Alcuni aspetti dell’assetto giuridico complessivo dell’amministrazione che ne condizionano profondamente l’andamento

Alcuni aspetti dell’assetto giuridico complessivo dell’amministrazione che ne condizionano profondamente l’andamento

04.01.2024

Bruno Tonoletti*

 

Alcuni aspetti

dell’assetto giuridico complessivo dell’amministrazione

che ne condizionano profondamente l’andamento

 

 

 

DOI: 10.26350/18277942_000161

 

Sommario: 1. Il diritto come ambiente fondamentale dei comportamenti amministrativi e l’ordinamento giuridico come organizzazione. 2. La relazione dell’amministrazione con i cittadini, il diritto amministrativo e il suo ‘doppio’ penalisticamente deformato. 3. Le responsabilità del funzionario pubblico tra specialità del giudice e specialità della giurisprudenza. 4. La responsabilità dell’amministrazione di fronte alle scelte ‘difficili’ e l’esigenza di un organo amministrativo giustiziale indipendente

 

 

1. Il diritto come ambiente fondamentale dei comportamenti amministrativi e l’ordinamento giuridico come organizzazione

 

Come suggerisce la domanda contenuta nel titolo, il libro che presentiamo[1] si interroga sul significato della buona amministrazione e sulle condizioni a partire dalle quali tale condizione, solo apparentemente utopistica, possa essere realizzata.

Si tratta di una riflessione affatto particolare. Essendo prodotta da un giurista, non si rivolge immediatamente alla fattualità dei comportamenti amministrativi, com’è invece tipico dei vari approcci riconducibili alla scienza dell’amministrazione (economico, politologico, manageriale, psicologico, sociologico, ecc.). Eppure il punto di vista non è neppure quello, tipicamente giuridico, del “dover essere” normativamente espresso. Piuttosto, considerando il diritto come la cornice fondamentale entro cui si ambientano i comportamenti amministrativi, il libro mette in luce l’incidenza dell’elemento giuridico sul funzionamento dell’amministrazione.

L’Autore dimostra che per comprendere l’azione amministrativa il diritto è un elemento imprescindibile, non soltanto perché fornisce il criterio secondo cui l’amministrazione dovrebbe agire (ad esempio, i procedimenti amministrativi a istanza di parte dovrebbero sempre concludersi con un provvedimento espresso ed entro un termine prestabilito), ma anche, e soprattutto, perché i risultati amministrativi sono condizionati da un ambiente giuridico, formato da un complesso di regole e di prassi applicative, la cui sola esistenza è in grado di condizionare profondamente il comportamento dei funzionari.

Dal libro emerge, quindi, un’indicazione metodologica importante per chi si pone seriamente il problema di come rendere migliore la nostra pubblica amministrazione. Per quanto uso (e abuso) faccia dello strumento legislativo con intenti riformatori, paradossalmente il nostro policy maker non sembra avere consapevolezza della forza condizionante che ha l’ambiente giuridico sui comportamenti effettivi degli amministratori pubblici, quando invece la comprensione di queste dinamiche dovrebbe essere la base di qualsiasi politica orientata alla promozione del buon andamento della pubblica amministrazione.

L’amministrazione è usata dal diritto e usa il diritto contemporaneamente. Le disposizioni normative, da un lato, sono lo strumento con il quale gli organi rappresentativi affidano compiti alla pubblica amministrazione e ne orientano l’azione verso obiettivi predeterminati; dall’altro, sono la fonte di legittimazione dell’agire amministrativo, non solo di quello che si esprime in forme di potere giuridicamente regolate, ma anche di quello che si manifesta in azioni materiali (come la manutenzione delle strade o l’erogazione di prestazioni sanitarie) o puramente burocratiche (come l’attività di sportello per la ricezione delle istanze dei cittadini).

Non si tratta soltanto di elementi giuridicamente formali. Il diritto crea le istituzioni entro cui operano i pubblici funzionari e definisce la posizione di questi all’interno dell’istituzione di appartenenza e nei rapporti con i cittadini e con le altre istituzioni. Per questo, anche se l’agire amministrativo è il risultato di molteplici fattori, tra questi il diritto opera come una “struttura soggiacente”[2] per modo che il suo condizionamento risulta tanto meno avvertito quanto più profondamente incide sul comportamento amministrativo.

