Legalità procedimentale e semplificazioni

Legalità procedimentale e semplificazioni

01.01.2024

PASQUALE CERBO*

 

Legalità procedimentale e semplificazioni

 

 

DOI: 10.26350/18277942_000158

 

Sommario: 1. Introduzione. 2. La semplificazione della legge n. 241/1990. 3. Le tendenze delle semplificazioni recenti. 4. La ‘fuga’ dal procedimento amministrativo. 5. Rimedi o sfide?

 

 

 

1. Introduzione 

 

Mi unisco ai ringraziamenti di quanti mi hanno preceduto agli organizzatori di questo incontro[1], in particolare a Giulia Avanzini: l’invito è davvero gradito, anche per il legame con questa sede, nella quale ormai qualche anno fa ho avuto occasione di seguire il Corso biennale di diritto amministrativo tenuto dall’Autore (per inciso, lo stesso Corso che, nell’annualità dedicata al diritto processuale, ha costituito la base per la prima edizione delle sue Lezioni di giustizia amministrativa).

Il tema assegnatomi è stato trattato dall’Autore – prima che nel volume che oggi viene presentato – in tanti altri contributi pubblicati soprattutto a partire dall’emanazione della legge generale sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241)[2], frutto di riflessioni che non scaturiscono soltanto dall’approfondito studio degli istituti della semplificazione, ma anche da notevolissime esperienze ‘sul campo’, nell’ambito di progetti e di commissioni sulla riforma dell’amministrazione.

La profusione di un così intenso impegno non desta certo sorpresa: a dispetto del nome, il tema della semplificazione è molto complesso, coinvolgendo per giunta profili diversi fra loro, che spesso richiedono competenze anche di altre scienze[3], giuridiche (basti pensare ai profili di analisi della tecnica normativa) e non giuridiche (principalmente, economiche).

Per giunta, la semplificazione per sua natura non descrive un processo compiuto, ma un fenomeno ciclico e strutturalmente imperfetto: tanto è vero che se ne discute ancora oggi, sebbene la prima commissione per la semplificazione burocratica, che concluse i suoi lavori con una relazione di Oreste Ranelletti, risalga addirittura al primo dopoguerra (1918)[4].

In tale contesto, non ho certo la pretesa di affrontare il tema in tutte le sue sfaccettature, neppure per sommi capi: mi limiterò ad alcune notazioni di ordine molto generale.

 

2. La semplificazione della legge n. 241/1990

 

Come è noto, alla semplificazione è dedicato il capo IV della legge 241/1990: nella formulazione originaria, le disposizioni in esso contenute non perseguivano lo scopo di marginalizzare e tanto meno di svalutare il procedimento amministrativo (che costituiva pur sempre l’oggetto principale della legge); al contrario, le norme sulla semplificazione presupponevano il compiuto svolgimento del procedimento, al punto che – come segnala l’Autore – avrebbero dovuto rappresentare una sorta di «compensazione per il maggiore impegno richiesto all’amministrazione» in ragione dell’introduzione di disposizioni sulla partecipazione destinate ad un’applicazione generalizzata[5].

Dunque, si trattava di una semplificazione strumentale o funzionale al procedimento amministrativo, non di una semplificazione in sua alternativa o sostituzione: in tanto c’era semplificazione, in quanto c’era l’esigenza di svolgere al meglio il procedimento. Con tale semplificazione, quindi, non si intendeva intervenire semplicemente sui tempi del procedimento (nella consapevolezza che il problema dell’amministrazione non fosse solo il ritardo nelle decisioni), né tantomeno accantonare le garanzie partecipative, che nel procedimento trovavano anzi la loro sede fisiologica di esplicazione.

D’altra parte, più che puntare a disciplinare minutamente il procedimento, la l. 241/1990 – non a caso latrice nella sua versione originaria in prevalenza di disposizioni di principio – avrebbe dovuto favorire una progressiva crescita culturale in tutti coloro (in primis i funzionari pubblici) che erano chiamati ad farne applicazione[6] e, al contempo, un cambio di mentalità negli stessi cittadini che si rapportavano all’amministrazione: in fondo, tale legge si ispirava ad un’idea di relazione fra cittadino e amministrazione in forte discontinuità con la tradizione[7], anche sulla scorta delle conclusioni del rapporto Giannini[8]. Invero, proprio grazie alla disciplina del procedimento introdotta da tale legge si poteva parlare, in un’accezione propriamente giuridica, di ‘rapporto’ fra cittadino e amministrazione pur a fronte dell’esercizio del potere: dunque, una legge che perseguiva, sebbene con inevitabili limiti, l’obiettivo di «un rapporto più ‘civile’ fra cittadino e amministrazione», come pure ha segnalato l’Autore in altra sede[9].

