Azione revocatoria ordinaria e concorsuale. Profili di diritto probatorio
GABRIELEFILICE*
Azione revocatoria ordinaria e concorsuale. Profili di diritto probatorio**
English title: Ordinary and insolvency revocatory action. About burden of proof
DOI: 10.26350/18277942_000129
Sommario: 1. Identificazione del thema probandum. 2. Prova: a) della qualità di creditore. 3. b) dell’eventus damni. 4. c) della scientia damni e del consilium fraudis. 5. I terzi subacquirenti. 6. Azione revocatoria nella crisi di impresa. 7. (Segue) Atti a titolo gratuito e assimilati. 8. (Segue) Atti a titolo oneroso c.d. ‘anormali’. 9 (Segue) Atti a titolo oneroso nella fisiologia.
- Identificazione del thema probandum
È opinione diffusa assegnare alle regole generali la disciplina del procedimento probatorio nell’ambito del giudizio revocatorio ordinario. In mancanza di una lex specialis, pertanto, il regime legale di riferimento sembra essere quello dettato dagli artt. 2697 s. cod. civ.[1]
Ne consegue che sul creditore agente in revocatoria graverà l’onere di provare l’esistenza di tutti i fatti che costituiscono il fondamento della sua domanda (art. 2697, co.1); specularmente, il debitore e il terzo acquirente potranno opporre elementi impeditivi, modificativi ed estintivi sostenendo il corrispondente onere probatorio (art. 2697, co. 2). Il tutto senza particolari restrizioni rispetto a quanto il codice civile (Titolo II, Libro VI) e di rito (Titolo I, Libro II) prevedono nella regolamentazione generale della prova civile.
Se certo il principio di diritto così formulato appare un solido fondamento razionale per la ricerca, per riempirlo di significato occorre interrogarsi così sull’identità dei fatti costitutivi, estintivi, modificativi, impeditivi della pretesa revocatoria, come su struttura e componenti delle corrispondenti sequenze probatorie. Ossia, da un lato, l’indagine sul riparto dell’onere probatorio nel giudizio revocatorio; dall’altro, l’esame delle modalità per assolvervi. Tale vorrebbe essere il tenore dei due filoni della ricerca[2].
Se muoviamo dal primo, le condizioni perché il creditore possa ottenere “la dichiarazione di inefficacia” (art. 2902, co. 2, cod. civ.) degli “atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni” sono dettate dall’art. 2901 cod. civ. È tale previsione normativa a restituire i fatti rilevanti che, allegati in giudizio dalle parti, ne costituiranno il tema di prova. Ossia, quegli enunciati fattuali dalla verifica della cui veridicità dipenderà la decisione di accoglimento o rigetto nel merito della domanda revocatoria.
I fatti costitutivi che, ai sensi dell’art. 2901, fondano la pretesa revocatoria[3] e che conseguentemente sarà onere del creditore provare, possono ridursi a tre elementi concorrenti[4]: a) l’an e il quando della vigenza di un rapporto obbligatorio tra l’attore e il convenuto; b) l’esistenza dell’atto impugnato e il pregiudizio da questi arrecato alla garanzia patrimoniale (c.d. eventus damni); c) un certo atteggiamento soggettivo del debitore (a seconda delle ipotesi sarà sufficiente la c.d. scientia damni o necessario l’animus nocendi) e, in caso di atto a titolo oneroso, del terzo avente causa.
La portata di ciascuno di essi merita di essere rapidamente considerata, onde pervenire ad una più efficace rappresentazione del perimetro distintivo di quel thema probandum la cui verifica condiziona le sorti del giudizio revocatorio. Sarà poi possibile concentrarsi sui principali profili di diritto probatorio evocati dai singoli temi di prova.
- Prova: a) della qualità di creditore
Poiché l’azione revocatoria è posta ad esclusiva tutela dei creditori[5], requisito essenziale[6] non può che essere l’esistenza di un vincolo obbligatorio tra attore e convenuto. Quindi, la qualità di creditore del primo nei confronti dell’altro.
Quanto ai caratteri di tale posizione creditoria, secondo dottrina e giurisprudenza consolidate può trattarsi di un credito pecuniario[7] di qualsiasi natura (da quello chirografario a quello assistito dal diritto di prelazione); non ne occorre la liquidità o l’esigibilità, ammettendo la legge espressamente anche crediti soggetti a condizione o a termine; e può essere anteriore o posteriore all’atto di disposizione ‘fraudolento’, mutando in tal caso solo l’intensità del requisito soggettivo (infra, § 4). Quindi, sembra essere sufficiente l’esistenza di una pura ragione o aspettativa di credito, anche eventuale[8]; purché essa sia già sorta al tempo della domanda (altrimenti difetterebbe nell’attore l’interesse ad impedire significative alterazioni della sfera patrimoniale debitoria)[9].
Così definita la latitudine del primo oggetto di prova da introdurre nel giudizio revocatorio, è possibile indagarne i risvolti sul piano probatorio.
È chiaro che ex art. 2697, co. 1 sarà il creditore a sostenere il ‘rischio della mancata prova’ dell’esistenza del credito. Altrettanto pacifico è che sia il debitore sia il terzo acquirente convenuti nel giudizio revocatorio potranno contrastare la prova offerta dall’attore (onde raggiungere la c.d. prova contraria), ovvero dare prova di un fatto impeditivo, modificativo o estintivo (art. 2697, co. 2)[10].
Il procedimento di prova, in mancanza di regole specifiche, è disciplinato dalle regole probatorie legali comuni. Senonché, occorrono delle precisazioni rispetto al regime di ammissione probatoria (con riferimento, nella specie, ad alcuni mezzi di prova) e alle regole di valutazione probatoria applicabili.
In ordine al primo profilo, da osservare è che l’unica limitazione vigente quanto ai mezzi di prova ammissibili riguarda la verifica del momento di nascita del credito allorché risulti da scrittura privata. Poiché deve essere fatta valere nei confronti di un terzo (cioè, l’acquirente litisconsorte necessario nel giudizio revocatorio), essa potrà conseguirsi solo nei limiti fissati dall’art. 2704 cod. civ.[11].
Potrebbe richiedere più articolate considerazioni l’altro aspetto menzionato. Il canone che, in linea di principio, presiede il giudizio di concludenza probatoria, anche in questa sede, è quello del libero convincimento del giudice[12], destinato ad operare pure rispetto alle ipotesi di confessione e giuramento resi da alcuni soltanto dei litisconsorti necessari (artt. 2733, co. 3, 2738, ult. co., cod. civ.)[13].
In termini generali può affermarsi che, per la verifica della qualità di creditore, il giudice può ritualmente ammettere ed acquisire su istanza di parte tanto mezzi di prova in senso stretto quanto presunzioni semplici (art. 2729 cod. civ.)[14]. I risultati di prova emergenti dal materiale probatorio acquisito andranno a formarne razionalmente il libero convincimento.
Con il seguente corollario: l’eventuale titolo esecutivo (giudiziale o stragiudiziale che sia) prodotto da colui che agisca in revocatoria non vincolerà il giudice a reputare esistente il credito ivi rappresentato né nei confronti del debitore né, tantomeno, rispetto al terzo acquirente. Invero, il titolo esecutivo entra nel giudizio revocatorio come documento veicolante un elemento di prova da cui è possibile ricavare solo probabilmente (quindi, presuntivamente) come risultato di prova l’esistenza di un credito[15]. Risultato comunque rimesso alla libera valutazione probatoria del giudice. Donde la possibilità di concludere che il titolo esecutivo prodotto nel giudizio revocatorio non sembra operare come prova legale circa l’esistenza del credito e, parimenti, non pare provocare necessariamente un’inversione dell’onere della prova[16].
- b) dell’eventus damni
Presupposto oggettivo dell’azione revocatoria, come noto, è che il debitore “rechi pregiudizio” alle ragioni del creditore con “atti di disposizione del patrimonio”. Tre i requisiti il cui concorso ne definisce l’entità: i) l’esistenza di un atto dispositivo del patrimonio debitorio; ii) il pregiudizio alle ragioni creditorie; iii) il configurarsi di un nesso causale tra i due.
Con riguardo al primo, può osservarsi che dal sistema delineato dall’art. 2901 pare possibile desumere che l’atto di disposizione rilevante sia un atto inter vivos, valido e non dovuto, contraddistinto da un contenuto dispositivo avente ad oggetto il patrimonio del debitore[17].
Il pregiudizio alle ragioni del creditore, invece, si considera tecnicamente come pregiudizio alla responsabilità patrimoniale ex art. 2740, nella forma o di una diminuzione dell’oggetto di essa responsabilità[18], o di aumento dei creditori concorrenti su una immutata responsabilità[19]. Foriera di importanti conseguenze è stata la scelta compiuta dal Codice nel parlare di pregiudizio, anziché di danno. Infatti, secondo dottrina e giurisprudenza costanti, nonché in linea con l’orientamento tradizionale[20], la legge prevederebbe come requisito necessario e sufficiente ad integrare il presupposto dell’eventus damni, il semplice pericolo di danno[21]. Così, la semantica del pregiudizio pare esibire un perimetro più esteso rispetto a quella del danno.
Infine, il nesso di causalità. Di esso è controversa la portata. Nella specie, due sono le tesi che si contendono la soluzione: da un lato, assunta dalla più autorevole dottrina, quella che considera pregiudizio rilevante solo quello che sia conseguenza immediata e diretta dell’atto impugnato[22]; dall’altro, quella, di matrice essenzialmente giurisprudenziale, che valuta anche le conseguenze patrimoniali indirette dell’atto fraudolento, con coerente dilatazione del nesso di causalità rilevante[23].
Delineata così la sinopia di questo articolato e composito presupposto, è possibile coglierne i più interessanti profili di diritto probatorio.
Partendo dalla allocazione dell’onus probandi, è da rinnovare la considerazione per cui è al creditore che ‘spetta la prova’ sia dell’esistenza dell’atto impugnato sia del pregiudizio sia del nesso eziologico tra il primo e il secondo, in quanto integranti un fatto costitutivo della pretesa fatta valere in giudizio. Ma si può cogliere un passaggio ulteriore: dal momento che a fondamento dell’azione revocatoria ordinaria non è richiesta la totale compromissione della garanzia patrimoniale (reputandosi sufficiente la dimostrazione della pericolosità dell’atto impugnato), sarà invece onere del debitore dimostrare che, nonostante il pericolo paventato e provato dall’attore, il suo patrimonio residuo sia tale da soddisfarne ampiamente le ragioni, come correttamente reputa la giurisprudenza[24].
Quanto alle regole probatorie legali applicabili, esse sono quelle comuni. Dunque, così come visto per la prova del credito, anche qui in linea di principio la verifica probatoria può essere conseguita con l’impiego di ogni mezzo, purché capace di esprimere elementi da cui ricavare risultati di prova tali da persuadere razionalmente il giudice in ordine alla veridicità della corrispondente allegazione probatoria.
Questo richiede le seguenti precisazioni. Per la prova dell’(affermazione di) esistenza dell’atto dispositivo, il creditore non incontrerà i limiti di cui agli artt. 2721 s. cod. civ. (in materia di prova testimoniale), poiché rispetto a tale atto è soggetto terzo[25]. Mentre, per la verifica del pregiudizio recato alla garanzia patrimoniale si esclude che la preventiva escussione del debitore ad opera del creditore costituisca un elemento di prova necessario. Infatti, “[a]nche la prova dell’eventus damni deve ritenersi libera, mancando nella nostra legge norme su questo punto”[26].
- c) della scientia damni e del consilium fraudis
Accertata l’esistenza di un credito (supra, § 2) e di un atto pregiudizievole per le ragioni del creditore (supra, § 3), resta da verificare un ulteriore tema di prova: l’elemento soggettivo dell’azione revocatoria.
La legge (art. 2901) esige che l’atto impugnato sia espressione di un certo stato psicologico delle parti cui è riferibile, cioè il debitore[27] e colui che suole essere definito terzo acquirente[28]. Nel farlo, ne contempla però diverse graduazioni di intensità, anche se tutte, a ben vedere, riconducibili ad un unitario - seppur composito - presupposto sostanziale: la frode.
I parametri cui risulta ancorata questa graduazione sono due. Si distingue, infatti, a seconda della gratuità/onerosità dell’atto e in base al tempo in cui è posto in essere rispetto al sorgere del credito.
La gratuità appare condizione sufficiente per rendere irrilevante la posizione psicologica del terzo acquirente ai fini del giudizio revocatorio; al contrario, in caso di acquisto a titolo oneroso la legge richiede anche un suo particolare atteggiamento soggettivo. Dunque, la dicotomia atto a titolo oneroso/gratuito rileva come criterio per sciogliere il dubbio circa la necessità di un particolare contegno del terzo e la gratuità dell’atto assurge a fatto costitutivo di una fattispecie revocatoria diversa da quella in cui l’atto dispositivo si rivela oneroso (e alla quale, a ben vedere, si associa un regime più favorevole al creditore). Del tutto coerente con simili premesse appare la tesi, uniformemente avallata in giurisprudenza, per cui è sul creditore che incombe la prova della gratuità dell’atto[29].
Il tempo dell’atto impugnato è, invece, da considerare onde modulare l’intensità della fraus rilevante del debitore e del terzo[30]. Nella specie, in caso di atto anteriore alla nascita del credito, è richiesta la dolosa preordinazione da parte del debitore con la partecipazione del terzo, al fine di pregiudicare il soddisfacimento di un credito futuro. Cioè, si tratta del consilium fraudis del debitore[31] e della scientia fraudis del terzo[32]. Mentre, qualora l’atto fosse compiuto dopo la nascita del credito, sarà sufficiente “che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore” e che il terzo ne “fosse consapevole”. In termini stipulativi, il riferimento va alla scientia damni tanto del primo quanto del secondo[33].
L’onere di provare, a seconda dei casi, scientia damni o consilium fraudis del debitore e, per le ipotesi di atto a titolo oneroso, anche la scientia del terzo, incombe sul creditore. È ciò sempre in forza del criterio generale fornito dall’art. 2697[34]. Ai convenuti, more solito, spetterà offrire gli elementi di prova idonei a neutralizzare la concludenza di quelli introdotti su impulso della controparte[35].
Del pari, anche il procedimento probatorio per la verifica del presupposto soggettivo della revocatoria è governato dalle regole comuni.