Nella cura che il libro dedica a gettare luce sulle dinamiche inavvertite che condizionano il funzionamento della pubblica amministrazione si percepisce l’eco della lezione istituzionalistica di Santi Romano, al cui capolavoro l’Autore ha dedicato un’approfondita riflessione[3].

Per rendere visibili le strutture giuridiche nascoste che condizionano negativamente l’azione amministrativa è necessario, infatti, andare al di là della concezione dell’ordinamento giuridico come un insieme di norme, ma occorre saperlo vedere anche come organizzazione. Questa esigenza presiede espressamente alla seconda parte del libro, dedicata all’esame dei «Problemi aperti», che comincia con la considerazione per la quale «ai principi elementari che sono stati richiamati corrisponde una realtà molto varia, talvolta del tutto divergente. Questa circostanza solleva indubbiamente un problema di effettività delle regole, ma prima ancora solleva dubbi più generali concernenti l’assetto dell’amministrazione» (91), che è sì determinato da regole, ma la cui realtà non può essere colta guardando soltanto a un insieme di regole: occorre anche considerare la dimensione organizzativa entro la quale esse sono chiamate ad operare e l’ambiente che ne scaturisce ed entro il quale i pubblici funzionari si trovano ad operare.

Come insegnava Santi Romano, l’ordinamento giuridico «è, in primo luogo, la complessa e varia organizzazione dello Stato, ... i numerosi meccanismi o ingranaggi, i collegamenti di autorità o di forza, che producono, modificano, applicano, garantiscono le norme giuridiche, ma non si identificano con esse»[4]. È appunto dal modo con cui le disposizioni normative sono effettivamente applicate – quindi da quale autorità, secondo quali linee interpretative e con quali conseguenze – che siamo in grado di comprendere quali effetti riflessi anche la sola presenza di quelle disposizioni nell’ordinamento possa dispiegare sul comportamento degli amministratori pubblici e, per questa via, sul funzionamento dell’amministrazione nel suo complesso.

 

2. La relazione dell’amministrazione con i cittadini, il diritto amministrativo e il suo ‘doppio’ penalisticamente deformato

 

Tre paragrafi della seconda parte del libro, in particolare, illustrano con chiarezza la prospettiva sopra indicata e ne mostrano tutta l’importanza per una comprensione della realtà effettiva della pubblica amministrazione: La relazione con i cittadini (p. 93 ss.), La responsabilità del dipendente (e dell’amministratore) pubblico (p. 162 ss.) e La responsabilità dell’amministrazione (p. 178 ss.). In tutti e tre emerge, quale elemento determinante nell’ambiente giuridico entro cui si muove il funzionario pubblico, il tema delle regole che presiedono alla sua responsabilità e del giudice (o del magistrato inquirente) dotato del potere di “muove(re), quasi come pedine in uno scacchiere” quelle regole[5].

Nel primo paragrafo citato, l’Autore sottolinea che «la relazione con i cittadini deve rappresentare un elemento centrale per ricostruire l’assetto dell’attività amministrativa» (p. 93). Per quanto riguarda «l’ambito caratterizzato dalla previsione di un potere specifico dell’amministrazione», è stata «fondamentale» la legge 7 agosto 1990, n. 241 (p. 95), che ha introdotto «una prospettiva nuova nella relazione tra l’amministrazione e il cittadino che sovvertiva molti assunti del passato» (p. 96), legati alla «convinzione ideologica che l’amministrazione operasse in una posizione di superiorità istituzionale» (p. 94).

Il superamento della «trascuratezza per le prerogative del cittadino» (ivi) è stato affidato dalla legge n. 241 del 1990 ad alcuni istituti, fra cui la partecipazione al procedimento, con l’obbligo dell’amministrazione di prendere in considerazione le osservazioni e i documenti prodotti dal cittadino (sul presupposto che le ragioni del cittadino si collochino costituzionalmente allo stesso livello di dignità delle ragioni dell’amministrazione), e la possibilità di stipulare accordi per la determinazione del contenuto discrezionale del provvedimento o per la sua sostituzione (sul presupposto che la consensualità sia un’evenienza normale anche nell’agire autoritativo dell’amministrazione, con ulteriore riconoscimento della dignità delle ragioni del cittadino di fronte al potere pubblico).