Vi era certo la consapevolezza che questa ‘interiorizzazione’ della legge generale sul procedimento avrebbe richiesto tempo: del resto, il successo di qualsivoglia semplificazione normativa non poteva certo essere indipendente dall’amministrazione chiamata a darvi applicazione[10] e la l. 241/1990 era senza dubbio molto più avanzata delle amministrazioni dell’epoca[11]. In questo senso, si può dire che la legge del 1990, prima ancora di essere essa stessa riforma dell’amministrazione, intendeva avviare un radicale ripensamento del modo d’essere dell’amministrazione[12]: basti pensare all’intensità del dibattito scientifico che si è protratto per tutto il decennio successivo alla sua entrata in vigore.

In ultima analisi, una semplificazione che non negava la complessità e che si inseriva in un processo di mutamento profondo del modo stesso di pensare l’amministrazione (nonché, almeno negli auspici, anche di quello di ‘pensarsi’ dell’amministrazione): quanto di più lontano si possa immaginare da una riforma destinata ad esaurirsi nell’effetto annuncio o nella soluzione di questioni di mero dettaglio.

           

3. Le tendenze delle semplificazioni recenti

 

L’assetto valoriale alla base della semplificazione introdotta dalla l. 241/1990 non ha rappresentato però una costante riscontrabile tal quale anche nelle semplificazioni successive (che, a loro volta, sono spesso intervenute a modificare il testo di tale legge): la semplificazione non è mai uguale a se stessa, tantomeno è neutra poiché – come pure ha osservato l’Autore – rappresenta lo specchio dell’assetto dei valori nella società in un dato momento storico, soprattutto (ma non esclusivamente) con riguardo agli equilibri nel rapporto fra cittadini e potere amministrativo[13]. Viene allora da chiedersi di quali valori le successive semplificazioni si siano fatte portatrici.

In realtà, ed è già questo un dato di cui tenere conto, le semplificazioni successive sono state molto numerose: basti pensare alla disciplina della conferenza di servizi, modificata (salvo errore) per ben tredici volte, senza contare le deroghe a tale istituto introdotte nelle discipline di settore[14] o in quelle emergenziali[15]. Pertanto, in questa sede è possibile prendere in considerazione soltanto alcune tendenze, emerse soprattutto nelle semplificazioni più recenti, che appaiono particolarmente significative.

In primo luogo, rileva l’accentuazione del carattere perentorio dei termini infraprocedimentali: in questa logica, si è stabilito che sono “inefficaci” le determinazioni assunte dopo la scadenza del termine per la conclusione della conferenza di servizi o per la formazione del silenzio assenso (anche) fra amministrazioni[16]. Non c’è dubbio che il ritardo nella conclusione dei procedimenti, soprattutto quelli ad istanza di parte, rappresenti una grave patologia, ma l’impressione è che una soluzione del genere – in disparte il discutibile risultato di reale semplificazione per gli interessati[17] – sottenda l’idea che nessun apporto di altre amministrazioni al procedimento sia davvero indispensabile, al punto che il trascorrere del tempo lo può rendere superfluo ex lege.

In secondo luogo, assume rilievo la modifica della disciplina dei pareri: infatti, in caso di mancato rilascio del parere nei termini prescritti, è ora previsto che il procedimento debba giocoforza proseguire (in base alla versione vigente dell’art. 16 l. 241/1990 «l’amministrazione richiedente procede indipendentemente dall’espressione del parere», quand’anche obbligatorio); in precedenza, si trattava invece di una facoltà (nella versione originaria dell’art. 16 l. 241/1990 si stabiliva che «è in facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere»). A parte i dubbi sulle conseguenze prodotte da un parere emesso tardivamente – che l’organo decidente ben difficilmente potrà ignorare del tutto[18] – risulta confermata la tendenza a rendere meramente eventuale anche questo tipo di apporto al procedimento (e ciò, si noti, persino quando la normativa di settore ne stabilisca l’obbligatorietà).

In terzo luogo, nella disciplina della conferenza di servizi decisoria la modalità asincrona è diventata la regola[19]: per tale via, si perde completamente l’unità di tempo e di luogo (e quindi la valutazione contestuale operata dai vari soggetti coinvolti), che pure aveva costituito il motivo ispiratore dell’istituto delle origini[20], al punto che era ‘sanzionata’ l’assenza delle amministrazioni invitate[21], proprio perché si sottraevano al confronto diretto e contestuale con le altre. All’opposto, nella conferenza asincrona ciascuna amministrazione invia le proprie determinazioni entro un termine prefissato, prescindendo completamente dal confronto con le altre[22]; inoltre, anche in questo caso, di regola il silenzio equivale ad assenso incondizionato[23] e, a certe condizioni, l’amministrazione procedente può accogliere l’istanza anche se sono stati manifestati dissensi[24]. Dunque, il confronto fra i soggetti coinvolti (in particolare, tra le amministrazioni) diventa una mera eventualità, nell’implicita convinzione che quanto meno le amministrazioni si confronteranno fra loro, tanto più si eviteranno problemi[25]: nella sua paradossalità, questa (asserita) semplificazione ricorda molto un noto aforisma di Nietzsche[26].

Si pensi ancora, al potere sostitutivo di recente attribuito al Consiglio dei Ministri in caso di inerzia o di ritardo nei procedimenti relativi al PNRR[27] o in quelli per il rilascio della valutazione di impatto ambientale relativa agli impianti da fonti rinnovabili[28]: almeno sulla carta, tramite il suo esercizio può essere dunque aggirata ogni criticità emersa in sede procedimentale.

