en algunos de los aspectos más controvertidos, como por ejemplo, el del mantenimiento del anonimato del donante de gametos. Precisamente sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente el Comité de Bioética de España, abogando por una modificación radical del sistema, como tendremos ocasión de ver más adelante[9].

En las próximas páginas se analizarán los factores que han ido provocando cambios en el Derecho español de filiación, como consecuencia de la regulación de las TRA y en qué medida nuestro ordenamiento alcanza a tutelar a todos los sujetos implicados, en particular al menor. Haremos algunas referencias a otras legislaciones europeas cercanas, para mostrar mejor los contrastes. De modo especial nos referiremos a Italia, uno de los países que, al regular las TRA, ha logrado mantener a nivel legislativo los criterios constitucionales en su régimen de filiación[10].

2.   La evolución reciente del derecho de filiación

Las TRA han roto los presupuestos tradicionales de la filiación: por una parte, el hijo ya no es el fruto de una relación sexual entre un hombre y una mujer; por otra, hay una certidumbre plena sobre la identidad del padre y de la madre genéticos^[11]; en tercer lugar, se abre la puerta a la intervención de terceros ajenos a la pareja en la procreación, acompañado de la regla de mantenimiento del anonimato del donante. La no necesidad de relación sexual para procrear ha abierto un mundo de posibilidades muy variado en función de que los gametos o el útero en que se desarrolle la gestación sea de uno de los miembros de la pareja, casada o no, o mujer sola que decide el nacimiento del nuevo ser, o de un tercero/a, y en este último caso, con o sin el consentimiento del marido/compañero de la mujer en su caso^[12]. De este modo se produce lo que algunos autores denominan split parenthood, es decir una fragmentación de las dimensiones parentales, que se descomponen en genéticas, biológicas, voluntaristas, legales y sociales[13].

La implantación del uso de estas técnicas en España propició una primera intervención legislativa (Ley 35/1988 de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, en adelante LTRA), que reguló ex novo esta materia, con el objeto de definir las reglas a las que pudieran atenerse quienes usaran de estas técnicas, así como los donantes de gametos. Esta norma señalaba como fines del uso de tales técnicas, la actuación médica ante la infertilidad y, secundariamente, la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético o hereditario[14]. La ley actual, 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (en adelante LTRHA), que derogó la anterior, elimina la referencia al tratamiento de la esterilidad[15]. Esta modificación refleja un cambio de enfoque en la regulación de las TRA, vinculadas en su origen al derecho a la salud pero cuyo uso actual –por mujer sola o por matrimonios de lesbianas, por ejemplo- han llevado a la doctrina a cuestionarse si no constituyen un medio alternativo de reproducción[16].

El régimen legal de las TRA ha ido progresivamente introduciendo una serie de factores de cambio que de facto han hecho saltar por los aires los puntos de anclaje del sistema de filiación, construido principalmente en función de la protección de los intereses del menor. El primero en ser demolido, ya en la primera ley de 1988, fue el principio de ‘binariedad’ parental, al ser legalizada la fecundación heteróloga, es decir, utilizando material genético ajeno a la pareja de progenitores y donado de modo anónimo[17]. Este importante paso es el que ha abierto la puerta a nuevos desarrollos en el Derecho de filiación, generando serias dudas sobre su constitucionalidad e incertidumbre sobre el futuro de esta institución básica para la protección del menor. Estos cambios podrían sintetizarse en los siguientes puntos:

- Legitimación para acceder a la reproducción humana asistida.

- La determinación de la paternidad en la procreación asistida. 

- La determinación de la maternidad y la doble maternidad.

- La gestación subrogada y la doble paternidad.

- La relación del donante de gametos con el nacido.

- La fecundación post mortem.

a)   Legitimación para hacer uso de las técnicas de reproducción humana asistida

La posibilidad de empleo de material genético donado permite en la práctica que una mujer sola sea madre sin necesidad de tener una pareja que pueda asumir la paternidad del menor. La Ley española del 88 ya optó por consentir que mujeres solas recurriesen a las TRA para ser madres[18]. Esta decisión legislativa era ciertamente incoherente con el planteamiento de las TRA como remedio a la esterilidad, además de con el propio sistema de Derecho de familia. En la reforma de 2006 el acceso a estas técnicas a toda mujer mayor de 18 años, con plena capacidad de obrar y con independencia de su estado civil y orientación sexual, está ya plenamente alineado con el planteamiento de la maternidad como desarrollo de la personalidad.

En la medida en que la ley preserva el anonimato del donante de semen[19], los hijos nacidos por esta vía serán siempre ‘hijos sin padre’ a todos los efectos. Así, en la legitimación de mujeres solas para usar estas técnicas se produce una tensión entre la facultad de procrear que la ley les concede, de una parte; y de otra, el interés del hijo a nacer con padres que le presten asistencia de todo orden durante la minoría de edad[20]; y también el derecho a su identidad personal, tema que se tratará más ampliamente en el apartado 2.5. El legislador español, en la ponderación de ambos intereses contrapuestos, entendió, en sentido contrario a otros países de nuestro entorno[21], que no había base para dejar de reconocer a la mujer sola, la posibilidad de hacer uso de estas técnicas para ser madre (art. 6.1 LTRHA).

Esta legitimación ha sido debatida ampliamente por la doctrina. La base de la discusión es conceptual: se trata de responder a la cuestión sobre si las TRA son un remedio contra la esterilidad o, por el contrario, son un medio alternativo de reproducción. Si las técnicas se conciben como una solución médica frente a los problemas de las parejas heterosexuales que no son capaces de ser padres de forma natural, la discusión queda limitada al ámbito de la salud. Sin embargo, entenderlas como una forma más de procreación, ha dado pie a que se hable de un eventual derecho a procrear[22], o de un derecho a la ‘salud reproductiva’[23]. Su uso también se ha defendido sobre la base de su derecho al libre desarrollo de su personalidad, a su libertad personal y sexual y a disponer de sus aptitudes genéticas[24].