Così, non stabilendo la legge con quali mezzi deve esserne fornita la prova, essa può esser data con qualunque strumento[36]. La prassi testimonia l’estrema importanza in questo campo delle presunzioni semplici[37], stante la difficoltà (anzi, si direbbe, l’impossibilità) di introdurre nel processo elementi di prova tali da rendere certa l’inferenza conducente a un risultato di prova che confermi la frode perpetrata dai convenuti. Ossia, la veridicità di un simile tema di prova sarà sempre sostenibile solo per effetto di un’inferenza indiziaria (compiuta per lo più traverso l’impiego di massime d’esperienza), in quanto tale capace di veicolare risultati probatori solo più o meno probabili.
È chiaro che l’ammissibilità della prova indiziaria dipende, oltre che dall’osservanza delle regole di ammissione probatoria comuni a tutti i mezzi di prova, anche dalla possibilità di qualificare le presunzioni come “gravi”, “precise” e “concordanti” (art. 2729, co. 1)[38]. Ed è pure nell’interpretazione e applicazione di questa regola che sembra riflettersi, almeno apparentemente[39], la diversa intensità della frode rilevante, in ossequio al discrimen imposto dalla legge. Un maggior rigore è predicato dalle massime giurisprudenziali per la valutazione indiziaria della “dolosa preordinazione” e della corrispondente scientia fraudis[40]; per converso, più agevole si annuncia il ricorso allo strumento indiziario allorché il tema di prova coincida con la semplice scientia damni[41].
I risultati di prova (recte indiziari) così acquisiti nel processo saranno rimessi al libero apprezzamento del giudice, non sindacabile in sede di legittimità, purché adeguatamente motivato[42]. Le uniche eccezioni a questa regola generale circa la valutazione probatoria riguardano ancora una volta solo la confessione e il giuramento, che però vincolerebbero il giudice a reputare verificata l’allegazione probatoria solo nella remota ed inverosimile ipotesi in cui entrambi i convenuti rilascino dichiarazioni convergenti in questa direzione[43].
Di particolare interesse il giudizio di concludenza probatoria deputato alla verifica della scientia damni sia del debitore che del terzo. Infatti, dalle pronunce dei giudici trapela un dato non trascurabile per la stessa definizione del concetto di ‘conoscenza (o consapevolezza) del pregiudizio’. Perché se in letteratura sul punto imperversa un’annosa polemica tra coloro che interpretano la scientia damni come conoscibilità del pregiudizio e coloro che esigono, invece, una conoscenza effettiva[44]; in giurisprudenza la distinzione tende a sfumare.
La ragione sta in ciò: che la prova del requisito soggettivo, comunque lo si intenda, sarà dedotta presuntivamente dal grado di prevedibilità del pregiudizio provocato dall’atto impugnato, date le circostanze in cui si è compiuto. Si è notato al riguardo che “[i]n pratica quindi la distinzione fra conoscenza effettiva e semplice possibilità di conoscenza potrà tendere ad essere annullata”[45].
Non solo. Una simile omologazione degli stati soggettivi può registrarsi in giurisprudenza, oltre che rispetto alla alternativa conoscenza/conoscibilità del pregiudizio, anche - e più radicalmente - considerando il rapporto tra il concetto di scientia damni e quello di consilium fraudis.
Se la sensibile distanza che intercorre tra i due è, come si è cercato di osservare, ben presente tanto in letteratura quanto presso i giudici, essa risulta concretamente (e spesso) surrettiziamente colmata dalla prassi applicativa. Tanto nelle ipotesi di atto anteriore al sorgere del credito, quanto in caso di atto posteriore, la ricostruzione indiziaria dell’elemento soggettivo sembra proporre schemi e criteri di valutazione omogenei fondati sempre sugli stessi elementi indiziari ormai - si può dire - tipizzati dall’esperienza giurisprudenziale[46]. Dunque, il giudizio di concludenza probatoria per la verifica dell’elemento soggettivo svela una sostanziale indifferenza alla distinzione, pur definita dalla legge e rivendicata dalla dottrina, tra la conoscenza (o conoscibilità) del pregiudizio e la prava intenzione di nuocere[47].
- I terzi subacquirenti
Da non trascurare è poi l’ipotesi in cui il terzo acquirente a sua volta disponga di quanto ricevuto cum fraude in favore di un altro soggetto: il c.d. subacquirente. Anzi questa è eventualità che molto spesso si presenta quale immediata conseguenza della frode preordinata. Essa è precisamente contemplata dall’art. 2901, co. 4, per il quale “l’inefficacia dell’atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione”.
Dunque, occorre indagare sulla natura dei rispettivi titoli di acquisto per stabilire se l’effetto revocatorio che insiste sull’atto dispositivo riferibile al debitore e al terzo acquirente possa travolgere acquisti successivi al primo avvenuti anteriormente alla trascrizione della domanda di revocazione. Infatti, il contegno soggettivo del subacquirente - la “buona fede” evocata dalla litera legis - rileva solo in caso di disposizione patrimoniale a titolo oneroso; in linea con il principio per cui da preferire è la posizione di qui certat de damno vitando rispetto a quella di colui che, invece, certat de lucro captando.
Se si accantonano i temi (ora non pertinenti) dei limiti soggettivi dell’eventuale primo giudicato, nonché del pur prospettabile cumulo di domande, qui la latitudine del thema probandum si rivela definita essenzialmente da tre elementi, intimamente connessi tra loro: i) l’ anteriorità della trascrizione della domanda revocatoria rispetto ai successivi atti dispositivi; ii) la gratuità o l’onerosità del secondo titolo di acquisto; iii) in caso di titolo oneroso, la (assenza di) buona fede del subacquirente. Tuttavia, i risvolti di diritto probatorio richiamati da una simile fattispecie non sembrano esibire particolari novità rispetto alle considerazioni già svolte in precedenza con riguardo alla prova dell’elemento oggettivo e soggettivo cui risulta condizionato l’effetto revocatorio.
Infatti, configurando essi le condizioni di efficacia della revocatoria nei confronti del terzo subacquirente, l’onere di provarle graverà su colui che intenda far valere questo effetto, ovverosia, il creditore[48]. Simmetricamente, la prova contraria incomberà su chi eccepisca l’inefficacia di tali fatti costitutivi.
Parimenti, anche le regole probatorie legali di riferimento sono quelle comuni. In particolare, per quanto concerne la verifica circa il secondo titolo di acquisto, valgono le stesse precisazioni di cui si è riferito supra § 3 con riguardo alla prova dell’atto dispositivo compiuto dal debitore. Mentre, in ordine alla prova del contegno soggettivo rilevante in caso di atto a titolo oneroso, il rinvio va a ciò che si è osservato (supra § 4) trattando di scientia damni. Questo perché “sostanzialmente identica alla posizione del primo acquirente è, di fronte alla revocatoria, la condizione dei subacquirenti o dei terzi mediati in relazione al contenuto dell’elemento volitivo che in questi si richiede per la revocabilità di tale acquisto”[49]. Infatti, la mala fede del terzo subacquirente è pacificamente declinata considerando la sua posizione nei confronti del primo alienante, cioè quello contro cui viene sperimentata l’azione revocatoria. Quindi, è alla consapevolezza del subacquirente relativamente agli effetti pregiudizievoli derivanti dal primo atto dispositivo che bisogna volgere lo sguardo, così come accade allorché ci si concentri sulla scientia damni del primo avente causa. Ne consegue l’equiparazione normativa, anche (forse soprattutto) sul piano della disciplina probatoria.
- Azione revocatoria nella crisi d’impresa
Quid iuris se il debitore ‘fraudator’ è soggetto ad una procedura concorsuale di liquidazione giudiziale (quale regolata dal Titolo V, Parte I, CCII)?
L’interrogativo sollecita questa osservazione: in tali ipotesi l’azione diretta a rendere inefficaci gli atti pregiudizievoli ai creditori non può che essere influenzata dai principi del diritto della crisi e dell’insolvenza. Come noto, non troppo diversamente da quanto delineava la precedente legge fallimentare, ora la liquidazione giudiziale, infatti, incide sull’azione revocatoria ordinaria in una doppia misura: in primis, modificandone alcuni aspetti; poi, facilitandone l’esercizio, specie mediante importanti agevolazioni sul piano probatorio. Da cui la possibilità di distinguere tra azione revocatoria ordinaria esercitata nei confronti del debitore soggetto a liquidazione, da un lato; e azione revocatoria concorsuale in senso proprio, dall’altro[50].
Nell’economia di questo studio, preme verificare quali novità di diritto probatorio coinvolgano queste due speciali ipotesi.
Allorché l’azione revocatoria ordinaria (art. 165 CCII) venga esercitata nei confronti di un debitore interessato dal concorso liquidatorio, le modifiche alla disciplina recata dal Codice civile sono significative sia sul piano sostanziale che su quello processuale[51]. Esse si riflettono sul regime della prova[52], senza però alterare la logica di fondo sottesa alle considerazioni svolte nei paragrafi precedenti.
Invece, in caso di revocatoria concorsuale (artt. 163 s. CCII) è proprio la regolamentazione probatoria a contenere alcune delle più significative modifiche alla disciplina codicistica. Modifiche che si concretano in una sua accentuata semplificazione, attuata, in certi casi, con una presunzione legale di esistenza di tutti o alcuni dei presupposti; in altri, con un mutamento dei temi di prova, sostituendo quelli ordinari con altri più facilmente verificabili[53].
Per procedere ad un’ordinata analisi di tale disciplina si impone una distinzione. Infatti, il sintagma ‘revocatoria concorsuale’ denota una categoria generale che, in quanto tale, vive delle species in essa ricomprese e con le quali, di volta in volta, si identifica. Presupposti e modalità della revocatoria nel procedimento di liquidazione giudiziale divergono sensibilmente in base al tipo di atto oggetto di impugnazione[54]. Tre le ipotesi da considerare: casi in cui l’atto pregiudizievole è a titolo gratuito o ad esso assimilato dalla legge (§ 7); quelli ove l’atto è a titolo oneroso e qualificabile come ‘anormale’ (§ 8), ovvero, ‘normale’ (§ 9).
- (Segue) Atti a titolo gratuito
La trascrizione della sentenza che ha dichiarato l’apertura della procedura concorsuale è sufficiente per ottenere l’inefficacia degli atti a titolo gratuito compiuti dal debitore dopo il deposito della domanda, cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale, o nei due anni anteriori (art. 163 CCII). Discorso analogo per i pagamenti anticipati di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale, o posteriormente, e i rimborsi dei finanziamenti dei soci a favore della società , nei limiti di cui all’art. 164 CCII.
Pertanto, affinché l’effetto revocatorio possa spiegarsi non occorre alcun accertamento giudiziale[55]. Come se la legge, a difesa dei creditori, presuma in termini assoluti (iuris et de iure) l’esistenza di tutti i suoi presupposti[56] al verificarsi di alcune condizioni a carattere esclusivamente oggettivo[57] (quelle di cui agli artt. 163-164 cit.). Donde la necessità di definire con cura le fattispecie di riferimento[58].
In un simile contesto, mancando un processo, non si pongono questioni di diritto probatorio. Eccezion fatta per due ipotesi, nelle quali l’intermediazione giudiziale si rende inevitabile.
Ogni interessato ex art. 133 CCII (cui rinvia l’art. 163) che subisce gli effetti della trascrizione può contestare la sussistenza delle condizioni obiettive di operatività dell’inefficacia. Ciò mediante reclamo avverso la trascrizione con ricorso al giudice delegato. Il tema di prova in tal caso sarà definito dalla latitudine dei due essenziali presupposti dell’inefficacia (gratuità dell’atto e suo compimento durante il c.d. periodo sospetto, nel caso dell’art. 163) e l’onere della prova graverà, come in ogni giudizio di impugnazione, sul contestatore.
Diversa ipotesi, invece, si ha quando l’atto a titolo gratuito non abbia avuto ad oggetto un diritto reale; ovvero quando non possa operare l’effetto reintegratorio sic et simpliciter con il medio della trascrizione: per ottenere l’inefficacia dell’atto pregiudizievole nei confronti della massa creditoria, il curatore dovrà procedere in via giudiziale[59]. Dunque, si ripristinerebbe la centralità dell’accertamento giudiziale per la produzione degli effetti revocatori. Il tema di prova sarà sempre costituito, come nell’ipotesi precedente, dalle sole condizioni oggettive cui la legge subordina l’inefficacia: con la differenza che, questa volta, è al curatore che spetterà la prova di quelli che, ora, appaiono fatti costitutivi della sua pretesa (art. 2697,co. 1).
Quanto alle regole probatorie legali che, in queste ultime ipotesi, presiedono il procedimento probatorio, non sembra profilarsi alcuna particolarità rispetto a quanto predicato in precedenza a proposito della prova dell’atto pregiudizievole ex art. 2901 (supra, § 3). Il mutamento, cioè, investe il tema di prova, portando con sé le segnalate facilitazioni per chi aspira all’effetto revocatorio; non il sistema delle regole probatorie che ne disciplinano la verifica.
- (Segue) Atti a titolo oneroso c.d. anormali
La natura dell’atto dispositivo, ancora una volta, esprime il parametro cui misurare lo statuto dell’azione revocatoria. Ma, trattandosi di revocatoria concorsuale, la dicotomia titolo gratuito/oneroso non funge da strumento di graduazione della fraus rilevante (come, invece, supra, § 4). Così come non configura, nel suo ambito di rilevanza, l’unico criterio da considerare.
Invero, dal carattere gratuito o oneroso dell’atto pregiudizievole dipende la necessità o meno del processo in funzione degli effetti revocatori[60]. Ove ricorra un atto a titolo oneroso, è cruciale la differenza che a livello probatorio deriva dalla classificazione dell’atto impugnato in base alle categorie che oggi la legge contempla nell’art. 166 CCII e che, in termini stipulativi, la tradizione identifica con gli appellativi di atti ‘anormali’ (co. 1, nn. 1-4) e atti ‘normali’ (co. 2).