Più in generale, nelle semplificazioni recenti, si è fatto molto concreto il rischio di una spersonalizzazione connessa alla transizione digitale (che pure, di per sé considerata, rappresenta una grande occasione di rinnovamento per le amministrazioni). In fondo, se il responsabile del procedimento si riducesse davvero ad una casella di posta elettronica certificata, e di ciò vi è più di un’avvisaglia nelle modifiche normative recenti[29], si tradirebbe completamente lo spirito sotteso alla sua istituzione: infatti, anche in una logica di più compiuta attuazione dell’art. 28 Cost., tale istituto avrebbe dovuto impedire che i funzionari sparissero o comunque si nascondessero dietro l’apparato e, al contempo, avrebbe dovuto assicurare ai cittadini interessati un interlocutore sempre riconoscibile nell’ambito del procedimento.

Qual è dunque, in ultima analisi, il messaggio culturale di cui sono portatrici queste ‘semplificazioni’? Sicuramente in alcune scelte traspare l’illusione del legislatore di poter cambiare l’amministrazione con un tratto di penna, quasi che si trattasse di riforme auto-applicative: non si spiega altrimenti il frenetico susseguirsi di modifiche al testo normativo (non soltanto, della legge generale sul procedimento amministrativo), quando invece solo un certo grado di stabilità avrebbe consentito alle riforme di “mettere radici” nell’amministrazione e nel modo di pensare dei suoi funzionari. D’altro canto, come è intuibile, l’effetto annuncio di una modifica legislativa è immediato, poco costoso e facilmente spendibile nella ricerca del consenso, mentre il cambiamento di mentalità dei funzionari pubblici richiederebbe risorse e tempi che non sono nella disponibilità della politica (quantomeno, di un certo modo della politica di concepire se stessa). Si comprende, a tale stregua, perché il livello culturale dei funzionari non si sia certo incrementato negli ultimi decenni[30].

Inoltre, le semplificazioni recenti si sostanziano sempre più spesso in interventi settoriali o comunque in deroghe alle previsioni generali: eppure, il fondamento razionale della semplificazione risiede in una tendenziale uniformità di disciplina, che – non a caso – nella giurisprudenza della Corte costituzionale rappresenta l’appiglio concettuale per affermare la competenza dello Stato sulle scelte di semplificazione anche quando vengano in rilievo materie regionali[31]; sempre in questa logica, del resto, la progressiva abrogazione delle deroghe ingiustificate alle norme generali sul procedimento era stata inserita fra i principii che avrebbero dovuto ispirare le leggi di semplificazione annuale[32].

In tale contesto, l’unico trait d’union riscontrabile – a mo’ di costante valoriale – nelle semplificazioni più recenti è l’idea che di tutto o almeno di parte del procedimento si possa fare tranquillamente a meno.

 

4. La ‘fuga’ dal procedimento amministrativo

 

Come ben si comprende, in misura più o meno accentuata, le nuove semplificazioni assecondano una tendenza, già in atto da tempo nell’ordinamento, alla ‘fuga’ dal procedimento, la quale sta seguendo strade diverse.

Nella forma più evidente, verrebbe da dire più marchiana, tale fuga è realizzata tramite la legge provvedimento, che esclude in radice la possibilità stessa che un procedimento amministrativo abbia luogo[33].

Ma vi sono altre manifestazioni del fenomeno abbastanza note, come il silenzio significativo, persino quando assume valore di diniego: l’art. 36, co. 3, d.P.R. 380/2001 stabilisce che sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria l’organo competente si debba pronunciare «con adeguata motivazione» entro sessanta giorni e, al contempo, che decorso tale termine la richiesta si intenda rifiutata; secondo la giurisprudenza, nonostante il chiaro riferimento nella disposizione alla necessità di una motivazione adeguata, non trovano applicazione né l’art. 10-bis l. 241/1990, né le altre garanzie procedimentali, in quanto incompatibili con la scelta fatta a monte dal legislatore di attribuire al silenzio significato di diniego[34]. A questa stregua, la scelta legislativa di attribuire al silenzio significato di diniego renderebbe superfluo non solo il provvedimento, ma pure gran parte del procedimento.

Sono però ravvisabili anche modalità meno appariscenti (e dunque più ‘subdole’) di fuga dal procedimento. In alcuni casi, viene utilizzata a tale fine la digitalizzazione: ad esempio, per alcuni incentivi economici (anche di rilevante importo, come quelli per le imprese energivore, ai sensi del d.m. del Ministro dello sviluppo economico 21 dicembre 2017), la decisione dell’amministrazione sulla sussistenza dei presupposti per l’ammissione al beneficio si traduce nell’attivazione (o, di converso, nella mancata attivazione) del profilo-utente dal quale l’impresa può formalizzare la richiesta, senza che siano ammesse modalità alternative di presentazione dell’istanza. In casi consimili, viene meno – per di più in assenza di un preciso fondamento legislativo[35] – non solo una decisione amministrativa riconoscibile come tale, ma anche a monte un percorso procedimentale trasparente di formazione della decisione (con riflessi significativi anche sul piano della tutela giurisdizionale[36]).