Lo que aquí se discute, sin embargo, no se limita a considerar el derecho de la mujer a procrear sola. Cuando el ejercicio de una libertad o derecho pone el jaque el derecho o el interés de otro, es deber del jurista hacer una valoración y dilucidar cuál de ellos está más necesitado de protección, ya que no hay libertades ni derechos absolutos e ilimitados. Es cierto que el ordenamiento español no garantiza a la persona que nace tener un padre y una madre e, incluso, protege a la madre que oculta la identidad del varón del que nació el menor en virtud de su derecho a la intimidad[25]. Pero quizá habría que preguntarse si, aun no existiendo esa garantía, el Derecho debe consentir que, de buen principio, al menor se le niegue un padre[26].

b)  Determinación de la paternidad en la procreación asistida

El legislador español ha optado por combinar dos sistemas en la determinación de la filiación cuando se recurre a las TRA[27]: como regla general remite a las normas ordinarias del Código civil[28]; pero dispone de unas reglas adicionales específicas, con el fin de dar respuesta a situaciones nuevas no contempladas. La novedad estriba en la colaboración de donantes en determinadas TRA, lo cual “supone la incorporación de personas ajenas a las receptoras y a los varones a ellas vinculados en la creación de los futuros hijos, que llevarán su aportación genética”[29]. Este nuevo régimen para la determinación de la paternidad, se puede sintetizar de la siguiente manera:

a. A las parejas casadas que recurren voluntariamente a las TRA con material genético del esposo, se les aplican las reglas del Código civil (presunciones contenidas en el art. 116), de tal manera que, si el hijo nace después de celebrado el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución, la filiación es matrimonial.

b. Cuando son parejas de hecho las que usan TRA con material genético propio[30], la paternidad no matrimonial será reconocida por los mecanismos generales de determinación de la filiación no matrimonial (art. 120 Cc). Este supuesto no presenta problemas cuando media consentimiento del varón. Sí puede haberlos ante la ausencia de dicho consentimiento ya que, a pesar del vínculo genético con el padre, la responsabilidad de este nacimiento corresponde únicamente a la madre. La doctrina considera lógico aplicar al caso las reglas de la reproducción con donante anónimo, de acuerdo con las cuales el padre biológico no podrá ser considerado jurídicamente como padre, aunque el hijo sea portador de sus genes[31].

c. Cuando se recurre a material genético de un donante, a la hora de determinar la filiación la ley da primacía a la voluntad del individuo sobre la biología. Así, exige el consentimiento del varón, formal, previo y expreso a la fecundación con contribución de donante (art. 8.1 LTRHA). El consentimiento del varón, aun siendo condición necesaria para ello, no es suficiente para atribuir la paternidad: ésta se determina por las reglas generales del Código civil en función de la condición de la madre. En el caso de mujer casada, se aplicará la regla de la presunción del art. 116 Cc[32]. En el de mujer soltera, el medio normal de atribución de la paternidad será el reconocimiento del padre. Ahora bien, el hecho de que medie el consentimiento formal, previo y expreso a la TRA impide a la mujer y al marido impugnar la filiación matrimonial del hijo que no coincide con la biológica[33]; y en el caso de filiación no matrimonial sirve, en defecto de reconocimiento, como escrito indubitado a efectos de determinar la filiación por vía de expediente gubernativo[34] y, si deviniese contencioso, por medio de una acción de reclamación[35]. En estos casos, la ley dispone que el donante jamás podrá ser considerado jurídicamente como padre por el hecho de que el hijo sea portador de sus genes, ni siquiera en los casos en que excepcionalmente se revele su identidad (art. 8.3 LTRHA).

Al construir la filiación fruto de donante sobre la base de la voluntad de quienes desean ser padres, parece que el legislador no tuvo en cuenta las posibles incongruencias a que puede dar lugar. Así, por ejemplo, no contempla el caso de inseminación de la esposa con semen del marido sin el consentimiento de éste: ¿qué debe primar: la realidad biológica o la voluntad de ser padre, que en este caso faltaría? En este caso, se ha defendido la matrimonialidad del hijo sobre la base de que es hijo biológico del marido y también del interés superior del menor[36]. Tampoco se regula expresamente el supuesto de mujer casada o conviviente en pareja estable que recurre a la reproducción asistida mediante donante, sin consentimiento del marido o compañero. En ambos casos la doctrina entiende que el hijo así nacido carecerá de padre[37]. Parece incongruente que, en atención al superior interés del menor, en la adopción el legislador exija un control público de idoneidad de aquellos que van a ser padres, y este control no se extienda a quienes simplemente deben consentir para convertirse en padres de un hijo genéticamente ajeno.

c)             Determinación de la maternidad en la procreación asistida. La doble maternidad.

La fecundación in vitro ha abierto la posibilidad a que una mujer pueda gestar un hijo que no lleva su material genético. Así, las mujeres cuyos óvulos no son aptos para la generación pueden ser madres usando los gametos de otra. En estos casos aparece la cuestión de la determinación de quién es la madre, la que gesta o quien aporta los gametos, puesto que ambas tienen una relación biológica con el nacido. El legislador español resuelve estos supuestos por el criterio del consentimiento más la gestación, atribuyéndose la maternidad a quien ha querido ser madre gestando al menor con el óvulo de otra mujer[38]. A esta última se le aplican las reglas generales de los donantes de gametos, a saber: el nacido no puede acceder a su identidad salvo casos excepcionales (art. 5.5.3 LTRHA), tiene acceso a información general sobre ella (art. 5.5.2 LTRHA) y en ningún caso le podría reclamar la maternidad jurídica (art. 8.3 LTRHA).