Gli atti anormali “sono revocati, salvo che l’altra parte provi che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore”, se compiuti dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale o nell’anno anteriore (sei mesi se si tratta di garanzie per debiti preesistenti scaduti, sub co. 1, n. 4). Leggendo la fattispecie in chiave probatoria, il thema probandum cui risulta condizionata la pronuncia revocatoria nelle ipotesi ex art. 166, co. 1, CCII pare comporsi di due enunciati fattuali[61]: il compimento dell’atto durante il c.d. periodo sospetto e la conoscenza da parte del terzo acquirente dello stato di insolvenza al momento del compimento dell’atto (c.d. scientia decoctionis)[62].
Emerge così una profonda distanza dai presupposti dell’azione revocatoria ordinaria. Manca un riferimento all’eventus damni e al nesso di causalità tra l’atto pregiudizievole e quest’ultimo[63]. Sembra allora possibile considerarli irrilevanti o, quantomeno, ammettere l’esistenza di una presunzione legale[64] tale da esonerare l’attore dall’onere di provarli.
Ma la novità più significativa riguarda l’elemento soggettivo. Infatti, la legge sancisce l’irrilevanza dello stato soggettivo del debitore[65] e mette in luce la sola posizione del terzo contro cui il curatore agisce in revocatoria: la conoscenza dello stato di insolvenza (scientia decoctionis). Tale requisito è interessato da una presunzione legale (qui certamente iuris tantum) allorquando l’atto impugnato rientri tra gli atti anormali.
Ne discende una particolare distribuzione dell’onere probatorio. La particolarità sta in ciò: l’onere a carico del curatore si limita alla dimostrazione che l’atto sia stato compiuto nel periodo sospetto[66]; la (in)scientia decoctionis opera, per espressa scelta legislativa (art. 166, co. 1, CCII), come fatto impeditivo la cui prova spetterà inevitabilmente al convenuto (art. 2697, co. 2)[67].
Traslando il discorso dal piano del riparto dell’onere della prova a quello del procedimento probatorio, da osservare è che nessuna specificità, rispetto a quanto già osservato in termini generali supra, § 3, sussiste con riguardo alle regole di ammissione, acquisizione e valutazione probatoria che presiedono alla verifica dell’an e del quando dell’atto impugnato.
Mentre merita distinte considerazioni il regime probatorio relativo all’elemento soggettivo. Infatti, come per la prova della scientia damni anche la verifica dell’inscientia decoctionis può essere raggiunta mediante il ricorso a presunzioni semplici[68]. Con la differenza che, ivi, gli indizi devono rivelarsi idonei a veicolare elementi tali da fornire la prova negativa di un atteggiamento psicologico[69] e, al contempo, la positiva dimostrazione che “nel momento in cui è stato posto in essere l’atto revocabile sussistessero circostanze tali da far ritenere ad una persona di ordinaria prudenza e avvedutezza che l’imprenditore si trovava in una situazione normale di esercizio d’impresa”[70]. Arduo compito da assolvere[71].
Eppure, già una rapida disamina della giurisprudenza sul punto testimonierebbe una certa larghezza dei giudici - in sede di valutazione probatoria - nel reputare sufficientemente persuasivi determinati (e, ormai, tipizzati dalla prassi)[72] elementi indiziari[73]. Senza però trascurare che, pur in presenza di questi elementi, il terzo ben avrebbe potuto conoscere l’insolvenza debitoria, anche se non nota pubblicamente[74]; così come potrebbe essere vero il contrario in una situazione speculare[75]. In definitiva, si impone di non ignorare nient’altro che l’equivocità strutturalmente propria di simili (come, in generale, di tutti gli) indizi.
Prescindono dalle considerazioni da ultimo svolte tutti quei casi in cui risultino integrate le fattispecie di esenzione da revocatoria ex art. 166, co. 3, CCII. Ossia, il terzo acquirente convenuto in revocatoria può neutralizzare la pretesa attorea senza provare la sua inscientia decoctionis purché dimostri la sussistenza dei presupposti di una delle cause di esenzione. Dunque, in conclusione, due si rivelano i fatti impeditivi eccepibili dal convenuto in revocatoria concorsuale (con quanto ne consegue ex art. 2697, co. 2): l’ignoranza dello stato di insolvenza e, indipendentemente da esso, il configurarsi di una ipotesi di esenzione da revocatoria[76].
- (Segue) Atti a titolo oneroso nella fisiologia
“Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti dal debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l'apertura della liquidazione giudiziale o nei sei mesi anteriori”.
Detto altrimenti, l’art. 166, co. 2, CCII nel disciplinare la ‘revoca’ degli atti normali (ivi suddivisi in tre categorie) ripropone lo schema normativo già dettato nel primo comma ma con due significative variazioni: il periodo sospetto è ridotto da un anno a sei mesi; la scientia decoctionis recupera la natura di fatto costitutivo, donde la posizione dell’onere probatorio a carico del curatore[77].
Ne deriva che il thema probandum conserva la medesima conformazione che lo contraddistingue nei casi di cui all’art. 166, co 1. Per converso, ciò che cambia è la qualità delle sue componenti.
Si avverte così l’opportunità di rinviare cum granu salis a quanto detto supra, § 8, in ordine sia ai presupposti oggettivi e soggettivi della revocatoria concorsuale sia al regime probatorio vigente per la loro verifica.
Interessa concentrare l’attenzione sulla prova della scientia decoctionis, se non altro per riportare lo stato della giurisprudenza sul punto.
Ancora una volta, ciò che trapela dalla prassi applicativa è il consueto orientamento sulla portata del requisito soggettivo (conoscenza effettiva o mera conoscibilità?)[78], in una con l’ampio ricorso allo strumento delle presunzioni semplici (nei limiti di cui all’art. 2729) per la sua verifica[79].
Tipici e ricorrenti indici presuntivi, cristallizzati dall’usus fori, sono quelli che rendono notoria la crisi del debitore. Tra essi spiccano: la pubblicazione di protesti cambiari[80]; il ricorso a procedimenti esecutivi[81]; l’esistenza di un’ipoteca giudiziale sul bene venduto, se menzionata nel contratto ed iscritta in virtù di un provvedimento definitivo di condanna al pagamento di un rilevante importo[82]. Così come frequentemente sono valutati gravi, precisi e concordanti, indizi tratti dai rapporti fra le parti e dalla loro contiguità (anche territoriale)[83]. Ruolo decisivo è associato allo status professionale del terzo, per cui ad es. è percepita come estremamente elevata la probabilità che una banca fosse consapevole dello stato di insolvenza di un suo cliente[84].
Infine, anche nelle ipotesi di revocatoria concorsuale di atti normali, il terzo convenuto, indipendentemente dal suo atteggiamento soggettivo nei confronti della crisi debitoria, può ottenere il rigetto nel merito della domanda revocatoria dimostrando il ricorrere di una delle cause di esenzione ex art. 166, co. 3, CCII.
Abstract: It is known that article 2697 c.c. operates as a decision rule in allocating the ‘risk of non-proofing’ and places the burden of proof on the plaintiff to prove the constituent facts underlying his claim; while it will be the defendant’s burden to prove the modifying, impeding and extinguishing facts. The objective of this essay is to investigate the scope of these rules in the context of the revocation judgement following two research perspectives: the first concerns the distribution of the burden of proof, whereas the other allows the identification of the technical modalities for fulfilling it.
Keywords: proof’s burden - ordinary and insolvency revocatory action - dissipation of assets - debtor fraud - par condicio creditorum
* Università Cattolica del Sacro Cuore (gabriele.filice01@icatt.it).
** Il contributo è stato sottoposto a double blind peer review
[1] Per tutti v. A. DE MARTINI, Azione revocatoria, in Noviss. Digesto it., II, Torino, 1957, p. 158; R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, in Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1959, pp. 254-255; L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria (azione), in Enc. Giur., XXVII, Milano, 1991, p. 3; C. COSSU, Revocatoria ordinaria(azione), in Digesto IV ed., Disc. priv., sez. civ., XVII, Torino, 1998, pp. 464 s., ora in Onelegale, p. 21; S. D’ERCOLE, L’azione revocatoria, in Trattato di Diritto Privato (a cura di P. Rescigno), XX, Torino, 2008, pp. 187-188.
[2] Premessa d’obbligo è che la costruzione del concetto di prova e dei suoi derivati (tra i quali quello di ‘procedimento probatorio’) cui si aderisce e che si presuppone è quella proposta da G. UBERTIS (Sistema di procedura penale, I, IV ed., Milano, 2017, capitoli IV-V-VI; ID., Profili di epistemologia giudiziaria, II ed., Milano, 2021), alle cui fondamentali pagine si coglie l’occasione per rinviare.
In particolare, il significato di prova al quale qui precipuamente ci si appella è quello di evidence. Cioè, ci si riferisce alla prova intesa come esperimento probatorio, sequenza gnoseologica per la conoscenza dei fatti (rectius, degli enunciati fattuali che ne costituiscono la forma rappresentativa) originanti la controversia giudiziaria. Si tratta della c.d. sequenza probatoria, la cui componente nevralgica è rappresentata dall’elemento di prova conseguito mediante l’impiego di mezzi di prova e proveniente da una specifica fonte. Ossia “ciò che, introdotto nel procedimento, può essere utilizzato quale fondamento della successiva inferenza” (Sistema, cit., pp. 82-83), “il cui esito sarà rappresentato da una proposizione costituente il finale e propriamente denominabile risultato di prova” (Ibi, p. 84). Questo, a sua volta, rappresenta il parametro di riferimento per controllare la veridicità del tema di prova in funzione della cui verifica si è compiuto l’esperimento probatorio.
[3] Si impiega volutamente l’ambiguo concetto di ‘pretesa’ così da lasciare impregiudicata la vexata quaestio sull’oggetto del giudizio revocatorio, legato - tra l’altro - a doppio filo alla (altrettanto atavica) diatriba circa la natura e il fondamento dell’azione revocatoria. Temi, questi, che esulano l’economia di queste pagine.
[4] Ex multis A. DE MARTINI, Azione revocatoria, cit., p. 158; R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, cit., pp.254-255. In giurisprudenza il dato è altrettanto pacifico, sia sufficiente il rinvio a Cass. 23-2-2004, n. 3546, in Guida al diritto, 2004, 14, p. 62.
[5] U. NATOLI, Azione revocatoria, Enc. dir., Milano, 1959, IV, p. 888. In giurisprudenza cfr. a titolo esemplificativo Cass., 12-2-1974, in Mass. Giur. it., 1947, p. 51; Cass. 25-5-1994, n. 5081, Rep. Foro it., 1994, Revocatoria (azione), n. 10.
[6] Si è ampiamente discusso se tale requisito esibisca una rilevanza meramente processuale come condizione dell’azione (A. DE MARTINI, op. loc. cit.) o se piuttosto si riveli presupposto sostanziale dell’effetto revocatorio. Si predilige l’impostazione di L. BIGLIAZZI GERI (Revocatoria, cit., p. 3) per la quale tutti i presupposti ex art. 2901 sono “elementi che, se attengono al profilo processuale dell’azione, della quale condizionano la concreta esperibilità, ne rappresentano ancor prima il momento sostanziale”.
[7] Discusso è, invece, se l’azione revocatoria sia da annoverare tra gli strumenti predisposti dall’ordinamento a tutela dei crediti non pecuniari. La giurisprudenza e la dottrina maggioritaria convergono nell’escluderlo fermamente (v. ex multis Cass. sez. III, 10 novembre 2016, n. 22915, spec. § 7.1); tuttavia, tale esito interpretativo non persuade. Basti qui segnalare (ma il tema presuppone e merita una sua autonoma e specifica trattazione che in questa sede può essere compiuta solo per rapidi cenni e superficialmente) che l’essenziale postulato, pur implicito, di una simile conclusione sembra doversi rinvenire in una ben determinata ricostruzione della responsabilità patrimoniale (2740 c.c.) intesa come vincolo eventuale su tutti i beni del debitore suscettibile di attuazione per il tramite della sola espropriazione forzata. Donde la coerente affermazione per cui la responsabilità patrimoniale «realizza in modo diretto la sua funzione solo in ordine alle obbligazioni pecuniarie» (V. ROPPO, Responsabilità patrimoniale, in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, p. 1044) che sancisce l’estraneità e finanche l’incompatibilità (v. ad es. G. A. MONTELEONE, Riflessione sulla tutela esecutiva dei diritti di credito, in Riv. dir. comm., 1977, I., p. 88) dell’esecuzione specifica rispetto alla responsabilità patrimoniale. Ma è proprio questa premessa del ragionamento condiviso dalla più gran parte degli interpreti a non convincere: le potenzialità dell’azione revocatoria sembrerebbero eccedere i confini dell’obbligazione pecuniaria poiché la responsabilità patrimoniale, lungi dal risolversi nella sola espropriazione forzata, pare costituire momento essenziale dell’obbligazione (e, quindi, della sua disciplina) in quanto tale, indipendentemente dal suo contenuto. Questo è però solo il thema demonstrandum la cui razionalità, si ripete, non è possibile qui saggiare; ci si limita allora ad alcuni cenni bibliografici dai quali si potrebbe muovere in questa direzione: E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni. Struttura dei rapporti d’obbligazione, vol. II, Milano, 1953, spec. pp. 155-156; R. NICOLÒ, Della responsabilità patrimoniale, in Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1959, pp. 4 s.; da ultimo cfr. V. CONFORTINI, Primato del credito, Napoli, 2020, Cap. II, pp. 33 s.
[8] In dottrina, tra tutti: R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, cit., pp. 205 s.; U. NATOLI, Azione revocatoria, cit., p. 891; L. BIGLIAZZI GERI, op. loc. cit.; C. COSSU, Revocatoria ordinaria (azione), cit., p. 12. Per la giurisprudenza di legittimità cfr. ad es. Cass. 11-2-1959, n. 415, in Giust. civ. rep., 1959, voce Revocatoria, n. 2; Cass. 10-4-1964, n. 830, in Giust. civ., I, p. 1399; Cass., 11-3-1981, n. 1388, in Rep. Foro it., 1981, voce Revocatoria (azione), n. 8; Cass., 26 2-1986, n. 1220, ivi, 1986, voce Revocatoria (azione), n. 3; Cass., 2-4-2004, in Corr. giur., 2004, p. 717; Cass. 7-10-2008, n. 24757, in Mass. Giur. it., 2008; Cass. 5-3-2009, n. 5359, in Rep. Foro it., voce Revocatoria (azione), n. 12. Per una recente ricognizione dell’orientamento della Cassazione sul punto e sui temi correlati v. Trib. Milano 23-1-2023, n. 480, in Onelegale. Così ormai superato può intendersi quell’ambiguo orientamento della fine degli anni ’40 che in proposito distingueva a seconda del grado di probabilità dell’evento condizionante sospensivamente il consolidarsi del diritto di credito (ad es. Cass. 12-2-1947, n. 181, in Giur. it., 1947, I, p. 225). Mentre, ancora discussa - tanto in letteratura quanto in giurisprudenza - è la posizione del fideiussore nei confronti del garantito (che non è tecnicamente debitore nei suoi confronti prima che possa esperirsi l’azione di regresso). Per i termini del dibattito si veda già A. DE MARTINI, op. cit., p. 158.