Si pensi pure alla scelta del legislatore di demandare alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie su alcuni atti in materia di immigrazione (come il diniego di alcune tipologie di permesso di soggiorno e la quasi totalità dei provvedimenti di espulsione), sebbene sia difficile negare che esse conseguano ad un vero e proprio esercizio del potere: al di là dei dubbi sulla legittimità costituzionale di un siffatto riparto di giurisdizione, l’attribuzione delle controversie al giudice ordinario porta con sé il sistematico accantonamento delle garanzie procedimentali[37], sulla base dell’assunto (a sua volta non compiutamente dimostrato) che l’interessato potrà comunque sviluppare tutte le proprie difese in sede processuale[38]; a tale stregua – attribuendo la giurisdizione al giudice ordinario – il legislatore finisce per introdurre surrettiziamente anche talune deroghe all’assetto del rapporto amministrativo sostanziale con alcune categorie di persone (principalmente, i migranti[39]).

Gli argini fin qui eretti per limitare o impedire la fuga dal procedimento paiono davvero troppo fragili.

Il divieto per il giudice di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (codificato nell’art. 34, co. 2, c.p.a.) può essere certo inteso come una sorta di riserva a presidio dello svolgimento del procedimento amministrativo: tuttavia, anche in ragione del fondamento legislativo e non costituzionale, il divieto non ha valore assoluto e non è ancora chiaro il suo rapporto con la disciplina del silenzio-inadempimento e della condanna all’emanazione del provvedimento, che potrebbero limitarne fortemente l’ambito di applicazione[40].

Anche la riconduzione di tutti (o quasi) gli istituti disciplinati dalla l. 241/1990 ai livelli essenziali delle prestazioni ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. m, Cost.[41] rappresenta un presidio molto blando per il procedimento: infatti, per un verso, tali livelli vincolano solo i legislatori regionali e non anche quello statale; per altro verso, finora essi hanno operato per lo più nella direzione di escludere la possibilità per le Regioni di aggravare il procedimento[42].

A ben vedere, non limita la fuga dal procedimento neppure l’insistenza della giurisprudenza sulla legalità procedimentale, intesa quale contrappeso al deficit di legalità sostanziale che connota alcuni poteri delle autorità indipendenti (si pensi soprattutto all’ambito della regolazione): a prescindere da ogni considerazione sulla condivisibilità di questa impostazione, essa nasconde un’insidia concettuale di non poco momento, poiché il presupposto (non sempre esplicitato) del ragionamento è che – al di fuori di alcuni limitati ambiti – la partecipazione al procedimento rappresenti certamente un valore, ma tutto sommato sacrificabile[43].

 

5. Rimedi o sfide?

 

In conclusione, non mi pare abbia molto senso (e comunque non ho la pretesa di) stilare la lista dei rimedi imprescindibili, sempre ammesso che ve ne siano di generali ed invariabili con riferimento ad istituti di semplificazione tanto diversi tra loro: per tale ragione, posso supporre, anche l’Autore ha preferito concludere il suo lavoro con la posizione di alcune «sfide»[44] invece che con l’individuazione di soluzioni già definite. Può invece essere utile mettere a fuoco una difficoltà su cui si sono infrante tante ‘ondate’ di semplificazioni, determinandone il sostanziale fallimento.

La semplificazione ha sempre un limite logico, prima ancora che giuridico: si può eliminare soltanto ciò che è o che è divenuto con il tempo superfluo (ad esempio, per effetto dello sviluppo tecnologico, dell’evoluzione della coscienza sociale o del superamento di un’esigenza contingente); detto altrimenti, si possono (e, auspicabilmente, si devono) eliminare le complicazioni, che dell’inessenziale sono il residuo, ma non si possono (e non si devono) accantonare le complessità che riflettono ineliminabili valori di sistema (si pensi alle autonomie territoriali[45] o ai diritti fondamentali dell’individuo[46]).

L’essenziale, se ‘compresso’ dalla semplificazione, tenderà a riemergere altrove. Allorquando, in nome della semplificazione, un interesse (pubblico o privato che sia) viene lasciato fuori dall’istruttoria e dal procedimento, anche se ciò accada in conformità alla legge, assume ex se una connotazione ‘eversiva’: ciò comporta – per un verso – che il procedimento perda la «funzione di prevenzione e ‘raffreddamento’ dei conflitti»[47] e – per altro verso – che quello stesso interesse tenda inevitabilmente a cercare tutela in altre sedi amministrative (magari in modo improprio[48]) o giurisdizionali, così vanificando nella sostanza gli obiettivi primari della semplificazione.