Tuttavia, questa “epocale” trasformazione fatica ad affermarsi, come «testimoniato ancora oggi dalla difficoltà di certa magistratura inquirente di coglierne l’importanza: si assiste così all’avvio di indagini penali per il fatto che il procedimento abbia comportato una negoziazione e si sia concluso con un accordo, anziché con un provvedimento unilaterale; per il fatto che il cittadino abbia potuto sostenere vittoriosamente le proprie tesi in una conferenza di servizi; per il fatto che l’organo competente per la decisione abbia condiviso il punto di vista del privato, anziché quello di altre amministrazioni, in un certo procedimento» (pp. 96-97).

Dunque un’evoluzione giuridica che ha un senso profondo viene neutralizzata dalla cultura del pubblico ministero, che ha il potere di esercitare l’azione penale nei confronti dell’amministratore pubblico e che esercita tale potere in base a una certa interpretazione delle disposizioni che presiedono all’assunzione delle decisioni amministrative. Eppure, come sottolinea con forza l’Autore, «queste situazioni non identificano in alcun modo abusi a favore di un soggetto privato, ma sono del tutto fisiologiche dopo la legge del 1990 e perciò leggerle nella prospettiva della prevaricazione a vantaggio di interessi meramente privati non è assolutamente giustificato» (p. 97).

È evidente che, in un ‘ambiente’ condizionato dal timore dell’azione penale, l’irrigidimento burocratico e l’affermazione preconcetta della superiorità dell’interesse pubblico finiscano per prevalere sul tentativo di modificare il «senso fondamentale della relazione» tra cittadino e amministrazione, che era stato compiuto dalla legge del 1990 (p. 94). Riprendendo quanto l’Autore osserva in apertura della seconda parte del volume, si ha qui un esempio significativo di quanto la realtà possa divergere dai principi e dalle regole che presiedono all’azione amministrativa, evidenziando un problema di assetto dell’amministrazione legato al modo con cui le medesime regole sul funzionamento della pubblica amministrazione vengono interpretate dalla magistratura inquirente, ai fini dell’esercizio dell’azione penale nei confronti degli amministratori pubblici.

Il problema, peraltro, ha carattere «generale» ed appare «più grave e più profondo» rispetto alla pur già grave neutralizzazione della riforma del 1990, essendo «legato all’autoreferenzialità di alcune concezioni maturate nella giurisprudenza penale sulla relazione fra amministrazione e cittadino», le quali, «proprio perché autoreferenziali, finiscono col risultare poco permeabili anche alle innovazioni legislative più significative» (p. 97).

Il tema è oggi molto discusso, basti pensare al recente disegno di legge sull’abolizione del reato di abuso d’ufficio, ma il punto chiave su cui mette l’accento il libro appare degno di particolare rilievo. Osserva l’Autore che «si delinea un ‘secondo’ diritto amministrativo, diverso da quello reale e fondato invece su orientamenti particolari coltivati in ambito penalistico» (ivi). Se il giudice penale viene abilitato ad applicare le norme amministrative, attraverso disposizioni penali che le richiamano, l’ordinamento si complica e diviene confuso, a causa della concorrenza di più soggetti istituzionalmente preposti a interpretare applicare e attuare le medesime disposizioni normative, senza che sia chiaro il coordinamento tra le rispettive attribuzioni[6].

E questa confusione dispiega una profonda influenza negativa sull’amministrazione, perché ne limita la capacità di relazionarsi con il cittadino.

 

 

 

3. Le responsabilità del funzionario pubblico tra specialità del giudice e specialità della giurisprudenza

 

Nel paragrafo dedicato a La responsabilità del dipendente (e dell’amministratore), il libro mette in evidenza due ulteriori ‘cortocircuiti applicativi’ capaci di incidere negativamente sul buon funzionamento della pubblica amministrazione.

In tema di responsabilità civile per danni causati a terzi, tradizionalmente il sistema normativo limita la responsabilità individuale del funzionario alle sole ipotesi di colpa grave, mentre l’amministrazione risponde anche per colpa lieve. La ratio originaria della limitazione della responsabilità individuale del funzionario era quella di «evitare che il soggetto più debole (il dipendente pubblico) potesse diventare con facilità il bersaglio di azioni risarcitorie, con obiettivi anche intimidatori» (p. 165).