[9] Per tutti A. DE MARTINI, op. loc. cit.; cfr. Cass. 18-7-1980, n. 4694, in Foro it., 1981, I, p. 1690.Lungo questo ordine di idee si tendeva ad escludere che il presupposto in esame potesse reputarsi integrato in caso di credito litigioso. V. sul punto U. NATOLI, op. cit., p. 892; C. COSSU, op. loc. cit., anche per i riferimenti giurisprudenziali. Da ultimo però la Suprema Corte ha inteso anche il credito litigioso come credito eventuale idoneo a determinare l’insorgere della qualità di creditore rilevante ex art. 2901, ampliandone così massimamente la portata (Cass. 24-7-2003, n. 11471, in Mass. Giur. it., 2003; Cass. Sez. Un. 18-5-2004, n. 9400, in Vita Notarile, 2004, p. 975; v. anche ad es. Cass. 9-2-2012, n. 1983, in Foro it., 2012, 1987-1012, Cass. 22-3-2016, n. 5619, in Onelegale).
[10] R. NICOLÒ, op. cit., pp. 201-202.
[11] R. NICOLÒ, op. cit., pp. 254.
[12] Sulla portata di questo criterio v. le esemplari pagine di G. UBERTIS, Sistema di procedura penale, I, cit., pp. 121-123.
[13] R. NICOLÒ, op. cit., p. 203. Quanto alla ratio sottesa ad una simile limitazione della rilevanza probatoria propria del giuramento e della confessione - già ben presente alla dottrina sub codice del 1865, pur nel silenzio del diritto positivo (allora) vigente - sia consentito un rinvio, per tutti, agli efficaci cenni (nonché all’essenziale bibliografia ivi menzionata) di T. CARNACINI, Il litisconsorzio nelle fasi di gravame, Padova, 1937, p. 32, nt. 1.
[14] La differenza tra prova in senso stretto e presunzione semplice presupposta nel testo riguarda la diversa modalità logica con cui nella sequenza probatoria si realizza il passaggio inferenziale dall’elemento al risultato di prova: se, in caso di prova in senso stretto, questo passaggio è retto dalla logica della necessità, in caso di presunzione semplice è solo probabile il nesso tra elemento e risultato di prova. V. G. UBERTIS, Sistema di procedura penale, I, pp. 91 s. Mentre, non è sul piano della concludenza probatoria che si misura la distinzione (cfr. sul punto anche B. CAVALLONE, Critica delle prove atipiche, in ID., Il giudice e la prova nel processo civile, Padova, 1991, pp. 371 s.)
[15] Certo, la qualità logica dell’inferenza che dal titolo esecutivo conduce al corrispondente risultato di prova sarà diversa (anche sensibilmente) a seconda del tipo di titolo esecutivo. Essa, infatti, oscilla da quella minima offerta dai titoli stragiudiziali per approdare a quella ben più elevata rappresentata dai titoli giudiziali, lungo una ideale progressione che conduce fino al grado più inteso di ‘certezza’ (pur sempre probabile) che l’ordinamento può garantire: il giudicato. Invero, anche la certezza assicurata da un accertamento giudiziale incontrovertibile deve essere circoscritta nella sua portata (il rinvio va, come noto, ai limiti cronologici e soggettivi entro i quali una simile certezza è destinata a manifestarsi). Coglie allora pienamente nel segno il NICOLÒ quando osserva che persino “il giudicato non costituirà che un elemento, se pure praticamente assai rilevante, per la formazione di quel convincimento” (R. NICOLÒ, op. cit., pp. 255).
[16] La giurisprudenza di legittimità non sembra condividere quest’ultima considerazione. Cfr. ad es. Cass. 1-6-2007, n. 12849, in Mass. Giur. it., 2007, per cui “nel giudizio ex art. 2901 cod. civ. è sufficiente al creditore procedente l'allegazione d'un decreto ingiuntivo ottenuto nei confronti del preteso debitore per dimostrare la titolarità d'un credito meritevole di tutela, in quanto già esaminato e ritenuto provato in sede monitoria; la pendenza del giudizio di opposizione ex art. 645 cod. proc. civ. avverso detto decreto non osta alla declaratoria d'inefficacia dell'atto pregiudizievole alle ragioni del creditore né comporta la sospensione del giudizio ex art. 295 cod. proc. civ” (enfasi aggiunta).
[17] Sulla semantica di ciascuno dei concetti evocati v. per tutti R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, cit., nn.11-17, pp. 220 s; L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria (azione), cit., pp. 6-9.
[18] Vuoi nella sua entità (es. sottrazione dei beni al patrimonio del debitore) vuoi nella sua qualità (es. sostituzione di beni facilmente aggredibili in executivis e non distraibili con beni facilmente distraibili come il denaro o non agevolmente aggredibili esecutivamente). A. DE MARTINI, Azione revocatoria, p. 159; Cass. 6-2-1960, n. 161; Cass. 1-12-1987, n. 8930, in Mass. Giust. civ., 1987; Cass. 15-6-1995, n. 6777, in Mass. Giust. civ., 1995.
[19]A. DE MARTINI, op. loc. cit.
[20] Sotto il vecchio codice v. su tutti L. COSATTINI, La revoca degli atti fraudolenti, agg. da R. Carraro, Padova, 1950, che identificava il pregiudizio rilevante nella “mancanza di garanzia, mancanza cioè della assicurazione che il diritto di credito sarà realizzato indipendentemente dalla volontà del debitore” (p. 123).
[21] “Quel che importa è che, in conseguenza dell’atto del debitore, si concreti la semplice possibilità che l’attuazione coattiva delle ragioni del creditore rischi di essere in tutto o in parte frustata” (R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, cit., p. 217). V. anche E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni. Difesa preventiva e successiva dell'obbligazione, IV, Milano, 1955, cit., p. 205, e da ultimo A. NICOLUSSI, Le obbligazioni, Milano, 2021, p. 418. In giurisprudenza tale esito interpretativo è parimenti ben radicato: “ad integrare il presupposto oggettivo dell’azione revocatoria ordinaria non occorre la prova che l’atto di disposizione pregiudichi effettivamente la realizzazione del diritto del creditore, essendo sufficiente che esso renda siffatta realizzazione del diritto incerta o solo difficoltosa” (Cass. 10-7-1997, n. 6272, in Rep. Foro. It., voce Azione revocatoria, n. 17). Massima da tempo tralaticia v. tra le altre Cass. 27-5-1977, n. 2180, in Giust. civ.,1977, I, p. 1304; Cass. 9-2-2012, n. 1896, in Mass. Giur. it., 2012, p. 75; Cass. 19-7-2018, n. 19207, in Onelegale.
Importanti (sebbene isolate) riserve critiche a questa interpretazione sono mosse da E. LUCCHINI GUASTALLA, Danno e frode nella revocatoria ordinaria, Milano, 1995, pp. 11 s., 51 s., che scopre nell’orientamento maggioritario il favor per una indebita dismisura dell’azione revocatoria (pp. 76 s.).
[22] R. NICOLÒ, op. cit., p. 218; A. DE MARTINI, op. cit., p. 159; L. BIGLIAZZI GERI, op. cit., p. 5. In giurisprudenza: Cass. 27-11-1982, n. 6475, in Giust. civ., 1983, con nota di M. COSTANZA, pp. 1181 s.; Cass. 18-2-1981, n. 978, in Mass. Giur. it., 1981.
[23] Di questo avviso sembra essere la giurisprudenza maggioritaria. Essa, infatti, si spinge fino ad ammettere che, in caso di successione di atti dispositivi del debitore, il creditore non sia tenuto ad impugnare l’ultimo di tali atti, essendo sufficiente la richiesta di ‘revoca’ di uno di essi. E ciò anche se l’atto impugnato nel momento in cui fu posto in essere non sarebbe stato autonomamente capace di recare pregiudizio alle ragioni creditorie. V. su tutte Cass. 20-10-1977, n. 4677, in Rep. Foro it., voce Azione revocatoria, n. 9; Cass. 21-2-1996, n. 1341, in Mass. Giur. it., 1996).
[24] “In tema di azione revocatoria ordinaria non è richiesta, a fondamento dell'azione, la totale compromissione della consistenza patrimoniale del debitore, ma soltanto il compimento di un atto che renda più incerto o difficile li soddisfacimento del credito, che può consistere non solo in una variazione quantitativa del patrimonio del debitore, ma anche ni una modificazione qualitativa di esso. Tale rilevanza quantitativa e qualitativa dell'atto di disposizione deve essere provata dal creditore che agisce in revocatoria, mentre è onere del debitore, per sottrarsi agli effetti di tale azione, provare che il suo patrimonio residuo sia tale da soddisfare ampiamente le ragioni del creditore” (Cass. 29-3-2007, n. 7767, in Mass. Giur. it., 2007, e in Onelegale, enfasi aggiunta). Nel caso di speciesi era infatti in presenza di un atto del debitore che, a fronte della cessione a titolo particolare di beni appartenenti all'eredità in favore di un soggetto che non era erede, determinava una modifica in peius della consistenza del patrimonio dell'erede universale e, quindi, una maggiore difficoltà di soddisfacimento per i suoi creditori. Dunque, per la S. C. incombeva sui convenuti nel giudizio revocatorio, l’onere di provare che, ciononostante, il patrimonio residuo dell'erede universale fosse tale da soddisfare le ragioni dei suoi creditori (v. spec. § 4 della sentenza). Soluzione, questa, da tempo ampiamente condivisa tanto dalla giurisprudenza di legittimità (ad es. Cass. 24-7-2003, n. 11471, in Mass. Giur. it., 2003; Cass. 3-2-2015, n. 1902; Cass. 18-6-2019, n. 1622, entrambe in Onelegale), quanto da quella di merito (ad es. Trib. Milano 5-3-2020, n. 2029; App. Venezia 4-11-2021, n. 2787; Trib. Rimini 2-3-2022, n. 196; tutte in DeJure).
[25] L. COSATTINI, La revoca degli atti fraudolenti, cit., p. 203; R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, cit., p. 254. Per una attenta riflessione intorno alla portata dei limiti alla prova testimoniale del contratto, in particolare tramite una revisione critica dell’opinabile distinzione (quella tra contratti invocati in giudizio come fonte di situazioni giuridiche tra le parti e contratti dedotti in giudizio come mero fatto storico) su cui la communis opinio fonda una interpretazione restrittiva dell’art. 2721 c.c., ci si permette di rinviare alle pagine dedicate al tema da M. MONTANARI, Allegazione giudiziale del contratto come fatto storico e prova testimoniale, in Riv. dir. proc., v. 67, n. IV, 2012, pp. 895 s. (spec. - per i profili qui di maggiore pertinenza - pp. 910 s.).
[26] L. COSATTINI, op. cit., p. 202, per cui “[b]asta che il giudice possa avere la certezza che un’esecuzione forzata sul patrimonio del debitore sortirebbe esito negativo o anche insufficiente”. E se già il COSATTINI, sotto il vecchio Codice, affermava che “[q]uesta massima è fermissima in dottrina e giurisprudenza: soltanto in passato vi fu qualche dubbio” (Ibi), ancora oggi è possibile constatarne pienamente la validità (R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, cit., p. 219; Cass. 9-7-1979, n. 3925, in Onelegale). E ciò anche laddove il creditore agente in revocatoria fosse munito di garanzia reale o privilegio speciale, quantomeno ogni qualvolta l’insufficienza della garanzia speciale, in rapporto al valore del credito, risulti evidente anche senza una preventiva escussione (R. NICOLÒ, op. loc. cit.). Parimenti, in caso di atto fraudolento di uno dei debitori solidali, secondo giurisprudenza costante la prova del pregiudizio non postula la preventiva escussione degli altri debitori responsabili in solido con il fraudator (a maggior ragione laddove si consideri - come pacificamente accade in giurisprudenza - irrilevante che i patrimoni degli altri coobbligati siano singolarmente sufficienti a garantire l'adempimento). Da ultimo v. Cass. 21-7-2021, n. 20846, in DeJure e, per la giurisprudenza di merito, Trib. Tempio Pausania 20-11-2014, n. 778, in Onelegale.
[27] Al pari della qualità di creditore, anche quella di debitore deve essere intesa in senso molto lato. Perché se è vero che per essere creditore ai fini della revocatoria è sufficiente una aspettativa di credito esistente al tempo della domanda, per essere debitore in questa prospettiva non può che essere sufficiente la qualità di soggetto passivo di un semplice rapporto di aspettativa (purché, si ripete, già esistente al tempo della domanda). V. U. NATOLI, Azione revocatoria, cit., p. 892; L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria (azione), cit., pp. 3-4.
[28] In realtà se ne assume una nozione molto ampia, non riducibile a quella di terzo avente causa dal debitore. Infatti, questi “è, in genere, colui che abbia o meno partecipato alla formazione dell’atto, ne sia il destinatario degli effetti o ne possa altrimenti trarre immediato vantaggio, quale potrebbe essere, ad esempio, anche chi può profittare di una rinuncia” (U. NATOLI, op. loc. cit.).