La reforma de la ley de 2006 aprobada en 2007[39] introdujo un supuesto en el que el criterio de atribución de la maternidad es distinto. Se trata de la denominada ‘doble maternidad’ por naturaleza, que la ley hizo posible para los matrimonios formados por dos mujeres[40]. A partir de ese momento, la mujer no gestante puede convertirse en la otra ‘madre’ de la criatura. Se requiere que el embarazo haya sido fruto de TRA y que la cónyuge no gestante manifieste su consentimiento a que se determine en su favor la filiación respecto del hijo así concebido.

Esta norma ha sido muy criticada por no ser acorde con el principio de seguridad jurídica que inspira el régimen de filiación[41]. Con este fin, la doctrina solicitaba que se dotara a esta forma de determinación de la filiación de una serie de formalidades[42]. Sin embargo, la reforma de 2015, no sólo no responde a estas demandas, sino que da una redacción menos rigurosa, abriendo la puerta a interpretaciones más amplias[43].

Todo ello nos lleva a preguntarnos si era verdaderamente necesario, desde un punto de vista estrictamente jurídico, crear una nueva forma de determinación de la maternidad basada exclusivamente en la voluntad de la persona (siempre y cuando el hijo haya sido fruto de TRA) y rompiendo el principio de unidad de la maternidad por naturaleza, toda vez que el ordenamiento ya proveía de medios para que esta persona fuese madre[44].

Esta práctica permitida en España ha generado conflictos con el principio de orden público en otros países por efecto del turismo reproductivo y la competición de ordenamientos (regulatory competition), por los que el individuo se dirige a otro país para realizar una técnica reproductiva prohibida en el propio (law shopping), para después pretender que su ordenamiento interno reconozca como válido lo que formalmente reprueba y prohíbe[45]. Este ha sido el caso de Italia, en el que se están dando solicitudes de transcripción de nacimiento de hijos nacidos de TRA heterólogas practicadas en nuestro país en las que se demanda la inscripción de una doble maternidad[46].

d)            Gestación por subrogación y doble paternidad

La maternidad subrogada es quizá uno de los aspectos más controvertidos en el ámbito biojurídico[47]. Se define en la ley española como el contrato por el que se conviene la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna, a favor del contratante o de un tercero[48]. La casuística a la que puede dar lugar esta práctica es muy variada: hipotéticamente podrían contratar el servicio gestacional de la mujer, una pareja heterosexual casada o no, una pareja homosexual casada o no, una mujer sola o incluso un hombre solo (en cualquier caso, a partir de ahora nos referiremos a ellos como comitentes). Técnicamente, caben todas las combinaciones de material genético posibles. Y la misma variedad se puede atribuir a los motivos: desde la incapacidad médica de la mujer comitente para gestar por sí misma, hasta la imposibilidad natural de gestar de los hombres, pasando por el caso de la mujer, sola o en pareja, que simplemente no quiere gestar por el motivo que sea. En este apartado me limitaré a esbozar sucintamente el régimen actual en España y su relación con la denominada ‘doble paternidad’.

El art. 10.1 de la LTRHA prohíbe la maternidad subrogada sancionando con la nulidad absoluta los contratos por los que se convenga[49]. La Ley ordena las consecuencias de la nulidad, disponiendo que la filiación materna de los hijos será determinada por el parto. El art. 10.3 posibilita la reclamación de la paternidad por parte del padre biológico, conforme a las reglas generales, norma que plantea algunos problemas de interpretación.

La reclamación de la paternidad puede partir del padre o de la madre, en nombre del hijo, o del hijo mismo una vez alcanzada la capacidad para ello. En el primer supuesto, hay que entender que, cuando el embarazo ha finalizado con éxito, el padre biológico podrá reclamar, siempre que no se trate de un donante anónimo. De nuevo, la ley nada dice sobre qué ocurre en aquellos casos en que el encargo se ha realizado sobre la base de una donación de material genético masculino: el hombre comitente ha dado su consentimiento a la procreación, y sin embargo la ley no le permite reclamar la paternidad. Parece que aquí prima la biología sobre la voluntad. No están claros los motivos de este cambio de criterio: la razón podría ser una sanción frente a la contratación de un servicio prohibido; pero entonces el padre biológico también debería ser sancionado. Parece que en este caso el legislador ha optado por mantenerse dentro del marco de la naturaleza, pero la razón es arbitraria. ¿Por qué en unos casos sí y en otros no? De hecho, lo más coherente con el espíritu de la ley habría sido permitir la reclamación de la paternidad a quién, con independencia de la biología, hubiera dado su consentimiento a la generación[50].

Por lo que respecta a la reclamación de la paternidad por parte de la madre en nombre del hijo, o del hijo mismo una vez alcanzada la capacidad para ello, nos encontramos con parecido problema: sólo parece ser posible cuando el hombre comitente ha aportado su material genético, y no cuando simplemente ha prestado su consentimiento a ser padre con gametos de un tercero.

Por otra parte, el derecho español, siendo de los más permisivos de Europa, no admite el acceso a la doble paternidad por naturaleza por parte de matrimonios homosexuales a través de TRA (para lo que sería necesaria una mujer que prestase su útero) y sí el acceso a la doble maternidad en el mismo caso. La razón de la desigualdad estriba en que el legislador se ha topado, en su afán de reconocer derechos basados en la exclusiva voluntad de quien los exige, con un límite impuesto por la naturaleza: un hombre no puede gestar por sí solo.