Questa esigenza è valida anche oggi e la responsabilità del funzionario resta normativamente limitata alla colpa grave, ma «in questo ambito si sta assistendo a un mutamento sostanziale di prospettive» (p. 164), dovuto indirettamente agli «orientamenti maturati per le domande nei confronti dell’amministrazione per il risarcimento dei danni conseguente all’esercizio o all’omissione di poteri amministrativi» (p. 165). Quando sono proposte contro la pubblica amministrazione, queste domande risarcitorie sono circondate da limiti introdotti dal legislatore (termine breve di decadenza, invece che di prescrizione, per la proposizione dell’azione e criteri più restrittivi di liquidazione del danno rispetto a quelli generali) «per evitare effetti più onerosi nei confronti dell’amministrazione» e il giudice amministrativo, per parte sua, «applica questa disciplina speciale in modo piuttosto rigido», con il risultato che «il cittadino danneggiato, se risulti configurabile una colpa grave, può avere interesse ad agire per il risarcimento contro il dipendente pubblico, anziché contro l’amministrazione» (p. 165 s.).

Le difficoltà di ottenere un riconoscimento di responsabilità in capo alla pubblica amministrazione si traducono, quindi, in «un incremento rilevante delle vertenze per il risarcimento dei danni proposte nei confronti dei dipendenti pubblici davanti al giudice civile» ed «in questo modo le ragioni che avevano indotto in passato il legislatore a prevedere per il dipendente pubblico margini di responsabilità più circoscritti sono sostanzialmente contraddette» (p. 166).

Questo esito «per certi versi paradossale» (p. 165) appare all’Autore «sintomatico di un modo superficiale di procedere del legislatore quando in gioco siano questioni di rilevanza per l’amministrazione» (p. 166). Preoccupato di limitare i costi della responsabilità per il pubblico erario, il legislatore non ha tenuto contro del rapporto tra responsabilità dell’amministrazione e responsabilità del funzionario, disinteressandosi della pressione sui singoli funzionari che avrebbe avuto un regime teso a limitare fortemente la responsabilità dell’amministrazione. E «le conseguenze di questo modo di procedere sono di tutta evidenza» (ivi).

Conviene sottolineare in proposito che, come già accennato, il cortocircuito messo in evidenza dal libro non coinvolge soltanto la superficialità del legislatore, ma anche il giudice. Infatti, le cause di risarcimento dei danni provocati dall’esercizio o dal mancato esercizio del potere amministrativo sono devolute al giudice amministrativo quando siano proposte contro la pubblica amministrazione, mentre sono di competenza del giudice civile quando vengano proposte contro il singolo funzionario.

Siamo di nuovo di fronte a fenomeni che si comprendono soltanto a partire da una concezione organizzativa dell’ordinamento giuridico, perché il giudice amministrativo applica all’amministrazione un regime della responsabilità molto più restrittivo (quanto al danno-evento, al nesso di causalità, alla colpa, al danno risarcibile e alla stessa natura della responsabilità) di quello generale applicato dal giudice civile. Si ha, pertanto, anche in questa ipotesi un esempio della germinazione spontanea di un doppio regime giuridico, qui relativo alla responsabilità per danni causati dall’esercizio o dal mancato esercizio del potere amministrativo, per effetto di scelte legislative da cui discende la sovrapposizione della competenza di due ordini di giudici sulle medesime fattispecie.

Analogo è l’altro tema trattato dall’Autore nel paragrafo in esame, relativo alla responsabilità amministrativa del funzionario per il danno causato alla pubblica amministrazione nell’esercizio delle sue funzioni (c.d. danno erariale). Anche in questa ipotesi la legge limita la responsabilità del funzionario alla colpa grave, al fine di «evitare un sistema troppo gravoso nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, tale da scoraggiare ad assumere cariche pubbliche o ad adottare condotte che si potrebbero descrivere oggi (trasponendo un’espressione maturata nella medicina) come ispirate alla c.d. amministrazione difensiva» (p. 167).