In aggiunta, l’interesse ‘eversivo’ cercherà di trovare considerazione e sostegno “privatamente” (nel duplice senso del termine), ad esempio tramite organizzazioni di tipo lobbistico, la cui attività di ‘pressione’ –anche quando resti nei limiti del lecito– non può essere considerata un succedaneo del procedimento: anzitutto, perché a tale stregua l’interesse sfugge ad una rappresentazione trasparente e, quindi, ad un confronto leale con gli altri interessi rilevanti; inoltre, perché nell’art. 2 della Costituzione la personalità del cittadino è garantita, anzitutto nei confronti degli apparati pubblici, anche «come singolo» (e, di riflesso, è escluso che, per poter essere adeguatamente rappresentato e considerato, il suo interesse debba essere giocoforza veicolato attraverso «formazioni sociali»). E tutto ciò, anche se non incide in modo diretto sulle semplificazioni, all’evidenza finisce per spostare solamente il problema su altri piani, senza risolverlo.

Un insegnamento di metodo, sotto questo profilo, si rinviene nella filologia classica, ove ci si avvale del criterio della lectio difficilior potior[49]: in altre parole, a fronte di due o più versioni discordanti di testi antichi pervenutici tramite manoscritti, si privilegia quella più complessa, perché è probabile che in quella più semplice l’amanuense abbia riprodotto infedelmente l’originale, proprio a causa della difficoltà di comprenderne il senso. Bisogna, in definitiva, farsi carico di comprendere il senso della complessità invece di accantonarla frettolosamente.

 

* Università Cattolica del Sacro Cuore (pasquale.cerbo@unicatt.it).

[1] Il testo riproduce, con limitate modifiche ed integrazioni, l’intervento esposto all’incontro su Amministrazione pubblica: cura della legalità e della persona (Università degli studi di Pavia, 27 gennaio 2023), organizzato in occasione della presentazione del volume di Aldo Travi, Pubblica amministrazione, burocrazia o servizio per il cittadino?, Milano, 2022.

[2] Mi riferisco, fra gli altri, ai seguenti contributi dell’Autore: Specialità del silenzio assenso e tutela giurisdizionale in due decisioni recenti del Consiglio di Stato, in Riv. giur. urb., 1990, p. 229 ss. (ora in Scritti scelti, Napoli, 2022, p. 141); Silenzio-assenso e legittimazione ex lege nella disciplina delle attività private in base al d.P.R. 26 aprile 1992, n. 300, in Foro amm., 1993, p. 601; La riforma del procedimento amministrativo nella l. 537/1993, in Reg., 1994, p. 1295; Commentario alla l. 241/1990, in Nuove leg. civ., 1995, p. 1; voce Parere nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. X, Torino, 1995, p. 123; La l. 127/1997 sulla semplificazione amministrativa e procedimenti di controllo: limiti e peculiarità, in Corr. Giur., 1997, p. 741; Relazione introduttiva in AA.VV. (a cura di G. Sciullo), L’attuazione della l. 241/1990. Risultati e prospettive, Milano, 1997, p. 5 (ora in Scritti scelti, cit., p. 43); La liberalizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, p. 645; Semplificazione e tutela del cittadino, in Riv. giur. urb., 1998, p. 105 (ora in Scritti scelti, cit., p. 177); Silenzio-assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. proc. amm., 2002, p. 16; Ancora su denuncia di inizio attività e tutela dei terzi, in Urb. app., 2003, p. 222; La DIA e la tutela del terzo fra pronunce del giudice amministrativo e riforme legislative del 2005, in Urb. app., 2005, p. 1325; La conferenza di servizi, in AA.VV. (a cura di P. Piras), Incontri sull’attività amministrativa e sul procedimento, Torino, 2006, p. 113; voce Dichiarazione di inizio attività (diritto amministrativo), in Enc. dir.-Annali, vol. II, tomo II, Milano, 2008, p. 343; Le complicazioni della semplificazione, in AA.VV. (a cura di G. Sala e G. Sciullo), Procedimento e servizi pubblici nel diritto amministrativo in trasformazione, Napoli, 2017, p. 3 (ora in Scritti scelti, cit., p. 209). Per un’analisi complessiva di tali scritti, cfr. M. Renna, La semplificazione amministrativa senza retorica, in AA.VV. (a cura di E. Bruti Liberati-M. Clarich), Per un diritto amministrativo coerente con lo Stato costituzionale di diritto, Pisa, 2022, p. 87 ss.

[3] Cfr. M.S. Giannini, Le incongruenze della normazione amministrativa e la scienza dell’amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1954, p. 286 ss.

[4] Cfr. M. Ainis, La semplificazione complicante, in Federalismi.it, 2014, 4.

[5] Cfr. A. Travi, Pubblica amministrazione, cit., p. 140.

[6] F. Caporale, Semplificare la complessità: il coordinamento amministrativo a trent’anni dalla legge sul procedimento, in Dir. pubbl., 2021, p. 475.

[7] Secondo S. Cassese-B. Mattarella, L’eccesso di regolazione e i rimedi, in AA.VV. (a cura di S. Cassese-G. Galli), L’Italia da semplificare: I. Le Istituzioni, Bologna, 1998, p. 80, la l. 241/1990 e le altre leggi di riforma di quegli anni, oltre che un punto di arrivo per la codificazione delle garanzie partecipative del cittadino, «rappresentano un punto di partenza di un lungo processo di trasformazione dell’agire delle pubbliche amministrazioni» e «determinano in prospettiva una profonda modificazione della posizione del cittadino nei confronti delle amministrazioni stesse».