Hoy por hoy, la única manera de burlar las leyes de la naturaleza sería acudiendo a un contrato de gestación subrogada. Es por ello que hay quienes recurren a contratar este servicio en países donde está permitido, siguiendo la práctica del law shopping. El problema se plantea cuando desean inscribir al menor como hijo por naturaleza en el Registro civil español. El tema ha generado en España dos posturas encontradas en la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) y el Tribunal Supremo, a propósito de un caso de pareja española de hombres casados que, habiendo contratado a una madre de alquiler en California, pretendían la inscripción de nacimiento y atribución de la filiación de los gemelos nacidos por este medio en el Registro Civil Consular de Los Ángeles (EEUU). Esta petición fue denegada en virtud de la norma española que prohíbe la práctica y que, de acuerdo a nuestro ordenamiento, atribuye la filiación legal materna a la mujer que gesta al menor. Tras el recurso interpuesto, la DGRN autorizó la inscripción sobre la exclusiva base de la validez de la documentación aportada, sin entrar a valorar la legalidad en España del contrato de subrogación[51]. Esta resolución fue impugnada por el Ministerio Fiscal y el juez dejó sin efecto la inscripción del nacimiento[52]. A su vez la Audiencia Provincial de Valencia desestimó el recurso de apelación[53] y la decisión fue recurrida de nuevo en casación. El Tribunal Supremo, que vuelve a desestimar el caso, argumenta que la legalidad española implica el respeto a las normas, principios y valores del orden público internacional español, dentro de los que está la prohibición de la gestación por sustitución. Con respecto al interés superior del menor, el fallo declara que no puede ser alegado para contrariar lo previsto en la norma. Y que en su aplicación ha de ponderarse con los otros bienes jurídicos con los que concurre, como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, e impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación. En cuanto a la desprotección de los menores al rechazarse el reconocimiento de la filiación, el TS pone de manifiesto que en nuestro ordenamiento existen otras instituciones para lograr este objetivo, como la reclamación de paternidad respecto del padre biológico, el acogimiento familiar o la adopción[54].

Al margen de la actuación judicial del caso, la DGRN emitió una Circular de 11 de julio de 2014 con el fin de garantizar que los encargados de los registros civiles no siguieran el criterio instaurado por tal sentencia y consolidar el de la Instrucción de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución[55]. En consecuencia, en la práctica registral se está permitiendo, por aplicación de la Instrucción citada, atribuir la filiación por naturaleza de personas nacidas por gestación subrogada, posibilitando de esa manera -aunque sea indirectamente- la doble paternidad por naturaleza.

Tras la sentencia fue promovido incidente de nulidad de las actuaciones por vulneración de derechos fundamentales y el Auto del Tribunal Supremo estimó que no había lugar a la nulidad^[56].

En Italia se han producido conflictos semejantes, resueltos contradictoriamente por la jurisprudencia. La Corte di Cassazione en la sentencia 19599/2016 parecía abrir una back door a la legalización de las situaciones de maternidad por sustitución, admitiendo la posibilidad de transcribir o inscribir el acta de nacimiento realizado por este medio[57]. En la práctica se daba pie a una doble regla de atribución del status filiationis: una, basada constitucionalmente en el hecho de la generación, y otra de corte voluntarista, con perfiles posesorios que tendía a abrogar incluso la doble figura parental mediante la subrogación[58]. La Corte costituzionale ha intervenido sobre la cuestión en la sentencia 211/2019, reafirmando el carácter constitucional del art. 5 de la Legge N. 40, de 19-2-2004. Lo cual implica, entre otras cosas, la prohibición de admitir la ‘doble maternidad’ y la ‘doble paternidad’.

Merece la pena en este punto hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano. Hasta 2015 ésta se ha guiado por las sentencias Mennesson y Labassee c. Francia, en las que declara la violación del art. 8 del Convenio sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar, habiendo denegado la justicia francesa la inscripción de la filiación por la cláusula de orden público. Estrasburgo basa su decisión en el interés superior del menor, y su derecho a la identidad, al tener un vínculo biológico con el padre intencional, y habiendo establecido una relación familiar significativa con ambos progenitores. Es el vínculo biológico el que justificaría la solicitud de transcripción del status filiationis[59]. El Tribunal antepone así los intereses de los menores nacidos por un proceso de maternidad subrogada al de las propias normas de acceso al registro de cualquier estado miembro de la Unión Europea. Posteriormente, la sentencia Paradiso-Campanelli c. Italia, de 2015, ha entendido que no había violación del art. 8, y que las autoridades italianas podían retirar legítimamente a los padres comitentes la custodia del nacido obtenido ilegalmente por subrogación. La diversa solución se basa en dos hechos: la falta de vínculo biológico entre los comitentes y el menor; y la breve duración de la relación de la convivencia entre ellos, que hacen excluir la vida familiar tutelada en el art. 8 del Convenio[60].

e)             La relación del nacido con el donante de gametos y principio del anonimato

La cuestión que se contempla en este apartado es el tipo de relación jurídica que une al donante de gametos con el nacido fruto de las TRA. El asunto es controvertido, porque genera varios conflictos de intereses no fácilmente armonizables: el posible derecho del hijo[61] a conocer su origen biológico o incluso el derecho a exigir de su padre biológico los deberes que la misma Constitución y las normas del Código civil imponen a los padres[62]; el derecho a la intimidad del donante y el de la pareja que recurre a la TRA heteróloga o de la mujer que recurre a su uso sola. En medio de la polémica también aparecen afectados valores como el de la estabilidad en las relaciones familiares y la seguridad jurídica. Para acabar de completar el panorama, hay que diferenciar el impacto del recurso a la donación de gametos cuando las TRA son usadas como tratamiento médico para la infertilidad de una pareja, de cuando son usadas para dar cauce al deseo de reproducción de mujeres solas. Así, en el primer supuesto, en función de las soluciones que se den, nos podríamos hallar con dos padres para el menor, mientras que en el segundo podría ser que el menor no tuviera ninguno.