[29] Cfr. ex multis (seppur con riferimento ad ipotesi di azione revocatoria fallimentare, ma senza rilevanti differenze in ordine a questo profilo della disciplina) Cass. 29-03-2019, n. 8978, in CED Cassazione, 2019; Tribunale Milano, 30-08-2010, in Fallimento, 2011. Dove la valutazione della gratuità dell’atto “va compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta, costituita dalla sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare” (Cass. 28-10-2011, n. 22518, in Dir. Fall., n.2, 2012, p. 20167 con nota di S. NICITA), dunque, indagando sulla “sintesi degli interessi” che l’atto “è concretamente diretto a realizzare, al di là del modello astratto utilizzato, e non può quindi fondarsi sull'esistenza, o meno, di un rapporto sinallagmatico e corrispettivo tra le prestazioni sul piano tipico ed astratto, ma dipende necessariamente dall'apprezzamento dell'interesse sotteso all'intera operazione da parte del «solvens», quale emerge dall'entità dell'attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva di subire un depauperamento, collegato o meno ad un sia pur indiretto guadagno ovvero ad un risparmio di spesa”. Interessante è notare come frequentemente la gratuità dell’atto dispositivo derivi dalla prova della sua riconducibilità entro i confini della controversa categoria delle donazioni indirette ex art. 809 c.c., donde l’esigenza di richiamare la giurisprudenza che si è ampiamente occupata del tema (da ultimo v. la completa ricostruzione compiutane da Cass. Sez. Unite 27-7-2017, n. 18725) e dei suoi risvolti probatori (v. ex multis, Cass. 4-9-2015, n. 17604, in Onelegale; Cass. 2-9-2014, n. 18541, in CED Cassazione, 2014; Cass. 23-5-2014, n. 11491, in Onelegale, 2014). Da segnalare, infine, è che giurisprudenza costante reputa operante una presunzione relativa in ordine alla gratuità dell’atto dispositivo (e, in particolare, alla sua sussumibilità all’interno della fattispecie di cui all’art. 809 c.c.) quando si tratti di adempimento del debito altrui da parte del terzo. Pertanto, incomberà sul convenuto “l'onere di provare, con ogni mezzo previsto dall'ordinamento, che il disponente abbia ricevuto un vantaggio in seguito all'atto che ha posto in essere, in quanto questo perseguiva un suo interesse economicamente apprezzabile” (su tutte in questo senso Cass. Sez. Unite, 18-3-2010, n. 6538, in Giur. it., n. 8-9, 2010, pp. 1815 s.).
[30] Da segnalare Cass. 4-12-2014, n. 25658, in Fisco, 2015, che dalla prospettazione dell'anteriorità, ovvero della posteriorità del credito, rispetto all'atto dispositivo deduce (sulla scia di Cass. 29-5-2013, n. 13466) un ‘radicale’ mutamento non solo del thema probandum ma anche del thema decidendum della proposta azione revocatoria. Donde, a detta della S. C., l’inammissibilità del mutamento di domanda. Ossia proposta una azione revocatoria ordinaria, fondata sull'assunto che il debitore abbia compiuto l'atto dispositivo prima del sorgere del debito, costituirebbe inammissibile mutamento della domanda la deduzione, in corso di causa, che l'atto dispositivo sia stato compiuto dopo il sorgere del debito.
[31] Sulla cui portata v. ex multis A. DE MARTINI, Azione revocatoria, p. 160 (enfasi nel testo): “il consilium fraudis […] consistendo in una vera e propria preordinazione dolosa dell’atto al pregiudizio, comporta una intenzione o quanto meno una previsione del debitore di contrarre un certo debito, ancora non sorto, e - in relazione ad essa intenzione o previsione - il compimento attuale di un atto con l’animus specifico di pregiudicare la responsabilità patrimoniale relativa a tale futuro debito”. In giurisprudenza, a titolo esemplificativo v. Cass. 30-3-1971, n. 909, in Giust. civ., 1971, I, p. 821; Cass. 27-2-1985, n. 1716, in Giur. it. Rep., voce Creditore, n. 5; App. Napoli 30-6-78, in Dir. e giur., 1979, p. 124.
[32] Il terzo parteciperebbe alla dolosa preordinazione del debitore nel senso che, nonostante fosse consapevole del suo intento fraudolento, avrebbe comunque approfittato dell’atto. E questo pur in mancanza della specifica intenzione di pregiudicare i futuri creditori del suo dante causa (partecipatio fraudis). Così R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, cit., p. 215, per il quale, in definitiva, la mala fede del terzo acquirente non importerebbe l’intenzione di nuocere i creditori (animus nocendi) ma si risolverebbe pur sempre in una forma di scientia damni avente ad oggetto il piano ordito dal dante causa in spregio dei futuri creditori (donde la possibilità di parlare propriamente di scientia fraudis). Questo ordine concettuale, ampiamente condiviso in letteratura, non sembra essere stato recepito in pieno dalla giurisprudenza, le cui oscillazioni sul tema sono ben rappresentate da L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria (azione), cit., p. 5.
[33] Non è chiaro in proposito se sia necessaria una conoscenza effettiva (dolo generico) o se sia sufficiente la prevedibilità (colpa) del danno. Probabilmente non c’è una soluzione corretta, ma emergono - more solito - solo soluzioni più o meno coerenti rispetto alla premessa da cui muove il ragionamento. In particolare, per chi qualifica il comportamento del debitore fraudator alla stregua di un illecito, appare logica la conclusione secondo cui sanzionabile con l’effetto revocatorio sia anche una condotta colposa; viceversa, chi esclude l’illiceità di essa, coerentemente esige la previsione effettiva del danno (o, quantomeno, una condotta gravemente colposa quae dolo equiparatur). Nel primo senso, su tutti sotto il vecchio codice A. CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, cit. ,pp. 32 s.; L. COSATTINI, La revoca degli atti fraudolenti, cit., pp. 76 s. ; vigente il codice del ’42, E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, IV, cit., pp. 186 s; più di recente L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria (azione), cit., p. 4. Per l’altra soluzione, v. tra gli altri R. NICOLÒ, op. cit., p. 213; A. DE MARTINI, Azione revocatoria, p. 16; S. D’ERCOLE, L’azione revocatoria, cit., pp. 178-179.
In ogni caso, tanto la dottrina quanto la giurisprudenza convergono da tempo nell’escludere che sia necessaria l’intenzione di nuocere (dolo specifico) le ragioni creditorie (Cass. 20-2-1989, n. 987, in Corr. Giur., 1989; Cass. 28-9-1996, n. 8581, in Rep. Foro it., voce Revocatoria, n. 7; Cass. 18-12-1999, n. 14274, in Mass. Giur. it., 1999; Cass. 1-6-2000, n.7262, in Mass. Giur. it., 2000); così come non pretendono una conoscenza specifica del credito leso con l’atto ‘fraudolento’ (rivelandosi sufficiente una generica consapevolezza: Cass. 11-3-1981, n. 1388, in Mass. Giur. it., 1981; Cass. 21-1-1982, n. 398, in Mass. Giur. it., 1982; Cass. 1-12-1987, n. 8930, in Mass. Giur. it., 1987; Cass. 15-2-2011, n. 3676, in Rep. Foro it., voce Revocatoria, n.16, p. 1818). Da ultimo v. la recente Trib. Milano 2-2-2023, n. 867, in Onelegale.
[34] Fermo restando che “in tema di azione revocatoria (art. 2901 c. c.), ancorché la consapevolezza, nel terzo, del pregiudizio nascente dall'atto di disposizione a titolo oneroso a cui egli partecipa deve essere, quale condizione dell'azione, provata da chi agisce in giudizio; tuttavia, al suo riguardo non resta precluso, a norma dell’art. 116, 2° comma c. p. c. al giudice del merito di desumere, dal contegno delle parti nel processo, argomenti di prova” (così Cass. 21-4-1990, n. 3341, in Mass. Giur. it., 1990).
[35] R. NICOLÒ ,op. cit., p. 255.
[36] L. COSATTINI, La revoca degli atti fraudolenti, cit., pp. 202- 203; R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, cit., p. 255.
[37] Così la prova potrà essere fornita attraverso elementi presuntivi desunti da circostanze di fatto o dal contegno delle parti, considerando sia il momento in cui l’atto fu posto in essere sia il tempo anteriore o successivo. A titolo esemplificativo si menzionano, tra le altre, Cass. 15-6-1956, n. 2091, in Giust. civ., 1956, I, 2064; Cass. 17-1-1984, n. 402, in Prev. Soc., 1984; Cass. 1-12-1987, n. 8930, cit.; Cass. 24-4-1990, n. 3341, in Rep. Foro it., voce Revocatoria, n. 8; Cass. 10-7-1997, n. 6272, in Mass. Giur. it., 1997; Cass. 6-8-2004, n. 15257, in Mass. Giur. it., 2004; Cass. 9-5-2008, n. 11577, in Mass. Giur. it., 2008; Cass. 18-9-2015, n. 18415, in Onelegale. Per la giurisprudenza di merito, ad es. Trib. Napoli 16-3-1991, in BBTC, 1992, II, p. 605; Trib. Cagliari 94-1991, in Riv. giur. sarda, 1992, p. 395; Trib. Salerno 6-2-2017 in Onelegale. In dottrina, per una puntigliosa indagine di quelli che normalmente sono considerati i principali indizi della frode v. la classica monografia di A. BUTERA, Dell’azione pauliana o revocatoria, Torino, 1934, pp. 422 s. e la ben più recente disamina compiuta da G. GITTI, La ricostruzione indiziaria dell'elemento soggettivo nella revocatoria ordinaria, BBTC, 1991, II, pp. 54 s. Indizi, tra l’altro, per la più gran parte del tutto omogenei agli elementi maggiormente valorizzati per la prova della simulazione (L. COSATTINI, op. cit., cit., pp. 202; G. GITTI, op. cit., p. 59).
[38] Un attento uso del lessico indiziario, per una corretta identificazione dei referenti specifici di ciascuna delle qualifiche menzionate, in G. UBERTIS, Sistema di procedura penale, I, cit., p. 124.
[39] V. infatti nel prosieguo come l’atteggiamento della giurisprudenza sul punto si riveli, talvolta anche esplicitamente, ben diverso.
[40] V. Cass. 27-2-1985, n. 1716, in Onelegale, che ha reputato congruamente motivato (e quindi non censurabile) l’apprezzamento di fatto con cui il giudice di merito ricavava da gravi e univoche circostanze (nel caso di specie, il contegno del debitore e del suo garante al tempo dell’atto impugnato e successivamente ad esso; la loro situazione patrimoniale definiva di ‘assoluto dissesto’; la quantità dei protesti elevati e delle esecuzioni in corso nei loro confronti) il consilium fraudis. Cfr. anche il rigore impiegato nella verifica dell’elemento soggettivo in molteplici casi di doppia alienazione immobiliare fraudolenta. Quanto alla dolosa preordinazione del debitore alienante v. Cass. 1-6-1976, n. 1983, in Foro it., 1977; mentre, in ordine alla prova della scientia fraudis del terzo acquirente Cass. 9-2-1982, n. 759, in Riv. Notar., 1982, prevede che essa possa essere desunta solo da “obiettive circostanze (nella specie: la completa riscossione del doppio prezzo, versato cioè dal primo e dal secondo acquirente, da parte dell'alienante; la presenza di vantaggi, da parte del secondo acquirente, al di fuori di quelli strettamente conseguenti alla trascrizione)”. A conferma di ciò Cass. 22-3-2007, n. 6962, in Mass. Giur. it., 2007, ha escluso che, per la verifica del consilium fraudis, possa intendersi elemento di prova sufficientemente concludente quello per cui l’acquirente dell’immobile già compromesso in un preliminare fosse consapevole di questo precedente atto dispositivo.
[41] Emblematica Cass. 8-6-1983, n. 3937, in Mass. Giur. it., 1983: “[A]nche per la revocatoria ordinaria (come per quella fallimentare) è ammissibile la prova per presunzioni semplici della scientia damni da parte dell'acquirente, senza che, in mancanza di limitazioni stabilite dalla legge, sia al riguardo da richiedere un particolare rigore o da adottare un diverso concetto di presunzione semplice, che, costituendo un mezzo di prova sussidiario, utilizzabile in assenza di prove contrarie, e rimesso al prudente apprezzamento del giudice, può fornire solo una certezza relativa, idonea, peraltro, a colmare le lacune istruttorie, specialmente in materie nelle quali è difficile o impossibile acquisire la prova diretta” (enfasi aggiunta).
[42] Trattandosi di un accertamento di ‘mero fatto’: v. ex multis Cass. 6-8-2004, n. 15257, cit.; Cass. 9-5-2008, n. 11577, in Mass. Giur. it., 2008. Per una riflessione critica sulla dicotomia giudizio di fatto/ giudizio di diritto che pare ormai rappresentare il criterio principe nella determinazione della competenza della S. C., v. G. UBERTIS, Profili di epistemologia giudiziaria, cit., pp. 74 s.
[43] Poiché così la confessione come il giuramento, se resi da alcuni soltanto dei litisconsorti, saranno pur sempre - come noto - liberamente apprezzate dal giudice (artt. 2733, co.3; 2738, co. 3).
[44] Sui termini del dibattito v. supra, nt. 33.
[45] R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, cit., p. 213. Osservazione ampiamente condivisa in dottrina, v. ad es. L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria (azione), cit., p. 4; . U. NATOLI, Azione revocatoria, cit., p. 892.
[46] Dunque, anche per la dolosa preordinazione “la prova è essenzialmente indiziaria e si presenta «facilitata» per la ricorrenza di indici tipizzati dalla prassi giurisprudenziale” (G. GITTI, La ricostruzione indiziaria dell'elemento soggettivo nella revocatoria ordinaria, cit., p. 62, alle cui pagine, spec. 56-62, si rimanda per l’attenta analisi condotta sul punto). Considerazioni, queste, che non sembrano contraddette neanche dalle motivazioni delle sentenze più recenti. Indici omogenei e ormai tipizzati nell’apprezzamento degli elementi indiziari sono tutt’oggi: il rapporto di parentela, o comunque la contiguità, tra debitore e terzo acquirente; la vicinanza temporale dell’atto dispositivo al sorgere del credito; la prossimità di questo all’affacciarsi della instabilità patrimoniale del debitore. Basti considerare, a titolo esemplificativo, l’argomentare di Cass. 7-10-2008, n. 24757 (e della copiosa giurisprudenza ivi richiamata), in Onelegale, che apertamente anche per la verifica del consilium fraudis reputa, “diversamente da quanto da questa Corte in altra occasione affermato, ed anche autorevolmente sostenuto in dottrina”, non essere “necessario il dolo specifico, e cioè la consapevole volontà del debitore di pregiudicare le ragioni del creditore”. Poiché, “ad integrare l'animus nocendi previsto dalla norma è da ritenersi invero sufficiente che il debitore compia l'atto dispositivo nella previsione dell'insorgenza del debito e del pregiudizio […] per il creditore” (enfasi aggiunta). E se si considera che la scientia damni rilevante si risolve, come sopra osservato, nella semplice conoscibilità, ancora oggi conserva pieno vigore la critica osservazione per cui “la ricostruzione indiziaria dell’elemento soggettivo nella revocatoria ordinaria appiattisce la graduazione fra dolo specifico, dolo generico, colpa” (G. GITTI, op. cit., p. 62).