L’assetto attuale della responsabilità amministrativa vanifica, tuttavia, l’esigenza di evitare un’eccessiva pressione sui funzionari e di nuovo il problema è legato a un duplice regime sostanziale della responsabilità, a sua volta dovuto alla duplicazione degli ordini giudiziali competenti in materia. Infatti, l’amministrazione può agire direttamente davanti al giudice civile contro il proprio funzionario, ma la stessa azione può essere promossa d’ufficio davanti alla Corte dei conti da parte di un Pubblico ministero istituito appositamente, al fine di evitare l’eventuale inerzia o la collusione dell’amministrazione interessata.

La conseguenza di questa duplicità della giurisdizione è che la Corte dei conti ha creato un regime profondamente differente della responsabilità rispetto al regime generale della responsabilità civile. Come osserva l’Autore, «la specialità del giudice trascina dunque, anche in questo caso, una specialità della giurisprudenza» (p. 169).

Oltre al fatto che in tal modo si riduce la possibilità per le amministrazioni di addivenire a transazioni con i cittadini, perché «se è stipulata una transazione, il Pubblico ministero verifica se essa sia pienamente satisfattiva e se giunge alla conclusione negativa promuove l’azione di responsabilità, senza che possa essergli opposto alcun effetto estintivo prodotto dall’accordo fra le parti», gli stessi criteri di giudizio utilizzati dalla Corte dei conti per l’attribuzione della responsabilità al funzionario differiscono profondamente da quelli applicati dal giudice civile «e spesso sono molto più penalizzanti per l’amministratore o il dipendente convenuto in giudizio» (ivi).

Il libro porta l’esempio del calcolo del termine di prescrizione, che la Corte dei conti non fa decorrere, come si dovrebbe in base alle regole generali, dal momento in cui l’amministrazione ha subito il danno, bensì dal momento in cui diventa attuale il pregiudizio per l’amministrazione, con la conseguenza che, quando il cittadino abbia subito un danno e l’amministrazione venga condannata a risarcirlo, il pregiudizio per l’amministrazione diventa attuale solo al momento dell’esborso e il funzionario si trova esposto all’azione di responsabilità (per rivalsa) «anche molti anni … dopo il fatto, e naturalmente senza la necessità di alcun atto interruttivo» (p. 170).

Ma soprattutto l’Autore sottolinea che la specialità investe gli stessi criteri di imputazione della responsabilità adottati dalla Corte dei conti. Così, la distinzione tra colpa grave e colpa lieve viene affidata a formule generali e poco significative che la rendono labile e fondamentalmente incerta (p. 169 s.); i criteri particolari adottati in tema di identificazione e quantificazione del danno fanno sì che «per la distanza che si configura rispetto alla misura di un danno effettivo la condanna finisce spesso con l’assumere un valore ulteriore, di sanzione” (p. 171); si registra inoltre una tendenza a recepire «pronunce del giudice penale ancorché prive di autorità di giudicato, trascurando invece le esigenze istruttorie» (p. 172).

Tutto ciò comporta che l’istituto della responsabilità amministrativa si allontani dalla sua configurazione normativa di responsabilità per danni e si avvicini alla responsabilità penale, dato che «spesso le condanne assumono una carattere ‘esemplare’, indirizzato più a dissuadere che ad assicurare una rifusione puntuale e sistematica del danno» (ivi). Di qui la perdita del «punto di equilibrio fra l’affermazione del principio di responsabilità e l’esigenza di evitare il modello dell’amministrazione difensiva» (p. 167), con conseguente dilagare di un’attitudine difensiva nell’atteggiamento dei pubblici funzionari.

Il giudizio che il libro formula sulla descritta parabola della responsabilità amministrativa da responsabilità per danni a sanzione esemplare è giustamente severo.

Da un lato, viene criticata la tesi di «quanti sostengono che per restituire una logica al sistema si debba ricostruire la disciplina della responsabilità per danno erariale in una logica sanzionatoria» (p. 172). Anche se questa tesi «rispecchia bene le incertezze riscontrabili oggi in materia», tuttavia «una lettura del genere non pare giuridicamente corretta (la Corte dei conti non è un succedaneo del giudice penale)» (p. 173).

D’altro lato, la deriva giurisprudenziale della responsabilità amministrativa «dovrebbe indurre a ragionare con franchezza sull’utilità di conservare nel nostro Paese giurisdizioni speciali» (p. 173).