La legislación española toma como punto de partida la protección del anonimato del donante, salvo supuestos muy excepcionales. Se aparta de este modo de la reciente tendencia del ordenamiento internacional en materia de derechos humanos a reconocer, como parte integrante del respeto a su vida privada, el derecho del niño a conocer sus orígenes, entendido como derecho a acceder a la información que permitiría rastrear sus raíces, conocer las circunstancias de su nacimiento y tener acceso a la certeza sobre su filiación[63].

El criterio legal español queda recogido en el art. 5 de la LTRHA, que entiende la donación de gametos como un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado[64]. La norma exige a los bancos de gametos, así como a los registros de donantes y de actividad de los centros que se dediquen a este negocio, garantía de la preservación del anonimato del donante. Seguidamente, delimita el contenido del derecho a conocer el propio origen genético del menor así nacido restringiéndolo a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad[65]. Esta previsión alcanza también a la receptora de los gametos (art. 5.5.2 LTRHA).

Con carácter excepcional, se podrá revelar restringidamente la identidad de los donantes cuando existan circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales. Pero ni siquiera en estos casos el donante va a tener que responder jurídicamente como padre frente al nacido[66]. Por otro lado, el equipo del banco de gametos es responsable de la comprobación de los requisitos para ser donante[67]. Con el fin de salud pública de evitar futuras uniones incestuosas (entre hermanos o consanguíneos que no se conocen entre sí como tales por desconocer su origen genético) la ley limita a seis el número máximo autorizado de personas nacidas en España que hubieran sido generadas con gametos de un mismo donante[68].

Cabría preguntarse hasta qué punto el legislador ha calibrado de forma ponderada los distintos intereses en juego: los de los participantes en dichas técnicas (padres legales, donantes y clínicas) y los de los hijos nacidos de las TRA[69]. En este sentido, la cuestión que ha merecido más atención por la doctrina es si el nacido tiene o no derecho a conocer la identidad de su padre/madre genético[70] y el alcance de tal derecho[71]. Quienes han defendido el derecho al anonimato del donante como superior, han aducido argumentos que no parecen tener peso suficiente para contrarrestar la lesión que la reserva de la identidad produce en el derecho del menor a su identidad personal[72].

Aun partiendo del respeto de la intimidad del donante, cabe decir que ese derecho no es absoluto y debería ceder frente al derecho del menor a su identidad personal, que incluye conocer su ascendencia biológica[73]. La referencia a los ascendientes implica no sólo tener sobre ellos una información general, genotípica y fenotípica, sino también poder llegar a conocer la identidad de aquel cuyos genes se portan, como exigencia del libre desarrollo de la personalidad. La decisión del donante fue libre, no así la del fruto de sus gametos, cuyo interés superior como menor, inclinaría la balanza a su favor. No hay que olvidar que la propia ley de protección jurídica del menor, tras la reforma de 2015, dispone que cuando no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir[74]. Es importante señalar que, en su Informe sobre el derecho de los hijos nacidos de las técnicas de reproducción humana asistida a conocer sus orígenes biológicos, el Comité de Bioética de España entiende que el régimen del anonimato es contrario al interés superior del menor[75] y propone la eliminación del actual régimen legal de anonimato del donante de gametos en las TRA[76]. Este mismo argumento puede replicarse en el choque entre el derecho a la intimidad del varón que consintió la fecundación heteróloga o la mujer que gestó un embrión con óvulos ajenos[77].

Un sector de la doctrina arguye que el anonimato del dador protegería la estabilidad de la familia, al impedir la interferencia afectiva de otra persona[78]. Resulta curioso que se defienda la estabilidad de una relación afectiva sobre la base de esconder al hijo una información que debería ser tan de su propiedad, como lo es su historia clínica, en cuanto es parte de su identidad personal. La estabilidad se podrá proteger mientras el menor no tenga edad de cuestionarse sus raíces. Pero se verá inevitablemente afectada en el momento en que el niño sepa que sus genes son de una persona distinta a la de sus padres legales, y queriendo conocer la identidad de quien le ha donado el patrimonio genético, se le niegue esa información. En un tiempo en el que el modelo socialmente tradicional de familia (madre, padre hijo/s) coexiste con otras formas familiares, donde en un mismo núcleo conviven con naturalidad hijos de distintos padres, se considere interferencia afectiva el hecho de que un hijo tenga acceso a la identidad de su padre genético, suena a frivolidad. Cabe añadir que este argumento mira a proteger exclusivamente los intereses de los padres, prescindiendo de los del menor[79].