[47] A vantaggio, evidentemente, di colui su cui grava l’onere di provarlo. Segno tangibile, anche quest’ultimo, di quella che, oggi ancor più di ieri, appare come una sempre maggiore ‘oggettivazione’ o, per dirla con un Autore, “una progressiva evoluzione della revocatoria da istituto diretto alla repressione della frode a istituto inteso a tutelare in modo obiettivo l’interesse del creditore” (L. CARRARO, Valore attuale della massima fraus omnia corrumpit, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, p. 788).
[48] Ad onor del vero alcuni studiosi reputano incerta la qualificazione della buona fede ex art. 2901, co. 4. Essa oscillerebbe tra l’area di senso dei fatti costitutivi e quella dei fatti impeditivi, a seconda dello scopo che si reputi riferibile al processo revocatorio in queste particolari ipotesi. Con evidenti e significative conseguenze specie nel riparto dell’onere della prova ex art. 2697. Cfr. A. PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, , V ed., Napoli, 2012 p. 444. Eppure, consolidata giurisprudenza non dubita nell’inquadrare la mala fede del subacquirente come fatto costitutivo della pretesa revocatoria, v. ad es. le recenti Cass. 8-4-2022, n. 11488, spec. punto 1; Cass. 10-6-2022, n. 18842, spec. punto 2.2, entrambe in Onelegale; e per la giurisprudenza di merito Trib. Latina 16-2-2022, n. 532, in Onelegale, App. L’Aquila 14-7-2021, n. 1118, in Onelegale, spec. punto 1.3 che chiaramente afferma, riproponendo le osservazioni già svolte dal giudice di primo grado, che “il creditore è onerato della prova del consilium fraudis in capo al sub-acquirente, atteso che l’art. 2901, comma 4, c.c. fa salve le sue ragioni se in buona fede al momento dell’acquisto”.
[49] P. PICARO, Revocatoria ordinaria e fallimentare, Taranto, 1946, cit., p. 100. In senso conf. ex multis: R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, pp. 248 s.; S. D’ERCOLE, L’azione revocatoria, pp. 180-181.
[50] Si ripropone in questi termini l’impostazione del F. FERRARA JR, Azione revocatoria fallimentare, in Enc. dir., Milano, 1967, IV, pp. 901 s. A fargli da sfondo è l’idea per cui l’azione revocatoria considerata dal Codice civile rappresenterebbe la base normativa comune a tutte e da cui si dipartono tutte le speciali forme di revocatoria ammesse dal diritto positivo, tra le quali spicca quella fallimentare (oggi concorsuale). “Questa soluzione […] si impone anche perché risponde al principio di gradualità dell’evoluzione giuridica, a cui è da ritenere che si sia attenuto il legislatore” (Ibi, p. 908, nt. 24). Quindi, il fondamento giuridico e la funzione di ogni tipo di azione revocatoria sarebbero sempre quelli della revocatoria ordinaria: difesa dei creditori contro gli atti compiuti dal debitore in frode alle loro ragioni, assicurata tramite una dichiarazione di inefficacia di tali atti (v. ex multis sotto il vecchio codice, G. G. AULETTA, Revocatoria civile e fallimentare, Milano, 1939, pp. 113 s.; L. COSATTINI, La revoca degli atti fraudolenti, cit., pp. 191 s.; sotto il nuovo codice, tra gli altri, R. NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, cit., p. 184; A. DE MARTINI, Azione revocatoria, cit., pp. 166 s.; F. FERRARA JR, op. loc. cit.; M. MONTANARI, Profili della revocatoria fallimentare dei pagamenti, Milano, 1985, pp. 85 s. La stessa giurisprudenza pare convergere verso questa soluzione (Cass. 25-6-1980, n. 3983, in Foro it., 1980, I, p. 2780; Cass. 28-8-2004, n. 17241, in Onelegale). Senonché in letteratura il dato è tutt’altro che pacifico per i termini del dibattito v. A. MAFFEI ALBERTI, Fallimento. Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori, in Enc. giur., XIII, Roma, 1989, pp. 1-2; S. SATTA, Diritto fallimentare, agg. da Vaccarella-Luiso, II ed., Padova, 1990, pp. 196-198, spec. nt. 15. Da ultimo cfr. G. PRESTI - M. RESCIGNO, Corso di diritto commerciale, I, VIII ed., Torino, 2017, p. 282. La questione, inoltre, si incrocia con l’annoso tema concernente la natura (dichiarativa o costitutiva) di tale azione, che tuttavia - per evidenti ragioni di economia - qui non può essere neanche sfiorato. Ci si limita allora ad un rapido rinvio, per tutti, a M. MONTANARI, Le eccezioni in senso stretto e la revocatoria nel giudizio sommario di verifica dello stato passivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., v. 59, n. I, 2005, pp. 156 s. (spec. note 86,87,89 per uno sguardo d’insieme sullo stato dell’arte in proposito), il quale muove da esso per saggiarne le interferenze rispetto all’ammissibilità di un’eccezione revocatoria.
[51] V. ampiamente, tra gli altri, F. FERRARA JR, Azione revocatoria fallimentare, cit., pp. 902- 907; da ultimo, G. D’ATTORRE, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2021, pp. 209-210.
[52] Infatti, quanto alla prova dell’eventus damni, “non può trovare applicazione la regola secondo cui, a fronte dell'allegazione delle circostanze che integrano l'eventus damni, incombe sul debitore l'onere di provare che il patrimonio residuo è sufficiente a soddisfare le ragioni della controparte, in quanto, da un lato, il curatore rappresenta contemporaneamente sia la massa dei creditori sia il debitore fallito e, dall'altro, in ossequio al principio della vicinanza della prova […] con la conseguenza che il fallimento è onerato di fornire la prova che il patrimonio residuo del debitore fallito era di dimensioni tali, in rapporto all'entità della propria complessiva esposizione debitoria, da esporre a rischio il soddisfacimento dei creditori” (Cass. 12-4-2013, n. 8931, in Onelegale; Cass. 18-4-2018, n. 9565, in Onelegale; Cass. 2-3-2021, n. 5658, in Fallimento, 2021). Mentre, discusso è se occorra la prova della scientia damni del debitore oltre che del terzo: per i termini del dibattito in dottrina e giurisprudenza cfr. S. SATTA, Diritto fallimentare2, cit., p. 243 testo e nt. 92.
[53] Si richiama ancora F. FERRARA JR, op. cit., p. 908, che conduce questa riflessione fino alle sue estreme (e, forse, discutibili, ma sicuramente emblematiche) conseguenze affermando che, in definitiva, “[l]a revocatoria fallimentare è una revocatoria che si vale di certe presunzioni per quanto attiene al suo esercizio”.
[54] G. D’ATTORRE, op. cit., p. 199.
[55] Analogamente a quanto accadeva sub art. 64 l. fall. In proposito v. la massima, ben radicata in seno alla giurisprudenza, di Cass. 27-10-2006, n. 23269, in Fallimento, 2007: “[i]n tema di revocatoria fallimentare, la simulazione e l'accertamento dell'inefficacia dell'atto di concessione della garanzia ipotecaria ex art. 64 legge fall. possono essere oggetto di eccezione riconvenzionale, proponibile in appello nella vigenza del vecchio testo dell'art. 345 cod. proc. civ., perché in entrambi i casi l'eccezione è diretta al mero accertamento di una situazione giuridica (la simulazione o l'inefficacia dell'atto gratuito) preesistente all'instaurazione del giudizio. Le richieste di revoca della garanzia ipotecaria ex art, 67, primo comma, n. 3 e 4 legge fall. ed ex art. 67 comma secondo non presuppongono invece un mero accertamento, ma comportano una pronunzia costitutiva, che non può formare oggetto di una semplice controeccezione volta a paralizzare l'eccezione dell'avversario, e va introdotta con specifica domanda, non proponibile per la prima volta in sede di gravame” (enfasi aggiunta). Con l’importante corollario applicativo per cui l’azione diretta a far dichiarare l’inefficacia ex lege dell’atto a titolo gratuito pregiudizievole non è soggetta a prescrizione (Cass. 16-1-1970, n. 93, in Foro it., 1970, I, p. 1137). Inoltre, la piena operatività del meccanismo apprestato dall’art. 163 CCII (prima, art. 64 l. fall) secondo consolidata giurisprudenza non è affatto ostacolata dalla esistenza di un giudicato sulla validità dell’atto a titolo gratuito posto in essere nel periodo sospetto. V. ad es. Cass. 15-11-2018, n. 29460, in Onelegale: “[i]n tema di effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, il giudicato formatosi tra il fallito ed un creditore, sulla validità dell'atto a titolo gratuito, non preclude al curatore di farne valere l'inefficacia e l'inopponibilità nei confronti della massa dei creditori. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che non fossero opponibili al fallimento due decreti ingiuntivi, divenuti definitivi prima della dichiarazione di fallimento, conseguiti da una banca nei confronti del fallito, perché fondati su una fideiussione prestata non contestualmente al credito garantito ed a titolo gratuito)” (enfasi aggiunta).
[56] F. FERRARA JR, Azione revocatoria fallimentare, cit., p. 909.
[57] A. MAFFEI ALBERTI, Fallimento. Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori, cit., p. 6.
[58] Per questa operazione si rinvia a G. D’ATTORRE, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., pp. 200-201.
[59] G. D’ATTORRE, op. cit., p. 201.
[60] Quanto alla valutazione della gratuità o onerosità dell’atto impugnato, si segnala la nota pronuncia con cui le Sezioni Unite sono intervenute per risolvere un contrasto che, in sede di legittimità, si perpetrava da tempo (Cass. Sez. Un. 18-3-2010, n. 6538, in Corriere giur., 2010, p. 1190, con nota di A. RESTUCCIA; ID., in Fallimento, 2010, p. 545, con nota di A. PENTA). In particolare, si è statuito che il pagamento di un debito altrui, compiuto da un imprenditore commerciale successivamente dichiarato fallito, in sé non possa essere inteso né come atto a titolo gratuito né a titolo oneroso: bisognerebbe infatti esaminarne la ‘causa in concreto’, onde verificare se il solvens si ripromettesse o meno un beneficio proporzionato all'esborso. Se ne riporta la massima: “[i]n tema di revocatoria fallimentare di atti a titolo gratuito, ai sensi dell'art. 64, legge fallimentare - R.D. n. 267/1942, la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio va compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta, costituita dallo scopo pratico del negozio, e cioè dalla sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di la del modello astratto utilizzato; per cui la relativa classificazione non può più fondarsi sulla esistenza o meno di un rapporto sinallagmatico e corrispettivo tra le prestazioni sul piano tipico ed astratto, ma dipende necessariamente dall'apprezzamento dell'interesse sotteso all'intera operazione da parte del solvens, quale emerge dall'entità dell'attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva di subire un depauperamento collegato o non collegato ad un sia pur indiretto guadagno o ad un risparmio di spesa. Pertanto, nell'ipotesi di estinzione da parte del terzo, poi fallito, di un'obbligazione preesistente cui egli sia estraneo, l'atto solutorio può dirsi gratuito, agli effetti dell'art. 64, legge fallimentare, solo quando dall'operazione che esso conclude - sia essa a struttura semplice perché esaurita in un unico atto, sia a struttura complessa, in quanto si componga di un collegamento di atti e di negozi - il terzo non ne trae nessun concreto vantaggio patrimoniale ed egli abbia inteso così recare un vantaggio al debitore; mentre la ragione deve considerarsi onerosa tutte le volte che il terzo riceva un vantaggio per questa sua prestazione dal debitore, dal creditore o anche da altri, così da recuperare anche indirettamente la prestazione adempiuta ed elidere quel pregiudizio, cui l'ordinamento pone rimedio con l'inefficacia ex lege” (enfasi aggiunta). In dottrina, sul punto v. tra gli altri e da ultimo G. D’ATTORRE, op. cit., p. 200.
[61] Cfr. Cass. 15-2-2008, n. 3781, in Giur. it., 2008, p. 1939, con nota di A. BERTOLOTTI.
In proposito può risultare utile una precisazione, con riguardo alle ipotesi in cui la revocatoria insista sugli atti compiuti dal socio illimitatamente responsabile di società di persone dichiarato fallito (oggi, sottoposto a liquidazione giudiziale) insieme alla società. La definizione del complessivo thema probandum in simili situazioni ha sollecitato in più occasioni l’intervento della Corte di legittimità. Se ne riportano per esteso i costanti tratti salienti: “l'onere della prova della ‘inscientia decoctionis’, gravante sull'accipiens, attiene […] al duplice profilo della qualità di socio del disponente e della insolvenza della società da lui partecipata e dichiarata fallita; è, invece, arbitrario ritenere che debba essere, in tale fattispecie, il curatore a provare la qualità di socio e che incomba sull'accipiens solo la prova della ignoranza dello stato di insolvenza della società, atteso che, come la conoscenza dello stato di decozione, nelle ipotesi di atti dispositivi o solutori normali del socio illimitatamente responsabile di società di persone, comprende la qualità di socio e la situazione di insolvenza della società, in quelle di atti anormali l'onere si trasferisce integralmente al terzo convenuto in revocatoria, per la circostanza che - una volta stabilita, sul piano oggettivo, la revocabilità dell'atto posto in essere - la dimostrazione dell'esistenza del dato soggettivo, che va pur sempre riferito alla società (essa essendo l'imprenditore fallito, considerato dalla norma in esame, e il fallimento dei soci essendo mera ripercussione di quello sociale, tant'è che prescinde dalla loro insolvenza e dalla qualità di imprenditori commerciali), suppone che sia stato provato che il soggetto disponente ne fosse stato socio, tale elemento costituendo il presupposto logicamente imprescindibile della indagine sulla ‘scientia (o ‘inscientia’) decoctionis’ dell'imprenditore collettivo” (enfasi aggiunta). Ex multis, Cass. 15-7-2004, n. 13116, in Mass. Giur. it., 2004; Cass. 3-3-2006, n. 4705, ivi, 2006; Cass.27-9-2012, n. 16490, in Fallimento, 2013.