[8] Sebbene focalizzato principalmente su profili organizzativi, il Rapporto sui principali problemi dell’amministrazione dello Stato del 16 novembre 1979 aveva chiaramente concluso nel senso che «il diverso tipo di rapporto tra amministrazioni e cittadini trova scarsa emersione nelle leggi, alcune delle quali ormai troppo invecchiate, e comunque non rispettose della libertà dei cittadini, tra cui prima la libertà di essere informati circa i fatti dei poteri pubblici».

[9] A. Travi, Le complicazioni della semplificazione amministrativa, in Scritti scelti, cit., p. 219.

[10] Ciò, del resto, rappresenta un corollario dell’affermazione secondo cui «lo stesso impianto normativo può dar luogo ad esiti diversi a seconda della qualità dell’amministrazione in cui viene calato» (S. Cassese-G. Galli, Introduzione, in AA.VV. (a cura di S. Cassese-G. Galli), L’Italia da semplificare, cit., p. 19.

[11] Secondo V. Cerulli Irelli, Sulla «questione amministrativa» e sulle responsabilità della dottrina, in Id., Costituzione e amministrazione, Torino, 2022, p. 386, la legge 241/1990 si presentava «culturalmente avanzata (certamente fin troppo avanzata, dato lo stato della nostra amministrazione, quando fu approvata, trent’anni fa)».

[12] Cfr. A. Travi, Pubblica amministrazione, cit., p. 99.

[13] Secondo A. Travi, Pubblica amministrazione, cit., 148, «la semplificazione è una sorta di cartina di tornasole, dalla quale si ricava una nuova scala di valori, con una selezione dei casi in cui l’intervento dell’amministrazione diventa irrinunciabile».

[14] Si pensi, a mero titolo di esempio, alle conferenze di servizi disciplinate dagli artt. 208 e 242 d.lgs. 152/2006, con riferimento rispettivamente al procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica per gli impianti di smaltimento dei rifiuti e a quello di bonifica dei siti inquinati.

[15] L’art. 13 d.l. 76/2020 stabilisce che «fino al 31 dicembre 2024» le conferenze di servizi di cui all’art. 14-bis l. 241/1990 debbano tenersi con alcune significative “modificazioni” rispetto a quanto previsto dalla disciplina generale.

[16] Cfr. il comma 8-bis dell’art. 2 l. 241/1990 introdotto dall’art. 12, co. 1, lettera a), d.l. 76/2020, conv. in l. 120/2020.

[17] L’inefficacia dell’atto tardivo comporta una notevole complicazione per tutte le parti private (non solo per l’istante), dal momento fa gravare in ultima analisi su di esse la responsabilità di valutare se l’attività possa essere legittimamente svolta.

[18] Si veda in tal senso TAR Puglia, Bari, sez. II, 1° agosto 2022, n. 1128 secondo cui i pareri formulati tardivamente, «non potranno sicuramente esplicare la loro funzione-efficacia tipica, ma, essendo comunque entrati nel quadro procedimentale in corso di svolgimento, potranno e dovranno essere presi in considerazione anzitutto come fatti storici e le considerazioni giuridiche in essi eventualmente contenute potranno fornire spunto per una autonoma valutazione discrezionale…da parte dell’Autorità procedente».

[19] Nella versione modificata dall’art. 1, co. 1, d.lgs. 127/2016, l’art. 14-bis l. 241/1990 stabilisce che «la conferenza decisoria di cui all’art. 14, co. 2, si svolge in forma semplificata e in modalità asincrona», salvo alcune casi eccezionali.

[20] Come rileva A. Travi, Pubblica amministrazione, cit., p. 141, «invece che nella tradizionale acquisizione seriale dei contributi…era introdotto un esame contestuale della pratica da parte di tutte le amministrazioni, in riunione tra loro».

[21] In forza dell’art. 14, co. 3, l. 241/1990 – nella versione originaria – «si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione la quale, regolarmente convocata, non abbia partecipato alla conferenza».

[22] Art. 14-bis, co. 3,l. 241/1990.

[23] Art. 14-bis, co. 4,l. 241/1990.

[24] Art. 14-bis, co. 5, l. 241/1990.

[25] Eppure, secondo un’intuizione di Ugo Forti, in casi consimili viene in rilievo un «atto-procedimento», che non dovrebbe mai esistere atomisticamente, poiché scaturisce “da una serie successiva di comportamenti dello stesso o di più organi” (U. Forti, “Atto” e “Procedimento” amministrativo (note critiche), in AA.VV., Studi di diritto pubblico in onore di Oreste Ranelletti, vol. I, Padova, 1932, in part. p. 459 ss.).

[26] Mi riferisco all’aforisma 393 di F. Nietzsche, Umano troppo umano, sotto la rubrica «L’unità di luogo e il dramma»: «se i coniugi non vivessero insieme, i buoni matrimoni sarebbero più frequenti».