Hay quienes niegan que el derecho a conocer el origen genético tenga base legal en el art. 39.2 de la CE en combinación con el 14 (principio de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento)[80]. Para ello se aduce que el principio de libre investigación de la paternidad está encaminado a hacer posible la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la paternidad y funcionalmente se instrumentaliza a través de la acción de reclamación de la paternidad[81]. Aplicar este principio a los nacidos de donantes llevaría a un trato desigual con respecto a los hijos nacidos de la cohabitación de sus padres, ya que los primeros ya disfrutan de los efectos personales y patrimoniales de la paternidad (respecto de su padre legal), por lo que no pueden pretender conseguir lo mismo del donante. Parece un argumento endeble, pues no sería aplicable al caso de los hijos de mujer que recurra sola a las técnicas, pues esos hijos, al negárseles la reclamación de la paternidad, carecerán en todo caso de padre legal y de padre genético[82]. Es doctrina del Tribunal Constitucional[83] que el mandato de posibilitar la investigación de la paternidad del art. 39.2 persigue alcanzar la verdad biológica para que, siempre que sea posible, se haga efectivo el deber de los padres de prestar asistencia a sus hijos; y se enmarca dentro de la protección integral de los hijos, que son iguales ante la Ley, con independencia de su filiación. Precisamente por esto, en el caso del uso de las TRA por mujeres solas no tendría suficiente justificación mantener el anonimato a toda costa. Esta sentencia también ha sido criticada por el Informe del Comité de Bioética de enero de 2020, que entiende que el fallo sacrifica el derecho del menor a conocer su origen biológico en beneficio del donante a su intimidad “o incluso en supuesto beneficio de las propias TRA”[84].

Por lo que respecta al interés del menor, se puede decir que el acceso al origen biológico es parte del derecho a la identidad personal, entendida ésta como el conjunto de datos biológicos, psíquicos y existenciales que, pese a que todos los seres humanos sean iguales, determine la mismidad, ‘el ser uno mismo’. La identidad así concebida tiene dos vertientes: “una estática y permanente, representada fundamentalmente por nuestra clave genética, y otra dinámica y cambiante que se expresa a través de los rasgos de nuestra personalidad”[85]. Es decir, el primer eslabón de la identidad personal es la verdad genética[86]. La cuestión discutida, en consecuencia, es el alcance del derecho a conocer el origen biológico en cuanto derecho a la identidad personal en su vertiente estática. Si nuestros orígenes se integran en nuestra identidad, privar a una persona de sus orígenes, supondría de alguna manera amputarle una parte de sí mismo[87].

Por todo ello entendemos que el derecho a conocer el propio origen biológico, incluida la identidad del donante, es un derecho inherente a la persona vinculado a su dignidad y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE)[88], en el bien entendido que sólo sus titulares pueden decidir si ejercitarlo o no y en qué medida[89]. Y está por encima del derecho del donante o de los padres legales a su intimidad, que deberían ceder, puesto que el derecho debe proteger a la parte más vulnerable, en este caso el menor[90]. No hay que olvidar, además, que las circunstancias en las que se optó por el anonimato son diferentes a las actuales, en las que una creciente disociación entre las diferentes esferas de la paternidad y la tendencia hacia una sociedad con familias basadas más en roles que en la biología, sugieren una revisión de esta doctrina[91].

f)              Fecundación post mortem

La crioconservación permite hoy en día que, tanto el óvulo fecundado como los gametos, se almacenen para su uso en un momento futuro, lo que permite el nacimiento de un hijo después del fallecimiento de los padres biológicos, entendiendo por tales los que aportan el material genético. Dentro de la reproducción post mortem se diferencian dos supuestos: la inseminación artificial de la mujer con semen crioconservado de su marido o pareja ya fallecidos; o bien la transferencia post mortem de embriones fecundados y crioconservados en vida del cónyuge o compañero varón^[92]. En el primer caso el hijo es fecundado después de la muerte del padre, mientras que en el segundo la fecundación se produce con anterioridad a su fallecimiento.

La admisión de la fecundación post mortem así como su actual regulación en España plantean diversos desafíos jurídicos[93]. Entre ellos se encuentra el acceso a las TRA por mujer sola y la atribución de la paternidad y régimen de los derechos sucesorios en los casos en que se produzcan fecundaciones post mortem ilegales[94].

El art. 9 LTRHA regula este tipo de fecundación, disponiendo en qué casos se admite, diferenciando el caso de la mujer casada de la pareja de hecho, y estableciendo el criterio para determinar qué persona constará como padre en el Registro civil y con qué efectos. Con respecto a la mujer casada el legislador permite atribuir la paternidad al marido, si a su fallecimiento se encontraba el «material reproductor» (art. 9.1 LTRHA) ya implantado en el útero de su cónyuge, y también si él hubiera prestado su consentimiento formal (revocable antes de la realización de las TRA), para la utilización de sus gametos en un plazo de doce meses posteriores al fallecimiento. El art. 9.2.2 de la ley presume prestado dicho consentimiento cuando, antes del fallecimiento, se hubiere iniciado un proceso de transferencia de preembriones ya constituidos. En ambos casos tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial.

En el supuesto de una pareja de hecho, se permite la fecundación post mortem con atribución de la filiación al compañero fallecido, si éste presta su consentimiento en las mismas condiciones que las previstas para el cónyuge. La diferencia es que dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del art. 44 de la Ley 20/2011, del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad. No se puede dejar de señalar la defectuosa técnica legislativa del texto, que para referirse a la fecundación post mortem cuando no hay matrimonio habla de “varón no unido por vínculo matrimonial”, sin definir cuál es el tipo de vínculo que ha de tener con la mujer gestante y dejando de nuevo el problema de la interpretación al operador del Derecho.