[62] Anche qui, come si è constatato con riguardo alla scientia damni, discusso è in letteratura se sia necessaria la conoscenza effettiva o se sia sufficiente la mera conoscibilità dell’insolvenza. Ed anche qui, per quanto parrebbe prevalere la prima opinione, la prassi applicativa finisce per omologare le due situazioni, rivelandosi sufficiente la prova che - date le circostanze - un soggetto di normale prudenza e avvedutezza avrebbe riscontrato l’insolvenza della sua controparte contrattuale. Quindi, la conoscibilità. Cfr. tra le pronunce meno recenti Cass. 13-12-1980, n. 6450, in Mass. Giur. it., 1980; Cass. 8-7-1985, n. 4070, in Fallimento, 1986, p. 39. Da ultimo, lo stato della giurisprudenza sul punto è fedelmente ripercorso da Cass. 14-9-2022, n. 27070, in Onelegale, spec. punto 5, le cui parole restituiscono in pieno la cifra di questa omologazione. Infatti, se è vero che la Corte - in linea con l’orientamento prevalente in dottrina - afferma che “la conoscenza dello stato d’insolvenza dell’imprenditore da parte del terzo dev’essere effettiva, e non meramente potenziale, nel senso che, ai fini dello accoglimento della domanda, non è sufficiente la dimostrazione della mera conoscibilità oggettiva del predetto stato, occorrendo invece quella della concreta situazione psicologica del terzo al momento del compimento dell’atto impugnato”, al contempo prosegue constatando che “[l]'onere di fornire la relativa prova incombe al curatore, il quale può assolverlo anche in via presuntiva, avvalendosi di elementi indiziari caratterizzati dagli ordinari requisiti di gravità, precisione e concordanza prescritti dagli artt. 2727 e 2729 c.c. (quali notizie di stampa, risultanze di bilancio, protesti, procedure esecutive, etc.), tali da indurre a ritenere che il terzo, facendo uso della normale prudenza ed avvedutezza, rapportata alle sue qualità personali e professionali, nonché alle condizioni in cui si è trovato concretamente ad operare, non possa non aver percepito i sintomi rivelatori dello stato di decozione del debitore”. Per poi concludere, evidentemente alla ricerca di un compromesso fra due assunti non del tutto coerenti e sulla scia di autorevoli precedenti, richiedendo che “la probabilità della scientia decoctionis trovi il suo fondamento nei presupposti e nelle condizioni (economiche, sociali, organizzative, topografiche, culturali) nelle quali il terzo si sia concretamente trovato ad operare”. Tuttavia, la scienza logica non sembra offrire argomenti a sostegno di una simile soluzione mediana; piuttosto, verrebbe da dire, delle due l’una: la scientia decoctionis coincide o con l’effettiva conoscenza o con la mera conoscibilità. Tertium non datur. Ciò premesso, l’argomentare della Corte parrebbe proprio valorizzare la seconda delle due possibili alternative (come già riscontrato supra, § 4), valutando il contegno soggettivo del singolo agente mediante il confronto con quello che, nelle stesse circostanze, avrebbe avuto l’agente modello nel compimento di quello stesso atto. Dove questo modello di condotta, per quanto non astragga completamente dalle specificità restituite dal caso, è pur sempre definito considerando le regole di diligenza che informerebbero il comportamento dell’homo eiusdem condicionis et professionis (ad es. Cass. 13-10-2005, n. 19894, in Fallimento, 2006, n. 12, p. 1392, con nota di U. APICE, assume come paradigma di riferimento quello dell’operatore bancario diligente). Non, invece, l’effettivo stato psicologico del soggetto agente. Sul punto, anche per i minuziosi rif. bibl., cfr. A. BARBIERI, Onere probatorio della scientia decoctionis, in Fallimento, 1999, n. 4, p. 378.
[63] Nonché, a monte, alla sussistenza di un rapporto di credito insoddisfatto, su cui invece v. supra, § 2, per la revocatoria ordinaria. Infatti, come noto, “lo stato di insolvenza […] è assorbente, e nella sua generalità investe tutto il patrimonio del fallito, indipendentemente da ogni considerazione della situazione di questo o quel rapporto creditorio isolatamente considerati. Il curatore esercita perciò l’azione revocatoria fallimentare senza alcun riferimento specifico ai singoli rapporti creditori, ma in relazione a tutta la massa creditoria concorrente, danneggiata dallo stato generale d’insolvenza del debitore” (A. DE MARTINI, Azione revocatoria, cit., p. 167).
[64] Un acceso dibattito dottrinale è alimentato dalla questione sulla natura di tale presunzione. Da un lato, c’è chi la considera assoluta (iuris et de iure), donde l’irrilevanza dell’eventus damni: unico presupposto obiettivo della revocatoria fallimentare - oggi concorsuale - si identificherebbe con il compimento dell’atto impugnato durante lo stato legale di insolvenza (A. DE MARTINI, Azione revocatoria, cit., p. 168). Dall’altro, c’è chi intravede nel dato normativo una presunzione relativa (iuris tantum) sia rispetto all’esistenza di uno stato di insolvenza durante il c.d. periodo sospetto sia rispetto al carattere pregiudizievole degli atti compiuti in stato di insolvenza. Ossia, la legge si limiterebbe ad invertire l’onere della prova con riguardo ad elementi che, altrimenti, dovrebbero essere considerati (come accade, si è visto, in caso di revocatoria ordinaria) fatti costitutivi della pretesa attorea (F. FERRARA JR, Azione revocatoria fallimentare, cit., pp. 910-911). Soluzione mediana e di compromesso pare quella di chi esclude la possibilità di scindere l’esistenza dell’insolvenza dalla sua conoscenza da parte del terzo, quindi il presupposto oggettivo dal presupposto soggettivo della revocatoria concorsuale. “Ciò che rileva è soltanto il fenomeno unitario esistenza di una insolvenza conosciuta dal terzo” (A. MAFFEI ALBERTI, Fallimento. Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori, cit., p. 3). Quindi, “[l]a ricorrente affermazione giurisprudenziale secondo cui l’esistenza dello stato di insolvenza nei periodi di tempo prefissati dal legislatore è presunta con presunzione assoluta (v. ad es. Cass. 18-2-1980, n. 1169, in Dir. fall., 1980, II, p. 245) va dunque intesa nel senso che l’esistenza dell’insolvenza non può mai assumere rilievo in via diretta: nulla esclude peraltro che essa assuma rilievo in via indiretta, potendo la prova dell’inesistenza dell’insolvenza costituire elemento utile a provare la inscientia decoctionis del terzo convenuto in revocatoria (Cass. 14-12-1973, n. 3397, in Giur. comm., 1974, II, p. 472)” (Ibi). La questione sembrerebbe da tempo risolta dalla giurisprudenza in quest’ultimo senso (da ultimo, ad es. per la giurisprudenza di legittimità Cass. 19-1-2016, n. 803; per quella di merito App. Bologna 23-5-2019, n. 1704, entrambe in Onelegale), v. sul punto - anche per i cospicui riferimenti giurisprudenziali - A. MAFFEI ALBERTI, op. cit., p. 2. Sul ruolo dell’eventus damni nel sistema della revocatoria fallimentare e per l’intelligenza dei risvolti non solo sistematici (nella rappresentazione del fondamento e della natura della revocatoria fallimentare con una riformulazione della portata da associare al canone della par condicio creditorum), ma anche applicativi (in particolare con riguardo al tema della revocabilità dei pagamenti come atti autonomi, specie allorché ricollegabili ad un contratto sinallagmatico) ad esso correlabili, si rinvia al lucido contributo di M. MONTANARI, Profili della revocatoria fallimentare dei pagamenti, cit.
[65] Del resto, “non è pensabile che il debitore ignori il proprio stato di insolvenza […]: il debitore che è in stato di insolvenza per ciò stesso sa e deve sapere che gli atti da lui compiuti in quelle condizioni recano pregiudizio ai creditori” (F. FERRARA JR, op. cit., p. 912).
[66] Così G. PRESTI - M. RESCIGNO, Corso di diritto commerciale, I, cit., p. 283.
[67] Una simile allocazione del ‘rischio della mancata prova’ è stata in più occasioni dichiarata dalla S. C. conforme al dettato costituzionale, “in quanto la natura degli atti revocabili ivi descritti assume connotati tali da evidenziare di per sé la possibilità che l'imprenditore, che li compia, possa trovarsi in situazione di insufficiente liquidità; ne consegue la giustificabilità di tale presunzione, conforme al principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. non in contrasto con l'art. 24 Cost., essendo possibile al convenuto, trattandosi di presunzione solo relativa, difendersi fornendo la prova della non conoscenza dello stato di insolvenza del debitore” (Cass. 18-4-2011, n. 8826, in Onelegale).
[68] “Il profilo della conoscenza, da parte del creditore, dello stato di insolvenza del debitore, riguardando uno stato interno del soggetto e non potendo risultare da una prova diretta, impone il richiamo dello strumento delle presunzioni, vale a dire la ricerca dei segni esteriori dell'insolvenza in base ai quali possa pervenirsi, per la loro gravità, precisione e concordanza, dalla conoscibilità alla conoscenza effettiva secondo un criterio di normale causalità, tenuto conto del parametro astratto della prudenza ed avvedutezza di cui è normalmente munito un comune soggetto, nonché eventualmente delle particolari attitudini di chi, per l'attività esercitata e per i mezzi d'informazione di cui dispone, è in grado di percepire prima e meglio di altri il reale stato di solvibilità del debitore” (Cass. 24-3-2007, n. 9903, in Fallimento, 2007, n. 8, p. 879, con nota di V. CEDERLE, enfasi aggiunta). Si tratta di giurisprudenza costante. Tra le altre: Cass. 20-5-1980, n. 3302, in Dir. fall., 1980, II, p. 338; Cass. 30-3-1994, n. 3131, in Giust. civ., I, 1994,p. 1836; Cass. 6-12-1996, n. 10886, in Onelegale; Cass. 11-11-1998, n. 11369, in Fallimento, 1999, p. 886; Cass. 21-1-2000, n. 656, in Dir. e prat. soc., 2000, fasc. 9; Cass. 7-2-2001, n. 1719, in Fallimento, 2001, n. 6, p. 677, con nota di A. CESARONI; Cass. 12-9-2003, n. 13430, in Onelegale; Cass. 5-3-2004, n. 4503, in Giur.it., 2004, p. 2302; Cass. 23-1-2004, n. 1151, Giur.it., 2004, p. 2301; Cass. 22-7-2004, n. 13646, in Fallimento, 2004, p. 1398. Per la giurisprudenza di merito, ad es.: Trib. Milano, 21-2-2002, in Fallimento, 2003, p. 186; Trib. Napoli 11-9-2003, in BBTC, 2004, II, p. 465; Trib. Torino 8-1-2003, in Giur. it., 2003, p. 1200.
Da precisare è, comunque, che l’ampio ricorso agli elementi indiziari in questo settore non si sovrappone all’impiego di c.d. prove atipiche (ossia strumenti conoscitivi privi di una loro regolamentazione legale), in linea con quel prezioso insegnamento che ha consentito di distinguere nettamente - nonostante le ambiguità giurisprudenziali - la loro portata, a livello sia concettuale che normativo. Il rinvio va, tra tutti, a B. CAVALLONE, Oralità e disciplina delle prove nella riforma del processo civile, in Le prove nel diritto civile, amministrativo e tributario: atti del Convegno organizzato dalla Facoltà di giurisprudenza nell’Università di Sassari (20-22 settembre 1984), Torino, 1986, spec. pp. 101 s.
[69] Cass. 10-2-2011, n. 3280, in Onelegale.
[70] Cass. 20-6-1997, n. 5540, in Mass. Giur. it., 1997; Cass. 9-5-2007, n. 10629, ivi, 2007; Cass. 6-8-2009, n. 17998, ivi, 2009.; tra i giudici di merito, da ultimo, Trib. Brescia 20-8-2019, n. 2426, in Onelegale. Per chi ammette l’esistenza di una presunzione relativa circa lo stato di insolvenza del debitore (per i termini della questione, v. supra- nt. 64), sarebbe sufficiente superare la presunzione legale dimostrando l’insussistenza di uno stato di insolvenza del debitore al tempo dell’atto impugnato. In tal caso, infatti, verrebbe meno il presupposto logico, prima ancora che giuridico, della scientia decoctionis.
[71] G. PRESTI - M. RESCIGNO, op. loc. cit., parla di “prova estremamente difficile”. Al punto che autorevole dottrina è giunta ad annoverare il comportamento tenuto dai giudici in sede di valutazione probatoria dell’elemento soggettivo tra le “gravi ingiustizie” che “quotidianamente” vengono commesse nel campo delle azioni revocatorie fallimentari (così G. BONGIORNO, L’ingiusto processo di fallimento, in AA. VV., L’impresa in crisi tra liquidazione e conservazione, a cura di U. Apice, Roma, 2002, p. 56). Dove il punto di emersione di tale ‘ingiustizia’ risulterebbe proprio dal confronto tra la gravosità dell’onus probandi nelle ipotesi di verifica, rispettivamente, della inscientia e della scientia decoctionis: [v]engono usati due pesi e due misure: le presunzioni semplici sono considerate sufficienti, e quindi idonee a provare che il convenuto in revocatoria conoscesse la situazione di crisi in cui si versava il suo debitore; per converso, viene usato un criterio di estremo rigore probatorio a carico del soggetto su cui incombe l’onere di dimostrare la inscientia decoctionis”. Donde la dura conclusione per cui “il convenuto deve affrontare ostacoli quasi insormontabili” (Ibidem, enfasi nel testo, cui si rinvia anche per gli esempi significativi menzionati a suffragio di simili severe riserve critiche, spec. pp. 56-60).
[72] Si ripropongono i rilievi critici espressi supra, § 4, spec. nt. 46.