La constatazione che la specialità del giudice porta con sé la specialità delle regole applicabili conduce a riflettere sull’importanza dell’unità della giurisdizione, come fattore organizzativo essenziale non semplicemente per la coerenza dell’ordinamento giuridico, ma soprattutto per la conservazione della natura propria degli istituti giuridici. Per tale ragione l’Autore ha sempre criticato la specialità del giudice, facendo però salva l’esigenza di una specializzazione in particolari ambiti, e in continuità con questa impostazione qui aderisce alla proposta che «tutti i giudizi di responsabilità per danno erariale siano assegnati ai Tribunali civili, magari a sezioni specializzate, in modo comunque da assicurare un’uniformità della giurisprudenza complessiva» (p. 173) [7].

 

4. La responsabilità dell’amministrazione di fronte alle scelte ‘difficili’ e l’esigenza di un organo amministrativo giustiziale indipendente

 

Nel paragrafo dedicato a La responsabilità dell’amministrazione il tema della responsabilità è declinato non nel senso più evidentemente giuridico della responsabilità civile, ma in un’ottica particolare, che nuovamente manifesta l’attenzione dedicata dal libro agli aspetti organizzativi di fondo che, determinando l’ambiente giuridico entro cui l’amministrazione agisce, ne possono orientare in maniera decisiva l’azione. Ma, a differenza degli aspetti in precedenza esaminati, dedicati alle influenze negative prodotte sul comportamento dei funzionari da determinati assetti riguardanti il regime della loro responsabilità civile, penale e amministrativa, qui la considerazione si volge all’individuazione di proposte di riforma che possano rendere in positivo l’amministrazione capace di assolvere pienamente alla propria missione.

La responsabilità diventa, quindi, quella «che assume (o che deve assumere) ogni amministrazione quando siano in gioco alcuni interessi di ordine generale, che travalicano le dimensioni e il territorio di quell’amministrazione, e la possibilità di tradurla in strumenti realmente efficaci» (p. 179), perché «in un Paese democratico la ‘responsabilità’ di un’amministrazione pubblica è anche la capacità di perseguire un interesse generale, senza assegnare valore decisivo al consenso contingente dei cittadini» (p. 182).

La fenomenologia degli esempi di cattiva amministrazione imputabili all’incapacità di assumere questo genere di responsabilità è ampia. Il libro si riferisce specificamente agli esempi riconducibili alla c.d. sindrome di Nimby, «che induce certe amministrazioni a insorgere di fronte alla proposta di insediare determinate attività nel loro territorio» (p. 179), dagli impianti di smaltimento dei rifiuti ai centri di accoglienza per i richiedenti asilo, dalle linee dell’alta velocità ai gasdotti, dagli impianti energetici ai rigassificatori. Molto spesso l’opposizione a queste iniziative di interesse generale è fatta attraverso «l’utilizzo strumentale dell’argomento fondato sulla tutela ambientale» (p. 180).

Quando l’amministrazione soggiace a tali logiche oppositive, si moltiplica «la frequenza dei ritardi o dei dinieghi ingiustificati nelle procedure che riguardano le attività o gli interventi più ‘critici’», contro i quali la soluzione non può essere rapresentata che «dall’introduzione di forme di tutela più efficaci» (p. 183).

Tuttavia, la tutela non assume nella visione dell’Autore il semplice significato di protezione giudiziale di interessi lesi dallo scorretto esercizio o non esercizio del potere amministrativo. La presenza di un efficace strumento di tutela viene, invece, proposta come un fattore strutturale che spinge l’amministrazione a farsi carico effettivamente delle scelte difficili che il perseguimento dell’interesse generale in certi ambiti comporta.

Lo si capisce chiaramente dall’esempio portato dal libro, relativo alla previsione dello Statuto della Regione Trentino-Alto Adige che, a tutela della parità dei gruppi linguistici, prevede che i singoli capitoli del bilancio regionale siano approvati con una maggioranza qualificata di rappresentanti di entrambi i gruppi linguistici, in mancanza della quale la decisione viene demandata a un «lodo arbitrale» inappellabile della Sezione autonoma di Bolzano del Tribunale regionale di giustizia amministrativa. L’Autore rileva che «in conseguenza di questa previsione i consiglieri regionali componenti dei due grupppi linguistici, nelle sessioni dedicate la bilancio, si impegnano effettivamente per raggiungere un’intesa che eviti l’intervento del giudice amministrativo», dimostrando che «la previsione di un ‘secondo grado’ di decisione determina, tendenzialmente, anche una conseguenza virtuosa ‘di riflesso’, rappresentata da una maggiore attenzione dell’amministrazione (ordinariamente competente) per la tempestività e per la qualità dei suoi provvedimenti» (p. 187)[8].