Para la mujer casada de abren dos vías para la fecundación post mortem de un hijo matrimonial, que se basan en dos consentimientos del marido, uno expreso y otro presunto. En el primer caso no hay embrión fecundado en vida del marido y para procrearlo, el derecho exige que la voluntad del varón se exprese de forma indubitada. El segundo consentimiento es presunto por la conjunción de dos circunstancias: que se hubiere empezado sobre la mujer un proceso de TRA antes del fallecimiento del marido, y que dicho proceso se base en la transferencia de preembriones ya constituidos. La ley vuelve a caer en otra imprecisión y deja la puerta abierta a casos que posiblemente no estaban en la mente del legislador. Dado que se trata de un supuesto excepcional, pensado para dar a la mujer la posibilidad de tener un hijo de su marido premuerto, se tendría que haber especificado que el preembrión se hubiese constituido con material genético del marido o compañero. Este hecho unido a la existencia de un proceso de transferencia de preembriones ya constituidos sobre la mujer ya iniciado en vida de su cónyuge sí permite deducir, con las limitaciones de la presunción, que el marido dio su consentimiento a la paternidad post mortem. Que la ley no haya especificado el origen genético del preembrión abre la puerta a la interpretación de que también hay consentimiento presunto en caso de semen de donante[95]; lo que a mi juicio atenúa considerablemente la presunción -pues la usuaria de las TRA puede ser una mujer sola-, abriendo la puerta a una paternidad exclusivamente de deseo, sin base biológica alguna, para después de la muerte del que ha prestado su voluntad.

En la fecundación post mortem, al igual que cuando una mujer sola recurre a las TRA para ser madre, el hijo nace sin padre; la diferencia radica en que nace con la filiación paterna determinada y, en principio, gozará de derechos sucesorios. De nuevo aquí se plantea ante el legislador una disyuntiva entre el interés de la persona por nacer y la facultad de procrear que la ley reconoce a la viuda o compañera de hecho de un difunto. La doctrina ha analizado críticamente el método usado por el legislador español para dar prevalencia al interés de la madre. En el caso de la inseminación artificial con semen del marido, se ha entendido que esta opción legal contraviene el art. 39.3 y 4 CE. El párrafo tercero contiene un mandato de garantizar la protección de los menores, en concreto la asistencia adecuada por parte de sus progenitores. Si bien es cierto que no otorga un derecho al niño, sí define un interés que ha de ser tutelado. Y una ley que permite que una persona nazca sin padre ab initio desampara sin duda tal interés constitucional[96]. Además, esta práctica supone otorgar a los menores una tutela inferior a la establecida en el art. 7.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, que recoge expresamente el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos en la medida de lo posible. Con ello se estaría también contraviniendo el mandato del art. 39.4 CE[97].

Los intereses en juego varían sustancialmente en la transferencia de preembriones ya constituidos en vida del padre. Aquí el menor ya no es un concepturus, sino un nasciturus, aun cuando no haya sido implantado en el útero de la madre. Aflora aquí el interés de proteger la vida del preembrión[98]. Y entre el bien jurídico de la vida y el de nacer con un padre que pueda cumplir con su deber de procurarle asistencia, prevalecería el primero. Por lo que, si la viuda desea llevar a término el embarazo mediante la técnica de transferencia de preembriones ya constituidos, es el interés superior del menor el que exige que se le permita, por encima de su interés en procrear.

Otra de las cuestiones discutidas en este ámbito es la de la atribución de la paternidad y régimen de los derechos sucesorios en los casos en que se producen fecundaciones post mortem ilegales, es decir, después del plazo legal de doce meses, o sin consentimiento expreso del marido. Estos supuestos abren, a su vez, dos interrogantes. Por un lado, la determinación de la filiación, y por otro los derechos sucesorios del hijo así nacido. Una interpretación literal de la ley llevaría a no reconocerles como hijos del varón fallecido, dando lugar a una filiación sólo materna y no matrimonial[99]. Se ha defendido también la postura contraria, alegando que el reconocimiento de la paternidad en estos casos sería una exigencia del interés superior del menor, al ser la opción más beneficiosa[100]. Entienden otros que, cuando media consentimiento del padre, pero la fecundación tiene lugar fuera de plazo, la determinación de la filiación tendrá lugar según las reglas generales del Código civil y la prueba de la paternidad del fallecido corresponderá a quien interese. En este caso, se le podrá considerar hijo no matrimonial por incumplimiento de los requisitos legales, pero no se le podrá negar la condición de hijo genético que, una vez inscrito como hijo del ya fallecido, tendrá todos los derechos hereditarios y demás que le correspondan[101]. Finalmente, entienden otros que en estos casos, negar al hijo su estatus es inconstitucional, por estar abiertamente en contradicción con los principios de protección integral de los hijos, con la investigación de la paternidad y con el principio de igualdad de los hijos[102]. Dicha paternidad sería consecuencia de un acto no amparado por la ley, atribuible exclusivamente a la voluntad de la madre y también a la clínica responsable de llevar a cabo la TRA, del que se pueden derivar daños patrimoniales a los herederos del fallecido. En este sentido parece razonable exigir al legislador algún tipo de control de estas situaciones que permitiera disminuir su riesgo.

3.             Reflexiones críticas desde la perspectiva del interés del menor

Si, como se ha visto, en el siglo XX se había alcanzado la cota más alta en el reconocimiento de los derechos de los hijos, en buena medida gracias a las declaraciones de derechos proclamadas tras la Segunda Guerra Mundial (principio de igualdad de todos los hijos y de libre investigación de la paternidad, reconocimiento del interés superior del menor), podemos afirmar que en las últimas décadas estamos asistiendo a un significativo retroceso en dicho reconocimiento. Tres cuestiones fundamentales han hecho ‘desencajar’ el sistema español sobre filiación: la verdad biológica, la realidad jurídica y el interés del menor, haciendo incoherente el actual sistema instaurado con las supuestas demandas sociales, algunas claramente contrarias a nuestro ordenamiento jurídico. El régimen de filiación en España, tal como resulta del análisis de los puntos anteriores, presenta indudables puntos críticos desde el punto de vista técnico-jurídico. Nuestro ordenamiento se ha adelantado -cronológicamente hablando-, a muchos de los países de su entorno en la regulación de estas prácticas, y lo ha hecho de un modo que no puede menos que considerarse poco reflexivo.