[27] Cfr. l’art. 12 d.l. 77/2021. Sul punto l’Autore ritiene che con il PNRR alle procedure ordinarie è stato affiancato un binario distinto, gestito spesso da apparati istituiti ad hoc (A. Travi, Pubblica amministrazione, cit., p. 220).

[28] Cfr. l’art. 7 d.l. 50/2022.

[29] Pur in assenza di una chiara disposizione normativa che lo preveda espressamente, la prassi potrebbe orientarsi in tal senso nell’applicazione di disposizioni come l’art. 5, co. 3 («L’unità organizzativa competente, il domicilio digitale e il nominativo del responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui all’articolo 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse») o l’art. 8, co. 2, lett. c («Nella comunicazione debbono essere indicati: … l’ufficio, il domicilio digitale dell’amministrazione e la persona responsabile del procedimento»), l. 241/1990, nella versione modificata dal d.l. 76/2020.

[30] Secondo S. Cassese, Una volta il futuro era migliore, Milano, 2021, 56 s., «il livello di ‘scolarizzazione’ nelle pubbliche amministrazioni non è aumentato in misura proporzionale a quello della società nel suo complesso: ciò sarebbe indice della “incapacità di reclutare personale con qualifiche sufficientemente alte».

[31] Secondo Corte cost. 25 novembre 2020, n. 247 lo sportello unico delle attività produttive è «un istituto di particolare rilievo volto a dare attuazione al principio della semplificazione amministrativa» ed «esige uniformità di trattamento su tutto il territorio nazionale al fine di garantire la necessaria par condicio a tutti gli operatori economici». In senso conforme si vedano anche Corte cost. 28 gennaio 2022, n. 23 e 27 giugno 2012, n. 164, secondo cui «non può porsi in dubbio che le esigenze di semplificazione e di uniforme trattamento sull’intero territorio nazionale valgano anche per l’edilizia», sebbene rientri nella materia concorrente del governo del territorio.

[32] In base all’art. 20, co. 8, lett. f, l. 59/1997 i regolamenti di delegificazione introdotti dalle leggi annuali di semplificazione avrebbero dovuto provvedere alla «soppressione dei procedimenti che derogano alla normativa procedimentale di carattere generale, qualora non sussistano più le ragioni che giustifichino una difforme disciplina settoriale».

[33] Non è un caso che, nella giurisprudenza costituzionale recente, sia emerso proprio il problema della compatibilità delle leggi provvedimento con le garanzie del procedimento amministrativo (c.d. «riserva di procedimento»): in particolare – secondo Corte cost. 23 giugno 2020, n. 116 – «se la materia, per la stessa conformazione che il legislatore le ha dato, si presenta con caratteristiche tali da enfatizzare il rispetto di regole che trovano la loro naturale applicazione nel procedimento amministrativo, ciò deve essere tenuto in conto nel vagliare sotto il profilo della ragionevolezza la successiva scelta legislativa, pur tipicamente discrezionale, di un intervento normativo diretto» (in senso conforme si vedano anche Corte cost. 30 luglio 2021, n. 177, 6 aprile 2022, n. 121, 21 ottobre 2022, n. 216). In precedenza, anche io avevo sostenuto in proposito che, «una volta che il legislatore abbia compiuto la scelta di attribuire un determinato potere all’amministrazione (ad una determinata amministrazione), bisogna ritenere che abbia al contempo optato per una sua specifica modalità di esercizio (lo svolgimento del procedimento amministrativo)» (P. Cerbo, Il limite dei poteri non ancora esercitati: una riserva di procedimento amministrativo?, in Dir. proc. amm., 2020, p. 106).

[34] Secondo TAR Lazio, Roma, sez. II, 11 giugno 2020, n. 6394 «il cd. silenzio-diniego…va impugnato, alla stregua di un provvedimento esplicito di rigetto, entro il termine decadenziale, adducendo tuttavia, esclusivamente, ragioni di diritto tese a comprovare la sanabilità degli abusi, con esclusione del deficit di motivazione, del quale la fattispecie in questione è ope legis strutturalmente carente, oltre che di tutti gli altri vizi formali del procedimento, quali ad esempio la mancanza di pareri o del preavviso dei motivi ostativi all’accoglimento»; si veda anche TAR Campania, Napoli, sez. III, 30 agosto 2018, n. 5296, secondo cui «del silenzio-diniego non sono contestabili gli altri difetti formali propri degli atti, quali i vizi del procedimento, la mancanza di pareri o del preavviso dei motivi ostativi all'accoglimento».

[35] Cfr. G. Avanzini, Intelligenza artificiale e discrezionalità, in AA.VV., Discrezionalità e amministrazione,Annuario Aipda 2022, Napoli, 2023, p. 126 ss.

[36] Secondo S. Cassese, Amministrare la Nazione, Milano, 2023, 140, «il controllo giurisdizionale è più intenso se attuato attraverso lo strumento del procedimento, che consente al giudice di entrare più all’interno dell’amministrazione».