Lo strumento di tutela proposto dal libro contro le ipotesi di cattiva amministrazione sopra indicate appare rivolto a produrre un analogo effetto virtuoso indiretto.

Afferma l’Autore che la tutela ordinariamente offerta dalla giurisdizione amministrativa non può considerarsi risolutiva, in quanto il giudice amministrativo è abilitato a intervenire solo molto limitatamente nei conflitti di interessi che rendono in quelle ipotesi così difficile assumere una decisione effettivamente improntata all’interesse generale, e ciò non tanto perché non si possa sostituire alle scelte di interessi spettanti all’amministrazione, quanto piuttosto perché «le valutazioni che riguardano profili tecnicamente complessi, normalmente esorbitano dalla competenza giurisdizionale» (p. 183).

Il libro propone, quindi, l’istituzione di «organi amministrativi di carattere giustiziale, dai quali si possa ottenere un esame o un riesame pieno della pratica», che consentirebbe di «evitare i limiti riconosciuti alla competenza giurisdizionale» (p. 184). Per essere efficace e conforme ai principi costituzionali che garantiscono le attribuzioni delle Regioni e degli enti locali, occorrerebbe «che l’organo cui è demandata la decisione sia caratterizzato effettivamente in termini di indipendenza (in particolare rispetto all’amministrazione statale) e che gli sia demandato l’esercizio di una funzione ‘giustiziale’» (p. 185).

L’indipendenza, «in un ambito così delicato e sottoposto inevitabilmente a pressioni di ogni parte», «deve essere assicurata in termini rigorosi, anche a costo di sottrarre il potere di nomina agli organi politici» (184)[9]. Quanto alla seconda condizione, l’Autore sottolinea che «deve trattarsi di un organo che non abbia la possibilità di introdurre una propria concezione degli interessi in gioco, ma che è chiamato a verificare se di questi interessi sia stata accolta una rappresentazione attendibile nel provvedimento finale; ove poi riscontri l’inattendibilità delle ragioni del diniego, deve poter adottare una decisione anche sul merito dell’intervento, alla luce delle risultanze del procedimento» (p. 185)[10].

Come si accennava, la proposta non punta solamente a rendere maggiormente efficace la tutela degli interessi lesi dalla cattiva amministrazione, ma anche a introdurre nell’assetto di fondo dell’amministrazione un fattore di superamento delle criticità evidenziate. L’Autore osserva infatti conclusivamente che «la circostanza che un’amministrazione non abbia ‘l’ultima parola’ su una certa questione induce tipicamente ad elevare la qualità del procedimento e del provvedimento finale» e per questa ragione «l’istituzione di un organo del genere avrebbe effetti benefici anche per il processo decisionale delle amministrazioni competenti» (p. 186).

La proposta di immettere nello scacchiere dell’ordinamento un altro organo competente all’applicazione del diritto rispetto all’azione della pubblica amministrazione manifesta la profonda consapevolezza dell’Autore di quanto sia limitata qualsiasi visione astrattamente normativista dell’ordinamento amministrativo e di quanta conoscenza delle determinanti effettive del comportamento amministrativo sia necessaria per riflettere sulle riforme possibili e desiderabili in materia.

 


* Università degli Studi di Pavia (bruno.tonoletti@unipv.it).

[1] A. Travi, Pubblica amministrazione. Burocrazia o servizio al cittadino?, Milano, 2022.

[2] C. Lévi-Strauss, Antropologia strutturale, il Saggiatore, Milano, 1998, p. 33 s.

[3] A. Travi, Il diritto amministrativo e l’ordinamento giuridico di Santi Romano, in Dir. pubbl., 2018, p. 905 ss.

[4] Santi Romano, L’ordinamento giuridico, Pisa, 1917, p. 17, rist. a cura di M. Croce, Macerata, 2018, p. 29.

[5] Santi Romano, L’ordinamento giuridico, loc. cit.