Hay que hacer notar que el derecho de familia en Europa está sufriendo de modo llamativo la globalización jurídica, mediante la competencia entre ordenamientos (regulatory competition), en el que se acaban asimilando entre países las reglas y las soluciones. Italia es uno de los países que, al regular las TRA, ha logrado mantener mayor unidad de criterio en su régimen de filiación, aunque por vía jurisprudencial se hayan producido algunas quiebras significativas. Algunos de los conflictos jurídicos analizados son un botón de muestra de cómo por vía no legislativa se están implantando prácticas que abiertamente contradicen la letra de la ley, introduciendo por la ‘puerta de atrás’ lo que el ordenamiento formalmente veta. A lo largo del estudio, se han considerado diversos supuestos que no hacen sino dejar al descubierto las incoherencias del sistema. Queremos ahora hacer una serie de reflexiones de conjunto sobre el régimen de la filiación en nuestro país, centrándonos en la perspectiva de los derechos fundamentales del menor, pues indudablemente éste debería ser el centro de gravedad de todo el sistema de filiación.

Como premisas, cabría hablar de un fenómeno de ‘desbiologización’ de la filiación, y de un creciente avance en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de procrear por parte de los adultos. Por una parte, la regulación de las TRA indica un proceso de desconexión entre biología y derecho en la determinación de quién es padre y quién es hijo. Hasta hace poco era siempre la filiación biológica la que definía los límites de lo que legalmente podía ser considerado filiación. Nuestro ordenamiento está perdiendo esa correlación entre estructura jurídica y estructura biológica, base del denominado ‘principio de verosimilitud’, exigido a las filiaciones no biológicas o meramente legales[103]. Junto a ello, el derecho tiende a negar la filiación a quien ‘es’progenitor y se la da a quien ‘quiere serlo’. Se prevé expresamente que el conocimiento de la filiación biológica no entrañará establecimiento de vínculos jurídicos, ni tampoco el surgimiento de los deberes y obligaciones que caracterizan la relación paternofilial[104].

Se tiende así a suplantar los vínculos genéticos y biológicos, por vínculos psico-sociales, basados en la voluntad o en el deseo. Estos nuevos regímenes de filiación –que se han denominado gráficamente como de tercera generación- se centran, en efecto, en el deseo/interés de los adultos en procrear[105]. La regulación vigente en España se inserta en esta lógica, dejando a menudo entre paréntesis el interés del menor, y poniendo en entredicho no sólo la superioridad del mismo, sino la igualdad de todos los hijos y la libre investigación de la paternidad expresamente amparada en el art. 39 CE. Algunas manifestaciones concretas de este fenómeno son:

a. La ley prevé la posibilidad de que mujeres solas puedan acceder a la maternidad, procreando hijos que nacerán siempre sin padre legal, o que son concebidos o enteramente gestados una vez fallecido su padre. Una cosa es que la naturaleza prive al hijo de un padre, o incluso que el derecho tolere que una madre se niegue a revelar la identidad del padre en determinados casos, y otra que el derecho ab initio le niegue al hijo un padre que, en todo caso tiene, pero permanecerá oculto.

b. Limitación del derecho a la identidad del hijo. En los casos de TRA heteróloga, el ordenamiento español no ampara el derecho del hijo a conocer la identidad de sus ascendientes biológicos como parte de su derecho a la identidad. Éste cede, en cualquier caso, frente a la voluntad de los adultos que deciden su nacimiento, ya sea sobre la base de su derecho a la salud, al libre desarrollo de su personalidad o simplemente a procrear. En cuanto al alcance concreto del derecho del menor, entendemos que la ley no debería poner impedimentos para que, llegado el momento, pueda acceder a los datos de identidad de su progenitor[106]. El Comité de Bioética de España, en su ya mencionado Informe de 15-1-2020 sobre el derecho de los hijos nacidos de las técnicas de reproducción humana asistida a conocer sus orígenes biológicos, realiza un análisis riguroso de los aspectos biológicos y jurídicos implicados. Tras realizar una ponderación de los derechos de los sujetos implicados, es concluyente en su reclamación de un cambio legislativo en esta materia. Francia e Italia (en los supuestos de fecundación heteróloga legalizados) siguen amparando el anonimato. Sin embargo, es razonable pensar que habrá un cambio en estas legislaciones como exigencia de la Recomendación (2156-2019) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre donación anónima de espermatozoides y ovocitos.

c. Ausencia de control administrativo sobre la idoneidad de los padres en las nuevas filiaciones legales. De las dos formas de filiación exclusivamente jurídica que hay en nuestro ordenamiento (reproducción asistida heteróloga y adopción), sólo la segunda está sometida a control administrativo y judicial para calificar la idoneidad de los sujetos para ser padres adoptivos[107]. El control público en los casos de adopción responde a la consideración del interés superior del menor que ha de informar cualquier cuestión en la que estén implicados; la ausencia de control en el primer caso parece sugerir un reconocimiento prevalente del interés los padres comitentes, sobre el interés del propio hijo.

No escapa a nadie el contraste de estas tendencias legislativas con el art. 7 la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual niño tendrá derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es recurrente en su tutela del derecho a la propia identidad entendido como derecho a conocer el propio origen biológico por parte de los hijos adoptados (relativizando así la privacy de los padres genéticos). La Corte de Estrasburgo considera en efecto que el Convenio Europeo