[37] Ad esempio, pur in assenza di deroghe normative, la giurisprudenza afferma che «la necessità di dare comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento amministrativo, ai sensi della l. 7 agosto 1990, n. 241, artt. 7 e 8, non si estende alla procedura di espulsione dello straniero» (Cass., sez. I, 30 ottobre 2018, n. 27682; in senso conforme Cass., sez. I, ord. 21 giugno 2021, n. 17653; 26 novembre 2020, n. 27059; 26 marzo 2019, n. 8375).

[38] Cfr. A. Cascone, Migranti ambientali e permesso di soggiorno per calamità: profili di diritto sostanziale e processuale, in Riv. giur. amb., 2023, p. 319.

[39] Non a caso, l’Autore ha evidenziato che in tale materia si sta sviluppando un «altro diritto» amministrativo, nel quale il riconoscimento dei diritti procedimentali non è per tutti, poiché «esistono…due diritti amministrativi, ispirati a ragioni diverse: coesistono nello stesso Paese, sullo stesso territorio, ma non si incontrano mai, perché riguardano persone diverse» (cfr. A. Travi, Le nuove leggi sui migranti e l’‘altro’ diritto, in Dir. pubbl., 2019, ed ora in Scritti scelti, cit., p. 824).

[40] Sul punto si può osservare una «evidente incongruenza di sistema»: «infatti, la riserva di procedimento finisce per risultare inevitabilmente ‘cedevole’ in caso di inerzia dell’amministrazione competente, pur essendo il portato di valori che lo stesso ordinamento considera assolutamente primari»; in altre parole, «tramite la scelta dell’amministrazione di rimanere completamente inerte ‘si perde’ il procedimento come modalità di esercizio del potere non surrogabile in sede processuale» (P. Cerbo, Il limite dei poteri amministrativi non ancora esercitati, cit., p. 120 s.).

[41] Il riferimento è alla giurisprudenza costituzionale inaugurata da Corte cost. 9 maggio 2014, n. 121, secondo cui «l’attività amministrativa può assurgere alla qualifica di ‘prestazione’, della quale lo Stato è competente a fissare un livello essenziale a fronte di uno specifico diritto di individui, imprese, operatori economici e, in genere, soggetti privati». La riconduzione di alcune disposizioni della l. 241/1990 ai livelli essenziali delle prestazioni era già stata anticipata dal legislatore con l’art. 10 l. 69/2009, tramite l’inserimento nell’art. 29 dei commi 2-bis e 2-ter: tuttavia, per costante giurisprudenza della Corte costituzionale, l’autoqualificazione legislativa non è di per sé vincolante nell’individuazione degli istituti che costituiscono livelli essenziali delle prestazioni (cfr. in multis Corte cost. 4 dicembre 2009, n. 322).

[42] Esemplare in tal senso è Corte cost. 247/2020 cit., secondo cui, «a fronte di una regolamentazione nazionale che intende garantire la rapida e certa chiusura del procedimento, appare lesiva delle esigenze evidenziate la previsione della legge regionale che, rinviando ad una conferenza di servizi neanche decisoria, lo riapre e lo prolunga sine die».

[43] In questa logica va letta, a mio avviso, l’affermazione di Cons. Stato, sez. VI, 14 novembre 2022, n. 9951, secondo cui «in generale, il rispetto della partecipazione procedimentale costituisce un principio generale dell’azione amministrativa che, pur non avendo un diretto fondamento costituzionale, lo acquisisce in taluni ambiti quando esiste una esigenza di rafforzare le forme di protezione delle posizioni soggettive coinvolte dall’esercizio del potere pubblico».

[44] A. Travi, Pubblica amministrazione, cit., p. 197 ss.

[45] Cfr. S. Spuntarelli, Le rinnovabili per la transizione energetica: discrezionalità e gerarchia degli interessi a fronte della semplificazione dei procedimenti autorizzatori nel PNRR, in Dir. amm., 2023, p. 92.

[46] Basti ricordare, a tale riguardo, l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (c.d. Carta di Nizza), che sancisce il diritto di ogni persona «a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole” (comma 1): tale diritto si traduce, secondo la medesima disposizione (comma 2), nelle tipiche facoltà partecipative (diritto della persona ad essere ascoltata prima dell’adozione di un provvedimento pregiudizievole, ad accedere al fascicolo che la riguarda e ad ottenere una decisione motivata). Come evidenziato dalla dottrina, tale disposizione “attiene essenzialmente al procedimento e perciò al rapporto con il cittadino» (V. Cerulli Irelli, Sulla «questione amministrativa», cit., p. 388).

[47] A. Travi, Pubblica amministrazione, cit., p. 181.

[48] Si pensi al caso molto comune degli enti territoriali che, esclusi dai procedimenti autorizzatori semplificati, esprimono il loro dissenso (spesso paralizzante) nei sub-procedimenti di valutazione di impatto ambientale.

[49] Il canone interpretativo è molto noto anche nella traduzione inglese the harder reading is stronger (cfr. R. Hester, Historical Research. Theory and Methods, ED Tech Press, Waltham Abbey, 2018, p. 223).

Cerbo Pasquale



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