[6] Si vedano, se si vuole, B. Tonoletti, Funzione amministrativa, giudizio penale e prevedibilità, in F. Centonze – S. Manacorda (a cura di) Il fatto illecito nel diritto amministrativo e nel diritto penale: la garanzia della prevedibilità, Milano, 2021, 241 ss.; Id., La pubblica amministrazione sperduta nel labirinto della giustizia penale, in Riv. trim. dir. pubbl., 2019, p. 77 ss.

[7] Si vedano, principalmente, A. Travi, Per l’unità della giurisdizione, in Dir. pubbl., 1998, p. 371 ss.; Id., Rileggendo Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto. Per una giustizia ‘non amministrativa’ (Sontagsgedanken), in Dir. pubbl., 2006, p. 91 ss.; Id., L’unità della giurisdizione, in Jus, 2011, p. 363 ss.; Id., Gli artt. 24 e 111 Cost. come principi unitari di garanzia, in Foro it., 2011, V, p. 165 ss.; Id., La giustizia amministrativa: le ragioni di una riflessione, in Riv. amm. Regione Lombardia, 2014, p. 157 ss.; nel volume in questa sede considerato il tema dell’unità della giurisdizione in relazione all’effettività della tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione è sviluppato nell’Appendice, La tutela del cittadino fra cura della legalità e ragioni dell’economia, p. 249 ss.; su questi temi nel pensiero dell’Autore, cfr. L. Ferrara, L’assetto della giurisdizione secondo i principi fondamentali della Costituzione e M. Ramajoli, L’effettività della tutela giurisdizionale come tema di giustizia amministrativa, entrambi in E. Bruti Liberati - M. Clarich (a cura di), Per un diritto amministrativo coerente con lo Stato costituzionale di diritto. L’opera scientifica di Aldo Travi, Pisa, 2022, rispettivamente, p. 133 ss. e 119 ss.

[8] Altrettanto significativo è l’esempio portato dal libro delle conseguenze negative prodotte dalla soppressione di un simile meccanismo sostitutivo: quando la legge ha soppresso la competenza sostitutiva del Ministero in caso di mancato accordo tra Regione e istituto universitario non statale in materia di convenzioni sanitarie, «ha comportato, sul piano pratico, l’introduzione, nelle convenzioni, di condizioni meno equilibrate e rimesse a scelte potestative delle Regioni» (p. 187).

[9] L’Autore sottolinea in proposito la differenza dell’indipendenza rispetto alla terzietà e imparzialità dell’organo, in quanto queste ultime «possono essere demandate a verifiche caso per caso», mentre «l’indipendenza deve essere garantita sempre in via preventiva e sistematica», implicitamente richiamando l’insegnamento di U. Pototschnig, Il giudice interessato non è indipendente (1965), ora in Id., Scritti scelti, Padova, 1999, p. 139 ss.

[10] Quanto ora riportato nel testo induce chi scrive a ipotizzare che la proposta di istituire un organo giustiziale indipendente, dotato del potere di verificare pienamente l’attendibilità delle valutazioni complesse fatte dall’amministrazione, sia anche rivolta in termini generali a superare l’impasse in cui si trova da decenni bloccato il tema del sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche della pubblica amministrazione, tema al quale l’Autore ha dedicato una parte significativa della sua riflessione scientifica (sia consentito rinviare in proposito a B. Tonoletti, Norme imprecise, qualificazione dei fatti ed estensione della cognizione del giudice amministrativo, in E. Bruti Liberati - M. Clarich (a cura di), Per un diritto amministrativo coerente con lo Stato costituzionale di diritto. L’opera scientifica di Aldo Travi, cit., p. 145 ss.). Traspare inoltre nel passaggio riportato nel testo, laddove distingue tra l’esprimere una «propria concezione degli interessi in gioco» e la «rappresentazione attendibile» di quegli interessi, l’idea che nella discrezionalità amministrativa sia necessario distinguere «un livello ‘alto’, di scelte ispirate a giudizi di valore, e un livello ‘basso’, di attività amministrativa ordinaria, che non è regolata puntualmente dalla legge, ma che ciò nonostante non postula giudizi di valore» (A. Travi, Per una revisione dei limiti del sindacato giurisdizionale nei confronti dei provvedimenti amministrativi, in Aa.Vv., La protección de los derechos frente al poder de la administracion. Libro homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Caracas, 2014, p. 755 ss.).

Tonoletti Bruno



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