[73] Quali, ad es.: la mancanza di protesti cambiari; di azioni esecutive a carico del debitore; la concessione di ulteriore credito al debitore; la continuazione dei rapporti commerciali con il debitore. Si rinvia al paragrafo successivo per una più accurata indagine sugli indizi tenuti maggiormente in cale dalla giurisprudenza. Infatti, i riferimenti valorizzati quali principali elementi indiziari si rivelano sostanzialmente i medesimi, sia pur nelle due diverse prospettive riferibili oggi al primo e al secondo comma dell’art. 166 CCII: a mutare è non tanto il tema di prova, quanto piuttosto la distribuzione dell’onere probatorio.
Per ora basti considerare Cass. 4-3-2010, n. 5256, in Onelegale, per cui indizi sufficientemente gravi, precisi e concordanti non possono rinvenirsi “nella mera esistenza di esecuzioni individuali, in quanto non soggette a forme pubblicitarie, o nelle iscrizioni ipotecarie a carico del debitore, quando non si sia dato conto di circostanze, quali la contiguità territoriale tra creditore e luogo delle procedure e l'esistenza di rapporti professionali tra creditore e debitore, che, in virtù di concreti collegamenti, permettano di ritenere effettivamente conosciuta e non solo conoscibile la ‘scientia decoctionis’”; o, ancora, Cass. 17-5-2013, n. 12085, in Fallimento, 2014, per cui la scientia decoctionis “non può desumersi dall'avvenuta accettazione di un ridimensionamento di un proprio credito in via transattiva avvenuto durante l'amministrazione controllata, procedura che ha presupposti diversi e più ampi (lo stato di crisi e non anche l'insolvenza dell'imprenditore) e può essere ricondotto alla convinzione del creditore di contribuire all'esito positivo della procedura stessa, il cui eventuale provvisorio esito favorevole […] evidenzia l'assenza d'interdipendenza e continuità tra la stessa e l'eventuale successiva dichiarazione di fallimento”.
[74] “Pertanto come la presenza di protesti cambiari e di procedure esecutive individuali può in concreto non assurgere a decisiva rilevanza ai fini della prova positiva della scientia decoctionis, così la certezza della esclusione di quest'ultima non può essere affidata esclusivamente all'assenza di tali elementi, che, pur essendo indizi rivelatori di insolvenza, non ne sono tuttavia gli unici sintomi”. (Cass. 20-6-1997, n. 5540, cit.; Cass. 28-8-2004, n. 17214, cit.). Cass. 24-2-1981, n. 1121, in Mass. Giur. it., 1981, conferma come possa rivelarsi insufficiente la mancanza di indici pubblicamente sintomatici di una insolvenza per escludere la scientia decoctionis (per la giurisprudenza di merito v. ad es. Trib. Padova 30-10-2003, n. 4719, in Onelegale); del pari, Cass. 29-10-1979, n. 5645, in Mass. Giur. it., 1979, esclude che la concessione di ulteriore credito al debitore ad opera del terzo sia indizio inequivoco in ordine alla inscientia decoctionis, ben potendo il terzo essere interessato a finanziare l’operatore insolvente nella speranza di agevolare il superamento dello stato di crisi. Sul carattere ‘equivoco’ dell’elemento rappresentato dalla concessione di ulteriore credito al debitore, v. Cass.8-7-2004, n. 12556, in Mass. Giur. it., 2004; Cass. 12-12-2005, n. 27390, ivi, 2005. Analogamente, la mera prosecuzione del rapporto creditizio fra la banca e il correntista poi fallito non è intesa come sufficiente ad integrare la prova della inscientia decoctionis, potendo essere dovuta al tentativo dell’istituto di rientrare dall’esposizione debitoria pregressa del cliente (Cass. 23-4-2002, n. 5917, in Onelegale; Trib. Milano 23-5-2006, in Fallimento, 2006). Cfr. anche Cass. 9-5-2007, n. 10629, cit., per cui “non possono ritenersi decisivi: la inesistenza di protesti e di azioni esecutive in atto, né l'esistenza di bilanci che, se non rovinosi, non denunciavano una florida situazione dell'impresa poi fallita, né la concessione di ulteriore credito al debitore, non potendosi escludere che questa sia motivata dalla speranza che la medesima consenta all'imprenditore di superare la situazione di insolvenza”; Cass. 3-7-1987, n. 5819, in Dir. Fall., 1988, con nota di G. RAGUSA MAGGIORE: “[l]a scientia decoctionis non può essere esclusa per il solo fatto che la banca non abbia interrotto i rapporti con la società debitrice, costituendo tale circostanza un elemento indiziario che può rappresentare argomento di prova o essere assunto, al limite, come uno dei termini di presunzione, soltanto nel contesto di tutti gli elementi probatori disponibili”.
Emblematiche, in questo senso, le parole del FERRARA: “non bisogna confondere notorietà dell’insolvenza e conoscenza dell’insolvenza: la notorietà certo lascia presumere la conoscenza, ma la conoscenza può aversi anche senza la notorietà” (F. FERRARA JR, Azione revocatoria fallimentare, cit., p. 912). Allo stesso modo, ci si permette di aggiungere, l’ignoranza dell’insolvenza può aversi - certo in casi piuttosto particolari, ma pur sempre possibili - anche con la notorietà.
[75] Ad es. Cass. 24-10-2012, n. 18196, in Fallimento, 2013, ha affermato che “la mera levata dei protesti, parametrata alle sole caratteristiche del soggetto creditore, non è idonea, salvo che si riferisca a titoli di credito di cui sia beneficiario lo stesso convenuto in revocatoria - ipotesi in cui detta levata può assumere valore di prova diretta - ad offrire una siffatta prova, atteso che le menzionate caratteristiche soggettive del creditore sono, a loro volta, un semplice elemento indiziante, utilmente apprezzabile in quanto tale nel coacervo degli altri indizi e non certo quale fatto noto per derivarne da esso altra presunzione”; App. Palermo, 27-4-1991, in Rep. Giur. It., 1991, voce Fallimento, n. 406, (confermata da Cass., 23 agosto 1995, n. 8702, in Guida al dir. Sole ventiquattrore, n. 44, p. 58) secondo cui non è sempre sufficiente a provare la scientia decoctionis l'esistenza di protesti cambiari e procedure esecutive, soprattutto allorché il destinatario dell'azione revocatoria abbia sede in provincia diversa da quella del debitore.
[76] Da segnalare G. D’ATTORRE, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 204, che considera discussa la qualificazione della causa di esenzione, contesa tra quella di oggetto di una mera difesa e quella di fatto impeditivo eccepibile dal convenuto. A ben vedere, l’opzione per l’una o l’altra soluzione non incide sull’allocazione del ‘rischio della mancata prova’, in ogni caso posto a carico del convenuto.
[77] La revocatoria concorsuale degli atti normali è sicuramente quella che presenta meno semplificazioni a beneficio della massa creditoria, coerentemente, del resto, al minor disvalore associato dalla legge ad atti di questo tenore.
[78] Supra, § 8, nt. 62.
[79] Supra, § 8, nt. 68. Da segnalare in proposito è che la S. C. si è spinta fino al punto di ammettere che la prova della conoscenza dello stato d'insolvenza del debitore possa essere data dalla curatela attraverso il ricorso ad un unico elemento presuntivo: non sarebbero allora necessari una pluralità di indizi concordanti, posto che la verifica probatoria potrebbe fondarsi anche su un solo elemento presuntivo, purché grave e preciso. Il requisito della concordanza, in questa prospettiva, rileverebbe solo nell’ipotesi in cui concorrano più elementi (Cass. 9-4-2003, n. 5550, in Fallimento, 2004, n. 2, p. 172, con nota di F. LANDOLFI. Nel caso di specie, la prova della scientia decoctionis si è intesa raggiunta sulla base di un unico indizio rappresentato dall’esistenza di un pignoramento immobiliare, regolarmente trascritto, su un appartamento facente parte dello stesso edificio in cui si trovava il locale venduto ai convenuti in revocatoria e di proprietà della società debitrice poi fallita). Per una loica riflessione critica rispetto ad un simile, quanto diffuso, orientamento giurisprudenziale v. G. UBERTIS, Sistema di procedura penale, I, cit., p. 125; ID., Profili di epistemologia giudiziaria, cit., pp. 170-171; cfr. altresì, sul versante processualcivilistico, M. MONTANARI, Il principio di prova per iscritto, Torino, 2005, pp. 359-360 (spec. note 84-85 per essenziali ed esaustivi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali quanto allo stato del dibattito sul punto).
[80] In forza del loro carattere di anomalia rispetto al normale adempimento dei debiti d’impresa. Così, tra le altre, Cass. 4-5-2009, n. 10209, in Mass. Giur. it., 2009; Cass. 13-1-2010, n. 391, in Onelegale; Cass. 14-1-2016, n. 526, in Fallimento, 2017. Oltretutto per Cass. 25-7-1995, n. 8083, in Giur. it., 1996, n. 10, p. 11362, con nota di E. DESANA, l’esistenza di numerosi protesti cambiari a carico del soggetto fallito esime la curatela dal dimostrare che detti protesti fossero noti alla controparte, incombendo invece su quest’ultimo l’onere di provare il contrario.
[81] Cass. 20-6-1981, n. 6450, in Mass. Giur. it., 1981; Cass. 15-12-2006, n. 26935, in Onelegale. In questa prospettiva, notevole (se non addirittura massimo) è poi il valore presuntivo della domanda di apertura della liquidazione giudiziale nei confronti del debitore. Eppure, anche un simile elemento di prova conserva struttura indiziaria, perché può essere che tra il periodo di presentazione della domanda ed il compimento dell’atto impugnato siano intervenuti fatti tali da convincere il terzo convenuto nel giudizio revocatorio della cessazione dello stato di solvenza (A. MAFFEI ALBERTI, Fallimento. Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori, cit., p. 2). Inoltre, poiché il ricorso per la dichiarazione di fallimento (oggi, domanda di liquidazione giudiziale) non riceve alcuna forma di pubblicità legale, né le cancellerie sono autorizzate a rilasciare ad eventuali terzi interessati informazioni in ordine al suo deposito, deve presumersi, salvo prova contraria, che la pendenza della procedura concorsuale sia nota solo a chi l’abbia promossa (Cass. 22-3-2013, n. 7281, in Onelegale).
Non solo. Anche lo stato di insolvenza in cui versa un intero gruppo di società o una sua consistente parte può costituire, in concorso con altri indici, indizio grave e preciso circa la scientia decoctionis del terzo - estraneo al gruppo stesso - che abbia beneficiato di pagamenti liquidi ed esigibili eseguiti da una delle società appartenenti al gruppo, se sottoposta ad amministrazione straordinaria. Purché risulti provato che l’accipiens fosse a conoscenza non solo dello stato di insolvenza del gruppo, ma anche dell’appartenenza del solvens al gruppo (Cass. 2-5-2006, n. 10115, in Mass. Giur. it., 2006; Cass. 19-5-2011, n. 11059 in Fallimento, 2011).
[82] Cass. 12-11-2013, n. 25379, in Fallimento, 2013; Cass. 30-6-2020, n. 13169, in Onelegale.
[83] Si attribuisce rilievo ad es. alla contiguità territoriale del luogo in cui opera l'impresa, alla occasionalità ovvero alla continuità dei rapporti commerciali con essa ed alla loro importanza, all'epoca dell'atto rispetto alla dichiarazione di fallimento (Cass. 15-2-2008, n. 3781, cit.; Cass. 30-7-2014, n. 17286, in Fallimento, 2015). Inoltre, valore presuntivo è stato riconosciuto anche alle modalità di pagamento nell’ambito di un’unitaria operazione economica relativa all’acquisto di un immobile (Cass. 6-11-2012, n. 19107, in Dir. Fall., 2013).
[84] “Ai fini dell'accertamento in questione, non può non tenersi conto della qualità del creditore e delle specifiche conoscenze tecniche a sua disposizione. Le banche, per il servizio che espletano, prestano particolare attenzione al manifestarsi di segni di insolvenza da parte dei loro correntisti, specialmente quando questi godano di affidamenti di importo rilevante. Ed è stato giustamente osservato che agli istituti di credito deve attribuirsi una possibilità di informazione sulla situazione patrimoniale dei propri debitori certamente superiore a quella comune” (Cass. 6-12-1996, n. 10886, cit., punto 2.1). In senso conf. ex multis: Cass. 25-1-1993, n. 851, in Fallimento, 1993, p. 617; Cass. 11-11-1998, n. 11369, cit.; Cass. 2-7-2007, n. 14978, in Mass. Giur. it., 2007; Cass. 29-7-2014, n. 17208, in Fallimento, 2015; da ultimo App. Potenza 27-4-2022, n. 282, in Onelegale. Per la dottrina, tra gli altri in argomento cfr. G. PRESTI - M. RESCIGNO, Corso di diritto commerciale, I, cit., p. 283. Da segnalare, in proposito, il disappunto manifestato dal Bongiorno che, nel lamentare una sovversione giudiziale delle regole sull’onere della prova, osserva come “[l]a tendenza ad assimilare la conoscibilità alla effettiva conoscenza e l'uso non corretto del meccanismo delle presunzioni finisce con l'attribuire grande rilievo alla circostanza che l'atto da revocare sia stato compiuto da un operatore professionale o comunque qualificato (si pensi alle banche); da tale circostanza, infatti, si inferisce che in questi casi il terzo contraente, per la sua peculiare posizione, ha il dovere di tenersi informato delle condizioni patrimoniali del soggetto col quale intrattenga rapporti di natura economica: ergo egli avrebbe dovuto conoscere necessariamente lo stato di dissesto del cliente”. Con la conseguenza che “[v]iene così introdotto, nella valutazione della condotta del terzo contraente, un elemento di doverosità estraneo al sistema della legge propria del fallimento” (G. BONGIORNO, L’ingiusto processo di fallimento, cit., pp. 56-57; da ultimo v. ID., Considerazioni su una recente sentenza della Corte di Appello di Venezia in tema di prova della inscientia in capo al notaio dello stato di insolvenza di uno dei contraenti, in Dir. fall., 2023, II, pp. 158 s.; ID., Brevi annotazioni in materia di prova della scientia decoctionis in capo al notaio convenuto in revocatoria, in Ristrutturazioni aziendali, 15 marzo 2023).
Filice Gabriele
Download:
6 Filice.pdf
